【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경】 사법보좌관의 잉여가망이 없음을 이유로 한 취소결정에 대한 불복방법과 처리 요령【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<사법보좌관의 잉여가망이 없음을 이유로 한 취소결정에 대한 불복방법과 처리 요령>
● 사법보좌관의 잉여가망이 없음을 이유로 한 취소결정에 대한 불복방법과 처리 요령
1. 불복방법(＝사법보좌관의 취소결정에 대한 이의신청)
가. 이의신청의 방식
사법보좌관의 업무에 속하므로, 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청절차에 의하여야 한다(사법보좌관규칙 4① 내지 ④).
이의신청은 사법보좌관에게 해야 한다(같은 조 ② 본문). 이의신청을 사법보좌관에게 하도록 한 것은 사법보좌관 스스로 ‘재도의 고안’으로써 자신이 한 처분을 경정할 기회를 주기 위한 것이다.
해당 법률에서 불복방법을 서면으로 한정한 때에는 이들 사항을 적은 이의신청서를 사법보좌관에게 제출해야 하는데(같은 조 ② 단서), 대개의 경우 불복은 서면에 의하도록 정하고 있는 경우가 많으므로 이의신청 역시 서면에 의하게 된다.
나. ‘이의신청’이 아닌 ‘즉시항고’를 한 경우의 처리
당사자가 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 하지 않고, 서면의 제목을 즉시항고로 하여 불복하더라도 이를 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 보아 처리한다.
다. 이의신청의 내용
이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청취지를 밝히는 방법으로 해야 한다(사법보좌관규칙 4② 본문).
여기의 이의신청취지에는 이의신청이유도 포함된다.
라. 이의신청기간
‘판사가 처분을 한 경우라면 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분’을 사법보좌관이 한 경우에 그에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 해야 한다.
이 기간은 불변기간이다(사법보좌관규칙 4③).
이의신청에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용하므로(사법보좌관규칙 4⑩), 소송행위의 추후보완에 관한 민사소송법 173조의 규정과 부가기간에 관한 민사소송법 172조 2항, 3항의 규정이 준용된다.
마. 인지의 첨부
사법보좌관규칙 4조 1항의 규정에 따라 사법보좌관에 대하여 이의신청을 하는 단계에서는 인지를 붙일 필요가 없으며(사법보좌관규칙 4④), 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 스스로 경정결정을 하지 않는 경우에 인지의 보정을 명하게 된다(사법보좌관규칙 4⑥ⅵ).
2. 이의신청을 받은 사법보좌관의 처리절차
가. 이의신청사건을 판사에게 송부
이의신청을 받은 사법보좌관은 이의신청사건을 지체 없이 판사에게 송부해야 한다(사법보좌관규칙 4⑤).
나. 재도의 고안
사법보좌관은 특별항고의 대상이 되는 결정을 제외하고는(특별항고의 대상이 되는 결정에 대하여는 재도의 고안이 허용될 수 없다)(대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정), 스스로 재도의 고안으로 자신이 한 처분을 경정할 수 있다. 다만 지체 없이 판사에게 송부하도록 하는 사법보좌관규칙 4조 5항의 취지에 따라 재도의 고안은 이의신청 접수일로부터 2-3일 이내에 신속하게 처리해야 한다.
3. 판사의 이의신청사건 처리절차
가. 형식적 심사
(1) 이의신청 각하결정
사건을 송부 받은 판사는 이의신청을 심사하여 신청이 사법보좌관규칙 4조 2항의 규정에 위배되는 경우(예, 이의신청대상 처분의 표시나 이의신청취지에 흠이 있는 경우 등)에 보정명령을 내리고 흠이 보정되지 않는 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다(사법보좌관규칙 4⑥ⅰ･ⅱ 전단).
(2) 각하결정에 대한 불복방법(＝즉시항고)
이 각하결정은 해당 법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 보며(같은 조 ⑥ⅱ 후단), 이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(같은 조 ⑦), 민사소송법 443조, 399조 3항에 따라 즉시항고를 하거나 민사집행법 15조 8항 등에 따라 즉시항고를 할 수 있다.
(3) 항고심의 처리
판사가 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재판을 한 경우에는 ‘판사의 각하재판’이 항고법원의 심판대상으로 된다.
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서울중앙지방법원 결 정
사 건 20 타경○○○ 부동산임의경매 채 권 자 남 ○ ○ (이의신청인) 동해시 ○○동 791 한양1차 아파트 3-406 채 무 자 이 ○ ○ 겸 소 유 자 서울 ○○구 ○○동 1691-2 동남빌라 301호 주 문 이 법원의 20 . . .자 경매개시결정의 취소결정 및 이 사건 경매신청 기각결정을 모두 취소한다. 이 유 이 법원(사법보좌관)은 남을 가망이 없다는 이유로 주문기재와 같이 2015 9. 3.자로 경매개시결정을 취소하고, 이 사건 경매신청을 기각하는 결정을 하였다. 그러나 기록에 나타난 자료에 의하면, 신청채권자에 우선하는 선순위 채권으로 근저당권자 이○○의 피담보채권액 85,000,000원, ○○구의 당해세 72,600원 등 합계 85,072,600원인 사실이 인정된다. 위 금원에 집행비용을 더해도 최저매각가격인 98,000,000원에 미치지 못하므로, 남을 가망이 있다고 할 것이다. 그렇다면 이 법원의 20 . . .자 경매개시결정의 취소결정 및 이 사건 경매신청 기각결정의 취소를 구하는 채권자의 이의신청은 이유 있으므로, 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제3호에 따라 사법보좌관의 처분을 경정하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 20 . . . 판 사 ○ ○ ○ |
항고법원이 ‘각하재판’을 취소한 후 환송하면(민소 418 본문), 원심법원의 판사는 사법보좌관의 처분을 인가한 후 사건을 다시 항고법원에 송부하거나 사법보좌관의 처분을 경정해야 한다.
판사의 경정결정에 대하여 다른 이해관계인이 불복을 하면 사건을 다시 항고법원으로 송부한다.
항고법원이 ‘원심판사의 각하재판’을 취소한 후 자판을 하면서 이의신청인의 주장을 받아들이는 경우(민소 418 단서) 사법보좌관의 처분을 경정하는 주문을 함께 발령하게 된다. 이 경우 1심 판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다.
반면 항고법원이 ‘원심판사의 각하재판’을 취소한 후 자판을 하면서 이의신청인의 주장을 받아들이지 않는 경우라면, 항고법원으로서는 ‘제1심 판사의 각하재판’에 대한 즉시항고를 기각하는 방법으로 사법보좌관의 처분을 유지하게 된다[대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2675 판결, 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결 등 참조(소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고만이 불복 상소하였으나 심리한 결과 원고의 청구가 이유가 없다고 인정되는 경우 그 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 오히려 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로 항소심은 원고의 항소를 기각해야 한다)].
나. 이의신청이 이유 있는 경우
(1) 사법보좌관의 처분 경정
이의신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 판사는 결정으로 사법보좌관의 처분을 경정한다(사법보좌관규칙 4⑥ⅲ)[사법보좌관규칙 4조 6항 3. 이의신청이 이유있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정할 것].
사법보좌관의 처분의 일부만이 부당한 때에는 일부를 취소하고, 나머지는 인가하는 재판을 할 수 있다.
이 경정은 판사가 사법보좌관의 처분을 심사하여 하는 사법보좌관규칙상의 처분으로서, 사법보좌관이 재도의 고안에 의하여 하는 경정과는 그 성격이 다르다.
(2) 경정결정에 대한 불복방법(＝즉시항고)
이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(같은 조 ⑦), 판사가 한 경정재판이 항고 또는 즉시항고의 대상이면 그 절차에 따라 불복을 할 수 있다.
사법보좌관의 경매신청 기각 또는 각하결정에 대한 판사의 경정결정에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다.
(3) 항고심의 처리
판사가 이의신청이 이유 있다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 경정한 경우 ‘판사의 경정재판 중 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 것’이 항고법원의 심판대상으로 된다.
항고법원이 ‘원심판사의 경정결정’을 취소하는 경우 그 취소결정만으로 목적을 이루고, 이 경우 1심 판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다.
항고심에서 ‘원심판사의 경정결정’을 취소하는 결정을 함으로써 사법보좌관의 처분이 다시 살아나기 때문이다.
다. 이의신청이 이유 없는 경우
(1) 처분을 인가하고, 기록을 항고심으로 송부
‘사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 한 경우라면 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분’에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고, 이의신청사건을 항고법원에 송부해야 한다.
이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다(사법보좌관규칙 4⑥ⅴ).
(2) 인가의 방식
인가의 방식에 관하여는 정해진 바가 없으므로, 간단하게 이의신청서에 인가취지의 고무인을 찍고 거기에 판사가 날인하거나, 독립한 결정서를 작성하는 등 적절한 방식으로 처리하면 될 것인데, 실무에서는 독립한 인가결정서를 작성하는 방식을 택하고 있다. 이렇게 하는 것이 절차의 명확을 기하고 항고 또는 즉시항고의 대상이 인가처분이라는 규칙의 입장에도 부합하기 때문이다.
다만, 인가를 결정서에 의하여 하는 경우라도 그 인가결정은 당해 심급의 판사가 당사자의 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 일응 유지시키고자 하는 것으로서 법원 내부적으로 절차를 명확히 하기 위한 것일 뿐 이의신청 자체에 대하여 하는 종국적인 판단이 아니므로(그 판단은 상급심이 하게 된다) 이를 이의신청인 등에게 고지할 것은 아니었으나, 규칙의 개정으로 2015. 3. 23. 후 최초로 접수되는 즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의 신청사건부터는 그 인가 결정을 이의신청인에게 고지하여야 한다(사보규 4⑥ v-2).
인가결정에 대하여는 불복할 수 없다(사보규 4⑧).
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서울중앙지방법원 결 정 사 건 20 타경0000 부동산임의경매 채 권 자 김 갑 동 채 무 자 이 을 병 소 유 자 박 정 무 주 문 이 사건 사법보좌관의 처분(매각허가결정)을 인가한다. 이 유 채무자의 이의신청은 이유 없다고 인정되므로, 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호를 적용하여 주문과 같이 결정한다. 20 . . . 판 사 ○ ○ ○ |
(3) 보정명령(＝불응시 이의신청 각하결정)
(가) 위 이의신청서에 인지 등이 붙어 있지 않거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고, 즉시항고의 요건을 갖추지 않은 때(예컨대, 민사집행법 15조 3항의 항고이유서 미제출 등)에는 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 않은 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하한다(같은 조 ⑥ⅵ)[사법보좌관규칙 제4조 제6항 6. 제5호의 경우 이의신청에 ｢민사소송 등 인지법｣ 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 않거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 않은 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 않은 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하할 것].
이 경우 ‘이의신청을 각하’한다는 것이 ‘이의신청서 각하명령’인지, ‘이의신청서 각하결정’인지 아니면 ‘이의신청 각하결정’인지 문제가 되는데, 해당 법률에 규정된 절차에 따라 해결하면 된다.
즉, 이의신청인이 인지를 보정하라는 명령에 응하지 않으면 해당 법률에 규정된 절차(민소 443·399)에 따라 ‘이의신청서 각하명령’을 해야 한다.
또 이의신청이유서를 내지 않거나 이의신청이유를 대법원규칙이 정하는 바(이의신청의 이유는 대상처분의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 하고, 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다)에 따라 적지 않은 경우 이를 보정하라는 명령에 응하지 않으면 해당 법률에 규정된 절차(법 15⑤)에 따라 ‘이의신청 각하결정’을 한다.
이처럼 이의신청 각하결정을 하는 경우 별도로 사법보좌관의 처분을 인가할 필요가 없다( 대법원 2011. 4. 14.자 2011마38 결정 참조.).
(나) 위 각하재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(법 15⑦), 민사소송법 443조, 399조 3항에 따라 즉시항고를 하거나 민사집행법 15조 8항, 130조 5항 등에 따라 즉시항고를 할 수 있다.
라. 항고법원의 처리
(1) 이의신청사건을 송부 받은 항고법원은 ‘판사가 한 인가처분’에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다(사법보좌관규칙 4⑨).
즉, 판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우에는 ‘판사의 인가처분결정’이 항고법원의 심판대상이 된다.
(2) 항고법원이 ‘원심판사의 인가처분’을 취소한 후 자판을 하는 경우 사법보좌관의 처분을 경정하는 주문을 함께 발령하게 된다.
이 경우 1심 판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다.
법무법인 더 리드(The Lead)
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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