【배당요구】《전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 배당받을 자(= 전세권에 대한 저당권의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《배당요구 : 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 배당받을 자(= 전세권에 대한 저당권의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부)》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.990-1077 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.866-969 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.3-24 참조]
1. 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 배당받을 자 (= 전세권에 대한 저당권의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부)
가. 전세권이 기간만료로 종료된 경우
⑴ ㈎ 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸되고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없고, 이 경우 전세권에 대한 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하여야만 전세권설정자에 대하여 전세금의 지급을 구할 수 있게 되고(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결), 그렇지 아니하면 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결).
㈏ 전세권종료사유가 발생하면 그로써 소멸하는 것은 전세권의 용익권적 권능뿐이고 담보물권으로서의 성격은 그대로 유지되므로 잔존등기도 그 한도에서 여전히 유효하고 이 경우 전세권은 저당권과 마찬가지로 취급받게 된다.
경매절차에서 전세권자에게 금원이 배당되었다면 그 전세권은 직권말소되어 없어질 운명에 놓이게 되므로 민법 제370조, 제342조에 의하여 전세권의 저당권자는 전세권자의 배당금지급청구권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.
● 물상대위의 법리 요약: ① 담보권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권자 자신이 물상대위물인 청구권을 압류하지 않으면 안 된다[대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다62688 판결 참조. 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다22062 판결도 명시적인 표현은 없으나 저당권 자신에 의한 압류가 필요함을 전제로 하고 있다]. ② 담보권자의 압류는 그 청구권이 양도되거나 전부된 이후에 하여도 무방하나, 제3채무자가 채권양수인이나 전부채권자에게 현실적으로 지급하거나 그 지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에 하여야 한다[대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결, 대법원 1998. 9. 22. 98다12812 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결, 대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결]. ③ 담보권자의 압류가 있기 전에 제3채무자가 채권양수인이나 전부채권자에게 한 변제는 유효하므로, 제3채무자는 변제의 효과를 저당권자에게 대항할 수 있다. 제3채무자가 저당권의 존재를 이미 알고 있었다고 하여도 마찬가지이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결).
⑵ ㈎ 따라서 전세권에 대한 저당권자가 배당금을 지급받기 위한 방법으로는 민법 제342조, 제370조에 따라 저당목적물의 변형물인 “전세권자의 전세금반환채권(또는 배당금지급청구권)”에 대한 물상대위를 위하여(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결 등) 그 채권에 대한 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받아야 한다.
㈏ 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권을 목적으로 한 저당권자가 전세금반환채권(또는 배당금지급청구권)에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받지 않는 한 전세권자에게 배당한다.
㈐ 결국 전세권자에게 배당금을 지급하는 것으로 배당표를 작성하여야 하고, 전세권자의 저당권자는 배당금의 지급 전에 전세권자가 배당받을 금원에 대하여 압류 및 추심명령 또는 압류 및 전부명령을 받아야 한다.
배당금 지급 전에 전부명령이 확정되었다면, 배당표상에 전부권자를 기재하여야 한다.
나. 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우
⑴ 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우[전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우 그 전세권에 대하여 설정된 저당권을 실행하는 절차는 부동산경매절차에 의한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정). 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권을 목적으로 한 저당권자의 경우 그 실행방법이 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령인 것과 차이가 있다]에도, 저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받지 않는 한[이 경우 압류 및 추심명령 또는 전부명령의 대상채권은 이미 발생한 전세금반환채권이 아니라 향후 발생할 전세금반환채권(장래의 채권)이다. 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에는 배당요구를 하는 즉시 전세금반환채권이 발생하는 것이 아니라 매각대금의 완납과 동시에 전세금반환채권이 발생하기 때문이다] 전세권자에게 배당하여야 한다.
⑵ 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에도 전세권자가 배당요구를 하면 존속기간이 언제이든지 상관없이 전세권은 매각으로 소멸하기 때문에(민사집행법 91조 4항 단서) 전세권이 기간만료로 종료된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.
다. 관련된 문제
⑴ 전세권에 압류·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부 (=적극)
㈎ 문제점 제기
전세권에 대한 압류(등기된 전세권은 그 존속기간이 만료되지 않는 한 전세권 자체를 압류할 수 있으며, 이 경우 민사집행규칙 제175조에 따라 전세권압류기입등기를 하게 된다 그러나 전세권이 전세기간의 종료 등으로 소멸하면 전세권 자체의 압류는 허용되지 않고 전세금반환채권 압류만이 허용된다)·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 대한 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에도 미치는지 여부도 문제가 된다.
㈏ 검토
① 전세권에 대한 압류·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 대한 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에도 미친다.
② 담보물권으로서의 전세권은 피담보채권인 전세금반환채권에 부종하고 처분에 있어 상호 수반한다. 즉 전세권의 교부에 의한 전세금반환청구권의 성립이 없으면 전세권도 성립할 수 없고, 전세금반환청구권이 소멸하면 전세권도 소멸하며(부종성), 전세금반환청구권은 전세권과 함께가 아니면 이를 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.
따라서 채무자 이외의 자에 의한 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차에서 목적부동산이 환가되어 피담보채권인 전세금반환채권에 대한 배당이 이루어지는 경우 배당금지급청구권에 대하여 압류·가압류의 효력이 미친다.
즉 가압류해방공탁금회수청구권에 대하여 가압류의 효력이 이행되는 것과 마찬가지로 등기된 전세권의 압류·가압류나 전세금반환채권의 압류·가압류의 효력이 배당금교부청구권에 미치는 것이다.
③ 저당권이 있는 채권이 압류(가압류를 포함한다)된 경우 저당권이 있는 채권에 대한 압류·가압류의 효력은 저당권자의 배당금청구권에 미치는 것과 같은 논리구조를 가지고 있다.
⑵ 저당권자의 저당권부채권(피담보채권)이 압류 또는 가압류 된 경우
㈎ 저당권의 피담보채권이 압류되면 종된 권리인 저당권에도 압류의 효력이 미친다(저당권의 수반성).
또 피담보채권의 일부를 압류하여도 저당권의 불가분성 때문에 압류의 효력은 저당권 전체에 미친다.
저당권이 설정되어 있는 부동산의 경매절차에서 저당부동산이 환가되어 피담보채권에 대하여 배당이 이루어지는 경우 피담보채권에 대한 압류는 저당권자의 배당금지급청구권에 대하여도 효력이 미치는 것이다.
즉 저당권이 있는 채권이 압류(가압류를 포함한다)된 것만으로는 그 채권의 권리자가 바뀌는 것은 아니지만 저당권이 있는 채권에 대한 압류의 효력은 저당권자의 배당금지급청구권에 미치므로, 압류가 존속하는 한 당해 배당금을 지급하지 않고 저당권자를 피공탁자로 하여 공탁을 한다.
㈏ 이 경우 저당권자를 배당받을 채권자로 하는 배당표를 작성하되, 위 압류가 존속하는 한 배당금을 지급하지 않고 공탁을 하게 된다. 이때의 공탁은 민사집행법 제160조에 의한 공탁이 아니라 민사집행법 제248조 제1항에 의한 집행공탁이다.
나아가 저당권부채권(피담보채권)에 대하여 압류의 경합이 있거나, 저당권부채권의 압류가 있은 후에 다시 저당권자의 배당금지급청구권에 대하여 압류가 있으면 배당금지급청구권에 대한 압류의 경합이 있는 것으로 보아 민사집행법 제248조 제3항의 집행공탁을 하여야 한다.
㈐ 한편, 위 쟁점과 직접 관련은 없지만, 실무상 전세권가압류나 저당권 또는 전세권이 있는 채권을 가압류한 경우, 전세기간 등이 만료된 후에 부동산소유자가 저당권자 또는 전세권자를 상대로 제기한 저당권 또는 전세권말소등기청구소송이 원고 승소로 확정되었으나 이해관계 있는 제3자인 가압류 채권자의 승낙을 얻지 못하여 말소등기를 하지 못하고 있음을 이유로 가압류취소를 구하는 경우가 있다. 그러나 이 경우에는 가압류취소 신청을 할 수는 없다.
제3채무자(소유자)는 가압류 채권자를 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 할 수 있다. 즉 제3채무자(소유자)는 가압류에서 벗어나기 위하여 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권자나 전세권자를 상대로 그 등기의 말소를 구하면서 가압류채권자(이해관계 있는 제3자)에 대하여 주등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있다.
또 다른 방법으로는, 부동산소유자가 채권가압류사건의 제3채무자로서 민사집행법 제248조의 집행공탁을 하고 공탁서와 사유신고서를 첨부하여 가압류법원의 법원사무관등에게 채권가압류사실의 등기를 말소촉탁하여 줄 것을 신청할 수 있고(민사집행규칙 167조 4항. 위 규정은 저당권부채권압류에 관한 것이나, 저당권부채권가압류에도 준용이 되고, 나아가 전세권부채권에 대한 압류·가압류에도 유추적용된다), 법원은 별도의 집행취소결정 없이 말소촉탁을 하게 된다.
이때의 등기원인 일자는 신청일 아니라 변제공탁이나 집행공탁을 한 날이다. 문제는 위 말소촉탁의 전제로 제3채무자가 ‘압류된 채권이 변제 또는 공탁에 따라 소멸되었음’을 증명하여야 하는데, 위 입증이나 판단이 사실상 어렵다는 점이다.
⑶ ㈎ 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결).
㈏ 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대인과 임차인 사이에 있어서 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약이 무효라고 하더라도 그와 같은 사정을 알지 못한 제3자인 저당권자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없고, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결).
