【(부동산경매) <매각허부의 결정에 대한 즉시항고 제기>】<즉시항고장양식> 즉시항고기간 1주일은 매각허가 여부의 결정선고일부터 일률적으로 진행되는 걸까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사집행법전문변호사】
<즉시항고기간 1주일은 매각허가 여부의 결정선고일부터 일률적으로 진행되는 걸까?>
● 매각허부의 결정에 대한 즉시항고 제기
1. 항고각하결정, 항고장각하명령 및 항고장각하결정
(1) 항고이유서 기간내 부제출, 항고이유의 기재방법에 위반한 경우, 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때(법 15⑤)에는 ‘항고각하결정’을 한다.
‘항고기간을 도과한 것이 명백한 경우’는 ‘항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때’에 해당하므로 ‘항고각하결정’을 한다(재민 92-7).
(2) 항고장의 기재사항에 흠이 있거나, 인지를 붙이지 않아 집행법원에서 보정을 명하였음에도 그 흠을 보정하지 않은 경우(민소 399·443, 법 15⑩)에는 ‘항고장각하명령’을 한다.
(3) 보증공탁이 없는 때(법 130④)에는 ‘항고장각하결정’을 한다[그 자세한 처리절차에 관하여는, 재판예규 제866-17호 매각허가결정에 대하여 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 않고 항고를 한 경우의 업무처리요령(재민 95-2) 참조].
2. 항고의 제기방식
가. 항고장의 제출
즉시항고는 매각허가 여부의 결정을 선고한 원심법원에 대하여 항고장을 제출해야 한다(법 15②).
항고장에는 항고인, 원결정의 표시, 그 결정에 대하여 즉시항고를 한다는 취지, 항고의 취지를 기재하고 법원을 표시한 후 항고인 또는 그 대리인이 기명날인한다(민소 397·398·443).
즉시항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달해야 하는 것도 아니다[대법원 1966. 8. 12.자 65마473 결정, 대법원 1997. 11. 27.자 97스4 결정].
항고장이 제출되면 이를 문서건명부에 등재하여 접수하고 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 가철(항고사건의 기록만을 보내거나 민사집행사건의 기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 보낼 때는 별도 기록)하며, 2,000원의 인지가 첩부되어야 한다.
항고장에 항고이유를 기재할 수 있고, 이때에는 별도의 항고이유서를 제출할 필요가 없다.
나. 항고이유의 기재
(1) 항고장에 항고이유를 적지 않은 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 내에 항고이유서를 원심법원에 제출해야 한다(법 15③).
항고이유서를 내지 않았거나 항고이유를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적지 않은 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하해야 한다(법 15⑤).
이는 남항고에 의한 절차지연을 방지하기 위한 조항이다.
민사집행법은 경매절차의 촉진을 위하여 항고이유서 제출강제주의를 채택한 것이다.
(2) 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 한다(규칙 13①).
즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원심재판의 시점에서는 적법한 재판이었다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원심재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하다고 해석되므로, “원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유”를 적도록 하고 있는 것이다.
(3) 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유가 법령의 위반 또는 사실의 오인인 경우를 구별하여 각각의 이유를 기재해야 한다.
따라서 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다(규칙 13②).
법령의 위반을 주장하는 때에는 그 법령의 조항 또는 내용 및 법령에 위반되는 사유를 적시해야 한다. 법령의 조항 또는 내용으로 되어 있으므로, 예를 들어 민사집행법 제○○조라는 방식으로 적시하지 않더라도 그 조항의 내용을 적시하면 될 것이다. 판례위반의 주장은 법령위반의 주장의 일종으로 볼 수 있는데, 판례위반을 주장하는 때에는 그 판례를 구체적으로 적시해야 한다.
사실의 오인을 주장하는 때에는 오인에 관계되는 사실을 적시해야 한다.
원심재판의 사실인정 중 오인된 부분을 구체적으로 적시해야 하는바, 그 부분에 관하여 진실이라고 주장하는 사실도 적는 것이 상당하다.
항고인이 위 기간 내에 항고이유서를 제출하지 않거나, 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이 단순히 원판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고만 기재하는 등으로 항고이유의 기재방법(규칙 13)에 위반한 경우 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하해야 한다(법 15⑤).
위 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(법 15⑧).
이 경우 즉시항고를 각하한 결정에 대한 항고의 대상은 매각허부결정이 아니라 즉시항고를 각하한 결정의 당부이므로, 즉시항고를 각하한 결정에 대한 항고시에 기록 전체를 항고심으로 송부하도록 한다면 항고절차에 관하여 현행법과 같이 개정한 취지가 몰각되므로, 실무에서는 이러한 항고가 있을 경우 기록 중 필요부분만 등본하여 송부하고 있다.
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항 고 장 사 건 ○○타경○○ 부동산강제경매 항고인(소유자) ○ ○ ○ ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 소송대리인 변호사 ○ ○ ○ 항고인은 귀원 2○ 타경○○ 부동산강제경매사건에 관하여 귀원이 2○ . . .에 선고한 매각허가결정에 대하여 불복하므로 항고를 제기합니다. 항 고 취 지 원심결정을 취소한다. 라는 재판을 구합니다. 항 고 이 유 매각기일은 이해관계인에게 미리 통지해야 하는바, 2○ . . . 매각기일에 관하여 항고인은 통지를 전혀 받지 못하였습니다. 그런데 원심법원은 위 매각기일에서 최고가매수신고인으로 정하여진 ○○○에게 매각을 허가하는 결정을 하였습니다. 따라서 위 매각허가결정은 민사집행법 제104조 제2항, 제121조 제1, 7호, 제129조 제1항, 제130조 제1항에 의하여 취소되고, 매수인 ○○○에 대한 매각허가는 불허되어야 합니다. 2○ . . . 항고인 소송대리인 변호사 ○ ○ ○ ○○지방법원 귀중 |
[주] 구 민사소송법은 항고심이 경락불허가결정을 할 수 있게 하였으므로(구 민소 643③·635), 항고취지에 “원심결정을 취소한다. 별지 목록 기재 부동산에 대한 이 사건 경락을 허가하지 않는다.”라고 적는 것이 보통이었다.
[매각불허가결정에 대한 항고장]
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항 고 장
사 건 ○○타경○○ 부동산강제경매 항 고 인 ○ ○ ○ 인천 ○○구 ○○동 ○○○번지 ○○호 위 항고인은 ○○지방법원 ○○지원 ○○타경○○ 부동산강제경매사건에 관하여 동 법원에서 ○○년 ○월 ○일 매각불허가결정을 하였으나, 그 결정에 대하여 불복이므로 다음과 같이 항고를 제기합니다. 항 고 취 지 원심결정을 취소한다. 라는 재판을 구합니다. 항 고 이 유 ○○지방법원 ○○타경○○○○ 부동산강제경매사건에 관하여 항고인은 최고가 매수신고를 하였습니다. 그러나 당시 항고인은 미성년자로서 부동산을 취득할 능력이 없으나 그 후 ○○년 ○월 ○일의 매각결정기일에는 별지 가족관계증명서와 같이 완전한 능력자가 되었습니다. 그런데 민사집행법 제121조 소위 부동산 취득하는 능력이 없는 때에는 매각기일에 있어서의 취득의 능력 여하를 말하는 것이 아니고 실체상 부동산의 소유권을 취득할 매각기일에 있어서 그 취득이 능력 없는 경우를 규정하는 것이라고 해석하는 것에 의문의 여지가 크다는 이유로 원심법원이 이해관계의 이의를 정당하다고 인정하여 항고인에 대하여 매각불허가의 결정을 한 것은 위법하다고 판단되므로, 본 항고에 이르렀습니다. 첨 부 서 류 1. 가족관계증명서 1통 1. 납부서 1통 20 년 월 일 위 항고인 ○ ○ ○ ○○지방법원 귀중 |
[주] 수입인지 2,000원 첨부, 송달료 2회분 납부.
(4) 원심법원이 즉시항고를 각하해야 함에도 불구하고 이를 각하하지 않고 사건을 송부한 경우에는 항고법원이 곧바로 즉시항고를 각하해야 하며, 이와 같은 법리는 민사집행법상의 재항고에 있어서도 마찬가지라 할 것이다[대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정, 대법원 2005. 3. 24.자 2005마131 결정, 대법원 2007. 3. 20.자 2007마33 결정 등 참조].
3. 항고기간
가. 즉시항고기간(＝매각허가 여부의 결정선고일부터 1주 이내)
즉시항고를 하려는 항고인은 원결정을 고지받은 날부터 1주 이내에 항고장을 원심법원에 제출해야 하는바(법 15②), 매각허가 여부의 결정은 이해관계인이 매각결정기일에 출석하였는지 여부를 묻지 않고 이를 선고한 때에 고지의 효력이 발생하므로(규칙 74)[대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1411 판결], 위 1주의 기간은 매각허가 여부의 결정선고일부터 일률적으로 진행된다.
위 기간은 불변기간이다(법 15②).
위 기간은 매각허가 여부의 결정이 적법하게 선고된 것을 전제로 하여 진행되므로, 선고가 없이 공고만 된 경우에는 위 기간은 진행되지 않는다.
항고기간 경과 후라도 추후보완항고는 가능하다(법23①·민소 173).
나. 선고하기도 전에 즉시항고를 제기한 경우(＝부적법 각하)
매각허가결정이 선고되기 전에 존재하지도 않은 매각허가결정을 대상으로 하여 제기된 항고는 부적법하다.
항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 매각허가결정이 선고되었다고 해도, 당해 항고는 적법한 것으로 되지 않는다[대법원 1994. 8. 30.자 94마1245 결정, 대법원 1998. 3. 9.자 98마12 결정].
다. 항고기간을 도과한 경우
(1) 항고기간을 도과하여 즉시항고를 한 경우에는 ‘항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때’에 해당하므로 즉시항고 각하결정을 한다(법 15⑤).
즉, 매각허부결정은 그 즉시항고기간이 도과함으로써 확정되는 것이고 기간도과 후 즉시항고가 제기되었다 하더라도 그 확정의 효력은 번복되지 않으므로, 매각허가결정에 대한 즉시항고가 제기되었더라도 그 기간을 도과한 것이 명백한 때에는 원심재판장(집행법원인 제1심 단독판사)은 즉시항고를 각하하고(법 15), 이후의 경매절차를 그대로 진행해야 한다.
이 즉시항고장 각하결정에 대하여 다시 즉시항고가 있는 때에는 재판장이 지정하는 필요부분에 관한 기록의 등본을 만들어 항고법원(지방법원 본원 합의부)으로 송부한다(규칙 14①).
(2) 다만, 이 경우에도 상당한 이유가 있다고 인정되는 때(예컨대 기간의 도과 또는 송달의 적법 여부 등에 관하여 충분한 의심을 할 만한 사유가 있어, 후일 원재판이 취소 또는 변경될 경우 항고인이 회복하기 어려운 손실을 입게 될 염려가 있을 때 등)에는 민사집행법 15조 6항에 의하여 항고에 대한 결정이 있을 때까지 경매절차를 정지할 수 있다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표
