【(부동산경매) <매각허가결정에 대한 즉시항고시 항고심의 절차>】 매각허가결정 후 항고심 재판까지의 사이에 생긴 사유도 항고이유로 주장할 수 있을까? 항고심에서 매각불허사유에 관하여 직권으로 조사·판단할 의무가 있을까? 매각허가결정에 대한 항고가 이유 있는 경우에는 원결정을 취소하는 외에 매각불허가결정을 직접 할 수 있을까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사집행법전문변호사】
<매각허가결정 후 항고심 재판까지의 사이에 생긴 사유도 항고이유로 주장할 수 있을까? 항고심에서 매각불허사유에 관하여 직권으로 조사·판단할 의무가 있을까? 매각허가결정에 대한 항고가 이유 있는 경우에는 원결정을 취소하는 외에 매각불허가결정을 직접 할 수 있을까?>
● 매각허가결정에 대한 즉시항고시 항고심의 절차
1. 항고심의 절차
매각허가 여부의 결정에 대한 항고심의 심리절차에도 강제집행편에 따로 규정을 둔 몇 가지 특칙(법 131·132)을 제외하고는 일반항고에 관한 민사소송법 제3편 제3장의 규정이 그대로 적용된다(법 15⑩).
따라서 매각허가 여부의 결정에 대한 항고사건의 심리에 있어서 변론의 여부와 항고인 기타 이해관계인의 심문 여부는 항고법원의 자유재량에 속하고(민소 443①·134), 반드시 변론 내지 심문의 방법에 의한 사실심리를 해야 하는 것은 아니다(대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정).
민사집행법의 항고절차 등에 관하여는 사법보좌관규칙이 아니라 민사집행법이 준용된다(사보규 4⑩).
2. 심리의 병합
한 개의 결정에 관한 여러 개의 항고는 병합한다(법 131②).
그러나 소송행위의 추완의 방법에 의하여 항고를 제기하는 경우와 같이 병합심리가 사실상 불가능한 때에는 병합하지 않더라도 무방하다.
이 규정은 훈시규정이다.
3. 상대방의 지정
항고법원은 필요한 경우에 반대진술을 하게 하기 위하여 항고인의 상대방을 정할 수 있다(법 131①).
누구를 상대방으로 정할 것인가는 법원의 재량에 속한다.
가장 이해관계가 절실한 자를 상대방으로 정하면 될 것이나 복수로 지정해도 무방하다.
예컨대, 채무자가 한 매각허가결정에 대한 항고사건에서 채권자와 매수인을 모두 그 상대방으로 지정하는 것과 같다.
상대방으로 지정된 자는 자기의 이익을 방어하기 위하여 사실과 법률에 관한 의견을 진술하고 증거자료를 제출할 수 있다.
그러나 상대방으로 지정되었다 하여 이에 의하여 항고심에 있어서의 당사자로 되는 것은 아니다(반대설 있음)[제3판 주석 민사집행법(III), 786면; 실무제요 민사집행[II], 343면].
따라서 상대방이 사망하더라도 항고심절차에 중단이 생기지 않으며 또 항고가 인용되더라도 상대방에게 비용의 부담을 명할 수 없다.
또한 상대방을 지정하더라도 반드시 변론을 열어야 하는 것은 아니다.
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○○지방법원 결 정
사 건 20 라 매각허가결정에 대한 항고 항 고 인 위 사건에 관하여 반대의 진술을 하게 하기 위하여 아래의 사람을 상대방으로 정한다. 아 래 채 권 자 ○ ○ ○ 서울 ○○구 ○○동 ○○○ 20 . . . 재판장 판사 ○ ○ ○ 판사 ○ ○ ○ 판사 ○ ○ ○ |
4. 항고심의 심판범위
가. 기준시
(1) 항고심의 결정시를 기준으로 항고이유를 판단하므로, 매각허가결정 후 항고심 재판까지의 사이에 생긴 사유도 항고이유로 주장할 수 있다(대법원 2004. 2. 25.자 2002마4061 결정. 원심은 낙찰불허가결정 이후에 재항고인이 농지취득자격증명을 받았다고 하여 그 사유만으로는 이 사건 낙찰불허가결정의 효력을 좌우할 수 없다는 입장이었다).
매각불허가결정에 대해 최고가매수신고인은 즉시항고할 수 있고, 항고심 계속 중에 농지취득자격증명이 제출된 경우에 항고법원은 이를 참작하여 매각허부결정의 당부를 판단해야 한다.
따라서 농지취득자격증명을 항고심의 종결시까지 제출하면 미제출의 하자가 치유된다.
다만, 농지취득자격증명이 경매법원의 매각불허가결정에 대한 재항고심에서 비로소 제출된 경우 재항고심은 법률심으로서 사후심이므로, 그와 같은 사유는 재항고심의 고려사유가 될 수 없다(대법원 2007. 6. 29.자 2007마258 결정).
(2) 매각허가 여부의 결정에 대한 항고심의 심리에는 민사집행법 122조의 규정이 준용되므로(법 131③), 항고인은 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유를 자기의 항고이유로 삼을 수 없다.
나. 심판범위
항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하므로(법 15⑦ 본문), 항고심에서 매각불허사유에 관하여 직권으로 조사·판단할 의무가 없다[구 민소법 하에서는 일정한 매각불허가사유에 관하여는 원심법원이 직권으로 조사·판단하도록 규정하고 있는 635조 2항이 항고심 절차에 준용되는 결과(구 민소법 643③), 매각허가결정에 대한 즉시항고가 적법한 것인 한 항고인에게 유리한지, 그가 주장하는 항고이유가 무엇인지를 고려함이 없이 일정한 불허가사유가 있다고 인정되면 직권으로 매각불허가결정을 해야 하는데(대법원 1971. 7. 27.자 71마401 결정 참조), 현행법 131조 3항에서는 위 준용조항이 삭제되었다. 또 구 민소법 642조 1항에서 매각불허가결정에 대한 항고는 법에 정한 모든 불허가원인이 없음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 항고법원은 항고인의 주장이 일응 정당하더라도 법에 규정된 다른 매각불허가원인이 없는지를 살펴보고 불허가의 원인이 전혀 부존재한다는 것이 인정된 경우에만 항고를 인용할 수 있고, 하나라도 불허가의 원인이 발견되면 항고를 기각해야 한다는 결과가 되었는데, 현행 민사집행법 130조에서는 위 조항이 삭제되었다].
항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출(법 15③)해야 하는 항고이유서 제출강제주의를 전제로 하고 있으므로, 항고심에서는 원칙적으로 항고이유에서 지적한 매각허가에 대한 이의사유의 유무에 대하여만 심리하여 매각허가 여부의 결정에 대한 취소 여부를 판단해야 한다[따라서 항고이유서 제출기간 경과 후에는 이유서를 제출하더라도 심리의 대상이 아니고, 제출기간 내에 제출한 이유서를 추가하거나 보충하는 형식이더라도 보정에 그치지 않고 새로운 항고이유를 제출하는 것은 원칙적으로 허용되지 않지만, 항고장이나 제출기간 내에 제출한 항고이유서에 항고이유를 특정하여 기재하였다면 이유에 관한 구체적인 사유를 기간 경과 후에 수정, 보충하는 것은 가능하고(가령 부동산인도명령에 대하여 점유권원이 있다는 이유로 즉시항고를 한 사람은 사전의 심문결여를 항고이유로 추가하는 것은 불가능하지만, 다른 권원을 주장하는 것은 가능하다). 또한 기간 경과 후의 사정이라고 하더라도 그 성질상 즉시항고이유가 될 수 있는 부동산 멸실 등을 주장하는 것은 가능하다(법 96①)].
다만, 매각허가 여부의 결정에 대한 항고에 있어서도 원심 재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인에 관하여는 직권으로 조사할 수 있으므로(법 15⑦ 단서), 항고법원으로서는 항고인이 항고이유서에 주장하지 않은 위 취소사유가 있음을 발견한 경우 이를 이유로 취소할 수 있다[그러므로 이 같은 사유는 직권발동을 촉구하는 의미에서 항고이유서 제출기간 경과 후에도 제출이 가능하다].
이 직권조사는 경매사건기록에 의하여 조사하는 것뿐이고 기록에 없는 것까지 탐지할 필요는 없다.
항고법원의 그 밖의 절차는 일반 항고절차에 따른다(법 15⑩).
항고법원이 항고사건을 심리함에 있어서 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지 여부를 결정하는 것은 그 항고법원의 자유재량에 속하며, 특별한 사정이 없는 한 항고법원이 변론을 열거나 이해관계인을 심문하지 않은 채 서면심리만으로 결정에 이르렀다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정).
5. 재판의 내용(＝매각허부결정을 할 수 없음)
(1) 항고법원은 매각허가결정에 대한 항고가 이유 없는 경우에는 항고기각결정을 하고, 이유 있는 경우에는 원결정을 취소해야 하나, 매각불허가결정을 직접 할 수는 없다(법 132).
항고법원이 집행법원의 결정을 취소하는 경우에 그 매각허부의 결정은 집행법원이 하게 된다(법 132).
민사집행법 132조에 명문의 규정이 있기도 하지만, 항고심의 절차에 관하여 민사집행법 133조 1항에서 122조(이의의 제한)의 규정만을 준용하고, 123조(매각의 불허)의 규정을 준용하지 않은 결과, 항고법원은 원심결정을 취소하는데 그치고, 직접 매각허부결정을 할 수 없고, 따라서 공고를 할 필요도 없다.
(2) 매각불허가결정에 대한 항고가 이유 있을 때에는 원결정을 취소하고, 항고가 이유 없으면 항고기각결정을 한다.
항고법원은 원결정에서 든 불허가사유가 부당하다고 인정되면 항고를 인용하면 충분하고, 나아가 법에 규정된 다른 매각불허가원인이 없는지를 살펴본 다음 불허가의 원인이 발견되면 이를 이유로 항고를 기각할 필요까지는 없다.
재심사유를 주장하는 항고의 경우에는 다른 불허가사유가 있더라도 항고를 인용해야 한다(법 130②).
(3) 항고법원의 결정은 민사소송법 221조에 의하여 고지해야 한다(법 23①).
항고심에서 항고를 기각할 때는 그 결정을 당사자인 항고인에게만 고지하면 충분하나, 항고인용의 경우에는 항고인의 상대방뿐만 아니라 그 결정에 대하여 항고권이 있다고 인정되는 이해관계인 전원에게 고지해야 한다.
항고심의 항고인용결정에 대하여 이해관계인 등이 항고를 하면 이는 재항고로 보아 대법원으로 송부해야 한다.
(4) 항고법원의 재판을 집행법원 게시판에 공고할 필요는 없다[항고법원의 재판을 집행법원 게시판에 공고하도록 한 구 민사소송법 644조가 삭제됨].
6. 사법보좌관이 매각허가결정을 한 경우의 항고심 재판
가. 심판대상
사법보좌관의 처분 자체는 항고법원의 심판대상이 될 수 없고, 판사가 이의신청을 각하한 경우에는 그 각하결정, 판사가 사법보좌관의 처분을 경정한 경우에는 판사의 경정재판 중 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 것, 판사가 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가한 경우에는 판사의 인가처분이 항고법원의 심판대상이 된다.
따라서, 이의신청사건을 송부받은 항고법원도 이를 판사의 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하게 된다(사법보좌관규칙 4⑨).
나. 사법보좌관 처분에 대한 인가처분 없이 바로 항고법원에 기록송부된 경우의 처리
사법보좌관으로서는 사법보좌관 처분에 대하여 이의신청하는 취지의 즉시항고장이 제출된 경우에 이의신청사건을 지체 없이 소속법원의 판사에게 송부해야 하고, 이를 송부받은 판사는 그 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가한 후 이의신청사건을 항고법원에 송부해야 함에도, 사법보좌관이 소속법원 판사의 인가처분도 없이 바로 항고법원에 기록을 송부하면 사법보좌관 처분의 이의신청절차에 관한 관련법규를 위반한 위법행위가 되고, 이 경우 항고법원으로서는 사건기록을 다시 제1심법원에 이송하여 인가처분 등의 적법한 절차를 다시 거치도록 해야 한다(대법원 2008. 9. 25.자 2008마922 결정).
그렇지 않으면 판사의 재판이 아닌 공무원의 처분에 대하여 바로 항고가 가능하다고 하는 셈이 되어 위헌의 문제가 제기되기 때문이다.
다. 사물관할
지방법원 단독판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우에는 그 이의신청에 의한 즉시항고사건은 항고법원인 지방법원 합의부(대법원 2008. 3. 31.자 2006마1488 결정), 지방법원 합의부가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우에는 그 이의신청에 대한 즉시항고사건은 고등법원이 그 관할법원이 된다.
라. 항고법원이 제1심 판사의 각하재판을 취소하는 경우
제1심 판사가 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청을 부적법 각하하였으나, 항고법원이 그 각하결정이 정당하지 않다고 인정하여 이를 취소하더라도 민사소송법 418조의 규정을 준용하여 원칙적으로 사건을 제1심에 환송해야 한다.
이와 같이 사건이 환송되면 제1심 판사는 환송취지에 따라 이의신청이 적법한 것으로 보아, 사법보좌관의 처분을 인가한 후 사건을 다시 항고법원에 송부하거나, 또는 사법보좌관의 처분을 경정하게 된다. 판사의 경정결정에 대하여 다른 이해관계인이 불복을 하면 사건이 다시 항고법원으로 가게 된다.
마. 경정결정과 항고법원의 처리
제1심 판사가 이의신청에 따라 사법보좌관의 매각허부결정을 경정하였는데, 이의신청인이 아닌 다른 이해관계인이 즉시항고를 한 경우에는 경정결정이 항고법원의 심판대상이 된다.
이 경우 항고법원이 경정재판이 정당하지 않다고 인정할 경우 항고법원이 이해관계인의 즉시항고를 받아들여 제1심 판사의 경정결정을 취소하되 자판에 나아가지 않고 사건을 제1심에 환송함이 실무이다.
경정결정이 항고법원의 심판의 대상이 되므로, 민사집행법 132조가 적용되어야 할 것이기 때문이다.
바. 인가결정과 항고법원의 처리
항고법원이 집행법원의 결정을 취소하는 경우에 그 매각허가 여부의 결정은 집행법원이 하고 항고법원은 할 수 없으므로(법 132), 사법보좌관의 처분이 매각허가 여부의 결정인 경우로서 항고법원이 사법보좌관 처분에 대한 제1심판사의 인가결정을 취소하고자 하는 경우에는 인가처분을 취소하고 사건을 제1심법원에 환송해야 하며, 사건을 환송받은 제1심 판사는 환송취지에 따라 경정결정을 하게 될 것이다.
예컨대 사법보좌관의 매각허가결정에 대하여 채무자가 이의신청을 하여 판사가 사법보좌관의 처분을 인가하고 사건을 송부하였는데, 항고법원이 인가처분을 취소한 경우에는 사건을 환송받은 제1심 판사가 사법보좌관의 매각허가결정을 취소하고 매각불허가결정을 하는 경정을 한다.
이 점에 대하여는 판사가 아닌 사법보좌관이 다시 매각불허가결정을 해야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있으나, 사법보좌관이 이의신청사건을 판사에게 송부하면 그 사건(매각허부결정 부분)을 다시 사법보좌관에게 환송하는 제도 자체가 없으므로, 판사가 위와 같이 직접 경정을 할 수밖에 없을 것이다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표
