【(부동산경매) <매각허가결정에 대한 항고 - 원심법원의 항고장각하명령 또는 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우의 처리】 항고권자의 채권자가 채권자대위권에 의하여 항고할 수 있을까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사집행법전문변호사】
<항고권자의 채권자가 채권자대위권에 의하여 항고할 수 있을까?>
● 원심법원의 항고장각하명령 또는 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우의 처리
1. 원심법원의 항고장각하명령 또는 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우의 처리
(1) 원심법원에서 한 항고장각하명령이나 항고각하결정에 대한 즉시항고가 있는 경우 그 즉시항고는 매각허가결정의 확정을 차단시키지 못하므로, 즉시항고기간의 도과도 매각허가결정은 확정되게 된다.
판례도 매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기한 경우에 보증의 제공이 없음을 이유로 한 원심법원의 항고장각하결정(법 130④)에 대하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없으며, 그 각하결정에 대한 즉시항고(법 130⑤)에 대하여는 집행정지의 효력이 없어(법 15⑥), 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 않으므로, 강제집행(강제경매)절차는 정지되지 않는다고 하였다(대법원 1995. 1. 20.자 94마1961 전원합의체 결정. 원심각하결정 자체는 그 고지시점에 효력이 생긴다).
남항고를 막기 위한 입법취지에도 부합하는 타당한 해석이다.
그러므로 원심법원의 각하결정이 원재판에 대한 항고기간 내에 고지된 경우에는 고지시점에 즉시항고의 확정차단효가 해제되어 당초부터 항고기간이 진행된 것이 되어 그 항고기간 경과에 의하여 원재판이 확정되게 되므로, 원심각하결정이 원재판에 대한 항고기간 경과 후에 고지된 경우에는 원재판에 대한 항고기간 경과시(즉시항고기간 만료일 다음날)로 소급하여 확정된다.
이는 민사판결에 대한 상소각하결정이 확정된 경우 상소기간 만료시에 소급하여 원 판결이 확정된 것으로 보는 것과 같은 이치이다.
다만 이렇게 되면 민사집행규칙 78조 본문이 “대금지급기한은 매각허가결정이 확정된 날부터 1월 안의 날로 정해야 한다”고 규정하고 있는 것과 관련하여 매각허가결정에 대항 즉시항고가 원심에서 각하된 경우 그 기산점을 어디로 잡아야 할지 실무상 문제되나, 확정시기가 소급한다고 하더라도 이는 법률상의 관념적인 것일 뿐이므로, ‘매각허가결정이 확정된 날’을 ‘원심각하결정고지일’로 바꾸어 읽으면 충분하다고 생각된다.
따라서 집행법원은 집행기록의 필요부분을 등본으로 만들어 항고법원에 송부하고, 그 집행기록의 원본에 의하여 이후의 매각절차를 그대로 진행한다(재민 95-2 제5조).
이 경우의 즉시항고가 매각허가결정의 확정을 차단하는 효력이 없는 이유는, 그 즉시항고의 대상은 원심법원의 항고장각하명령이나 항고각하결정이지, 매각허가결정이 아니기 때문이다.
따라서 매각허가결정을 해서는 안 될 사유에 관한 주장은 그 매각허가결정에 대한 항고장을 부적법하다고 하여 각하한 원심결정에 대한 적법한 불복사유가 될 수 없다(대법원 1989. 9. 7.자 89그29 결정).
(2) 다만 원심법원에서 한 항고장각하명령이나 항고각하결정에 대한 즉시항고가 매각허가결정의 확정을 차단하지 못하므로 매각절차를 그대로 진행할 수 있다고 해도, 상당한 이유가 있을 때(예컨대 기간의 도과 또는 송달의 적법 여부 등에 관하여 충분한 의심을 할 만한 사유가 있다거나 즉시항고의 사유가 구체적으로 적시된 것인지에 관한 점이 불확실하여 후일 원재판이 취소 또는 변경될 경우 항고인이 회복하기 어려운 손실을 입게 될 염려가 있을 때 등)에는 민사집행법 15조 6항에 따라 항고법원의 결정시까지 절차를 정지할 수 있다(재민 92-7).
(3) 재도의 즉시항고
원심법원의 각하결정 등에 대한 즉시항고(再度의 즉시항고)는 일반의 즉시항고와 차이가 있는 것은 아니므로 일반의 즉시항고의 절차가 그대로 적용된다.
즉 항고인이 즉시항고의 각하결정 등을 고지 받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출해야 하고(법 15②), 항고장에 항고이유를 적지 않은 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서(원 재판에 대한 항고이유가 아니라 항고장 각하결정에 대한 항고이유를 기재해야 한다)를 원심법원에 제출해야 한다(법 15③).
또한 이 즉시항고에 대하여 소정의 기간 내에 항고이유서를 제출하지 않거나 항고이유가 소정의 방식에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하해야 한다(법 15⑤).
그런데 집행법원의 최초의 항고각하결정에 대한 새로운 항고각하결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있기 때문에(법 15⑧) 이론적으로는 언제까지나 즉시항고의 기회가 남아 있는 것으로 된다.
그러나 이 항고각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력이 없기 때문에(법 15⑥) 항고각하결정에 대한 즉시항고가 제기되더라도 원처분에 대한 즉시항고가 각하된 상태는 그대로 지속되는 것이어서 특별한 불합리는 생기지 않는다. 즉시항고가 되면 절차가 정지되는 경우(예컨대, 민사집행법 17조 2항의 재판, 매각허가여부결정, 선박운행허가결정, 전부명령, 채권의 특별현금화명령 등에 대한 즉시항고가 있는 경우)에도, 즉시항고가 각하된 것으로 되어 즉시항고의 대상으로 된 원재판의 효력이 발생하는 것으로 하여 그 후속 절차가 진행되기 때문에 항고의 이익이 없어지게 되는 경우가 많을 것이다.
따라서 즉시항고의 기회가 계속 보장된다고 하더라도 절차적으로 문제가 되는 것은 적을 것으로 생각된다.
또한 원심법원의 항고각하와 절차방해를 목적으로 한 즉시항고가 계속 되풀이될 것으로 예상되는 경우에는 원심법원에서 항고를 각하하지 않고 항고법원에서 항고를 각하하는 것도 가능하다.
판례도 매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기한 경우에 보증의 제공이 없음을 이유로 한 원심법원의 항고장각하결정(법 130④)에 대하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없으며, 그 각하결정에 대한 즉시항고(법 130⑤)에 대하여는 집행정지의 효력이 없고(법 15⑥), 따라서 그 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 않으므로 강제집행(강제경매)절차는 정지되지 않는다고 하였다(대법원 1995. 1. 20.자 94마1961 전원합의체 결정).
이와 같이 즉시항고 각하결정에 대하여 즉시항고가 제기되더라도 집행절차는 그대로 진행되므로, 즉시항고 각하결정에 대하여 다시 즉시항고를 제기하면서 집행절차의 전부 또는 일부를 정지시킬 필요가 있는 때에는 원심법원으로부터 별도의 집행정지 재판을 받아야 한다(법 15⑥).
(4) 한편 원심법원이 항고장각하명령 또는 항고각하결정을 간과하여 항고심에서 항고장각하명령 또는 항고각하결정을 한 경우에는 매각허가결정은 확정되지 않는다. 이 경우 즉시항고의 대상은 매각허가결정이기 때문이다. 따라서 항고심에서의 항고장각하명령 또는 항고각하결정에 대하여 재항고를 할 수 있다.
2. 항고가 정당하다고 인정한 경우
(1) 집행법원은 항고가 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 스스로 그 재판을 경정한다(민소 446, 법 15⑩).
(2) 재도의 고안으로 매각허가결정이나 매각불허가결정을 취소할 때 별도로 매각결정기일을 정하여 선고할 필요는 없고, 민사소송법 221조 1항에 의하여 상당한 방법으로 고지하면 되고, 그 고지로써 경정결정의 효력이 발생한다.
그 고지방법으로서는 경정결정의 송달이 유일한 방법은 아니지만, 경정결정에 대하여는 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있으므로, 경정결정의 고지는 즉시항고권 행사에 지장이 없는 방법에 의해야 할 것이다. 실무에서는 이해관계인 모두에게 송달을 하고 있다.
3. 이해관계인 등이 아닌 자가 제기한 즉시항고의 처리
(1) 이해관계인 등이 아닌 자가 제기한 즉시항고(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결)는 부적법하므로, 이 경우에도 원심법원은 항고각하결정을 한다.
다만 보증의 제공이 없는 경우에는 원심법원은 이를 이유로 항고장을 각하해야 한다(법 130④).
민사집행법 90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 않은 자(이해관계인이 아닌 자)가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 보정할 수 없음이 분명하므로, 민사집행법 15조 5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하해야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하해야 한다(대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정).
원심법원이 민사집행법 15조 5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하지 않고 사건을 재항고심(대법원)으로 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다(대법원 2005. 4. 28.자 2005마234 결정).
항고권자의 채권자가 채권자대위권에 의하여 항고할 수는 없다.
(2) 이해관계인이 아닌 자가 제기한 항고라는 이유로 항고심에서 항고를 각하한 경우에는 항고의 보증 중 민사집행법 130조 7항에서 정한 금원을 돌려 줄 것을 요구할 수 없다.
민사집행법 130조 7항은 항고심에서 항고를 기각한 경우뿐만 아니라 항고를 각하한 경우에도 적용되기 때문이다.
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○○지방법원 결 정
사 건 20 타경 부동산강제(임의)경매 채 권 자 ○ ○ ○ 채 무 자 ○ ○ ○ 소 유 자 ○ ○ ○ 최고가매수신고인 ○ ○ ○ 주 문 1. 이 법원이 별지 목록 기재 부동산에 대하여 20 . . . 최고가매수신고인 ○○○에 대하여 한 매각허가결정은 이를 취소한다. 2. 위 부동산에 대하여 최고가매수신고인 ○○○에 대한 매각을 허가하지 않는다. 이 유 별지 목록 기재 부동산에 대한 이 법원의 20 . . .자 매각허가결정에 대하여 채무자 ○○○부터 즉시항고가 있는바, 위 항고가 이유 있다고 인정되므로[공유자에게 매각기일과 매각결정기일을 통지해야 하고, 이를 하지 않았을 경우 매각허가결정에 대한 항고사유가 되는바(대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정), 공유자 ○○○에게 이러한 통지를 누락함] 민사소송법 제446조, 민사집행법 제15조 제10항에 의하여 주문과 같이 결정한다. 20 . . . 판 사 ○ ○ ○ |
4. 등본하여 송부한 기록의 처리
가. 기록표지에 관련사항 표시
기록등본을 송부하는 때에는, 경매기록 원본의 표지 오른쪽 위의 여백에 “즉시항고에 따른 재판장의 명에 의하여 20 . . . 기록일부의 등본을 ○○지방법원으로 송부”라고 주서하고, 기록등본의 표시 오른쪽 위의 여백에 “즉시항고로 인한 기록등본임”이라고 주서한다.
나. 반송된 기록의 처리
항고법원 또는 대법원으로부터 기록등본이 반송되어 온 때에는 그 기록등본을 경매기록 원본에 첨철한다.
경매기록을 보존할 단계에 이르렀으나 기록등본이 아직 반송되어 오지 않은 경우에는 그 기록등본이 반송되어 올 때까지 경매기록의 보존을 보류한다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표
