【(부동산경매) <강제경매에서 매각절차의 하자와 소유권취득 여부>】 학교법인의 기본재산이 감독청의 허가 없이 강제경매절차에 의하여 매각허가결정이 된 경우 또는 채무자 명의의 등기가 원인무효의 것인 경우에도 매수인은 경매부동산의 소유권을 취득할 수 있을까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사집행법전문변호사】
<학교법인의 기본재산이 감독청의 허가 없이 강제경매절차에 의하여 매각허가결정이 된 경우 또는 채무자 명의의 등기가 원인무효의 것인 경우에도 매수인은 경매부동산의 소유권을 취득할 수 있을까?>
● 강제경매에서 매각절차의 하자와 소유권취득 여부
1. 강제경매의 경우 경매절차의 하자
(1) 경매절차를 무효로 하는 하자가 아닌 이상 소유권 취득 효과 부정 불가
경매개시결정이 채무자에게 송달되지 않은 것과 같이 강제경매절차를 무효로 하는 하자가 아닌 한, 강제경매이건 임의경매이건 매각절차에 하자가 있더라도, 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 납부한 이상 매각절차 밖에서 별소로 매각허가결정의 무효를 주장하여 매수인의 소유권취득의 효과를 다툴 수 없다.
무효인 공정증서에 기한 강제경매에서 채무자가 매수인에 대하여 그 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여한 경우에는 무효인 공정증서에 기하여 이루어진 강제경매도 무효라고 주장하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결 등).
사업영위실적이 없다는 이유로 직권으로 폐업조치되고 법인설립허가가 취소되었으며 파산선고까지 받은 의료법인이, 그 사용부동산에 관한 강제경매절차에서 기본재산 처분에 관하여 시·도지사로부터 허가(의료법 48③)를 받아 주어야 할 입장에 있음에도 불구하고, 그 부동산을 매수하여 운영해 오고 있는 의료법인에 대하여 소유권이전등기가 시·도지사의 허가 없이 이루어진 것이라는 이유로 그 말소를 구하는 것도 신의칙에 위배된다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2003다63937 판결).
(2) 학교법인의 기본재산이 감독청의 허가 없이 강제경매절차에 의하여 매각허가결정이 된 경우
그러나 학교법인의 기본재산이 감독청의 허가 없이 강제경매절차에 의하여 매각허가결정이 된 경우(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결, 대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결, 대법원 2005. 9. 6.자 2005마578 결정, 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바11 전원재판부 결정 등), ｢전통사찰의 지원 및 보존에 관한 법률｣ 2조 3호 소정의 전통사찰보존지 등이 문화체육관광부장관의 허가 없이 강제경매절차에 의하여 처분된 경우(대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결) 그 매각허가를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기는 효력이 없다. 구 불교재산관리법 11조의 규정에 의하여 사찰에 속하는 부동산 등의 사찰재산에 대하여 강제경매를 하는 경우에는 관할청인 문화체육관광부장관의 허가를 얻어야 하므로, 그 허가 없이 진행된 강제경매절차에 의하여 매각허가받은 것을 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기는 적법한 원인을 결여한 무효의 등기이다[등기예규 제388호 사찰재산에 대한 강제경매와 주무관청의 허가 여부. 대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2136 판결.].
학교법인이 사립학교법 47조 1항에 의한 해산명령을 받아 해산되고 고등교육법 62조 1항에 의한 학교폐쇄 처분을 받아 사실상 학교법인으로서 실체를 상실하고 기능을 수행할 수 없게 된 경우에도, 사립학교법 28조 1항이 여전히 적용되어 강제경매절차로 그 기본재산을 매각하고자 할 때에도 관할청의 허가를 받아야 한다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93329 판결).
요컨대, 대법원은 일관하여 기본재산 처분에 감독청의 허가(사립학교법 28① 본문, 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 9①, 항교재산법 8①ⅰ, 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 11③본문, 사회복지사업법 23③ⅰ, 의료법 48③, 보조금 관리에 관한 법률 35③ⅱ)를 요하는 것은 경매의 경우에도 마찬가지이므로 그 허가가 없는 경우 매각을 허가해서는 안 되고, 설사 매각되어 매각대금이 완납되었다 하더라도 그 소유권이 매수인에게 이전되지 않는다는 입장이다.
(3) 구분소유권의 객체로서 적법한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 경우
한편, 구분소유권의 객체로서 적법한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이서, 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 그 등기에 기초하여 매각절차가 진행되어 이를 매수하였다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로, 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등).
｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣ 1조의2, ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정｣ 1조, 2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고 있는데, 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도, 위와 같이 완화된 요건을 갖추지 못한 경우에는 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로, 이를 경매절차에서 매수하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정).
(4) 채무자 명의의 등기가 원인무효인 경우
강제경매절차의 기초가 된 경매부동산에 관한 채무자 명의의 등기가 원인무효의 것인 때에는, 매수인은 경매부동산의 소유권을 취득할 수 없다.
따라서 외관상 자산이 강제경매절차에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 설령 강제경매절차를 통하여 채무자에게 돌아간 이익이 있다하더라도, 원칙적으로 원상회복으로 반환의 대상이 될 수 있을 뿐이므로, 이 경우 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 매각대금 상당의 양도소득이 귀속되었다고 보아 양도소득세를 과세할 수는 없다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2014두10981 판결).
2. 집행권원의 하자
(1) 문제제기
(가) 강제경매는 그 효과의 측면에서 보면 채무자와 매수인 간의 사법상의 매매와 유사한 측면이 강한데, 사법상의 매매라면 착오 등의 이유로 법률행위가 무효가 되면 소유권이전의 효과가 생기지 않는다.
매매성립의 기초가 매도인과 매수인 사이의 의사합치에 있어서, 그 의사표시에 하자가 있는 경우 매매에 기한 효과가 부정되는 것이다.
이와 비교하여 보면, 강제경매는 집행정본 즉, 집행문이 부여된 집행권원의 정본에 기하여 실시하는 것이 원칙으로(법 28①), 구체적으로 말하면 집행정본에 의한 강제경매의 신청에 기하여 집행기관인 집행법원이 강제경매개시결정을 하고(법 83①), 그 압류의 효력으로서(법 83④), 집행기관이 목적부동산에 대한 관리처분권을 취득하고, 매수신청(법 103 등), 매각허가결정(법 126①), 대금납부(법 142①)를 거쳐 소유권이 매수인에게 이전되게 된다(법 135).
이 같은 과정을 보면, 강제경매에 의한 소유권이전효과의 기초가 되는 것은 집행정본의 중핵인 집행권원의 존재인데, 거기에 무슨 하자나 문제가 있는 경우 매수인으로의 소유권이전의 효력을 인정할 수 있는지 여부가 여기서의 논의 대상이다.
(나) 강제경매의 효과를 둘러싼 주된 이해관계인은 그것이 긍정되면 소유권을 상실하게 되는 집행채무자와 그것이 부정되면 소유권을 취득할 수 없는 매수인이며, 양자 간의 이해관계 조정의 열쇠는 집행채무자에 대한 절차보장과 강제경매에 대한 신뢰확보이다.
집행채무자에 대한 절차보장을 중시하여 그 이익을 보호하려고 하면, 집행권원의 하자와 거기에 표시된 집행채권의 부존재를 이유로 강제경매의 효력을 부정해야 할 것이고, 역으로 강제경매에 대한 신뢰를 확보를 위해 매수인의 이익을 존중하려 한다면, 집행정본에 기하여 경매절차가 개시되어 청구이의의 소 등에 의하여 저지됨이 없이 완결에 이르러 매수인이 대금을 납부한 이상, 경매절차의 효과를 뒤집을 수 없다고 보게 될 것이다(강제경매의 공신적 효과).
그리고 집행권원의 하자 또는 문제라도 하더라도, 집행권원 자체를 무효로 하는 것부터 집행채권의 존부에 관한 문제까지 그 스펙트럼이 다양하고, 같은 집행권원이라고 하더라도, 어떤 시점에 있어서 집행채권의 존재에 관하여 기판력을 가지는 확정판결처럼 그 효력이 강력한 것이 있는 반면, 가집행선고부 지급명령이나 공정증서처럼 그 효력이 약한 것도 있으므로, 이런 점을 아울러 이해해야 하기 때문에 간단하지 않은 부분이다.
(다) 위에서 본 관점에서 아래의 판례 법리를 정리하여 보면, ‘집행권원’의 부존재나 무효의 경우에는 채무자의 절차보장을 중시하여 강제경매의 효과를 부정하는 데 대하여, 집행권원상의 ‘집행채권’의 부존재가 주장되는 경우에는 그것이 원시적 불성립의 경우이든 후발적 소멸의 경우이든 강제경매의 효과에 영향이 없고, 공정증서나 확정판결 등 집행권원의 종류는 그 무효 판단에 직접적으로 영향을 미치지 않는다는 것으로 개략적으로 이해할 수 있다.
(라) 집행권원 대신 담보권에 기하여 진행되는 임의경매의 경우에도 집행권원의 자리에 담보권 설정등기가 위치함에 따른 차이를 빼면 기본적인 논의구조는 크게 다르지 않다고 이해하면 된다.
(2) 집행권원의 부존재
집행력 있는 정본이 전혀 존재하지 않은 채 실시된 강제경매는 절대적 요건에 흠결이 있어 외형상 적법한 절차가 행해졌다 하더라도 당연무효로서 아무런 효력이 생기지 않는다[대법원 1978. 6. 27. 선고 78다446 판결(약속어음금 지급에 관하여 그 어음금 지급이 지체될 경우에는 즉시 강제집행할 것을 수락한다는 공정증서가 붙은 채무명의에 집행문이 첨부되지 않은 채 경매절차가 진행된 경우)].
강제경매신청에는 집행력 있는 판결이나 공정증서의 정본을 집행법원에 제출해야 하고 집행법원은 그 정본의 ‘사본’을 근거로 해서는 부동산강제경매절차를 개시할 수 없으므로(법 28①), 만일 부동산강제경매절차가 집행력 있는 판결이나 공정증서의 정본 없이 개시되었다면 그 후에도 그 하자를 추완·보정할 수도 없다(대법원 1968. 12. 30.자 68마912 결정).
(3) 집행권원의 무효
집행권원이 무효인 경우에는 매수인이 대금을 납부하더라도 소유권을 취득할 수 없다. 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 그 공정증서는 채권자는 물론 공증인가 법무법인 등이나 공증인이 대리권이 있는 것으로 믿었는지 여부나 믿을만한 정당한 이유가 있는지 여부에 관계없이 집행권원으로서의 효력이 없으므로(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다45303, 45310 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다113103 판결 등), 그러한 무효인 공정증서에 기한 경매절차에서 부동산을 매수한 자는 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결).
따라서 매수인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌더라도(법 144①i), 원래의 소유자는 매수인을 상대로 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다. 허위주소에 의한 판결편취의 경우도 같다(대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1252 판결).
집행권원으로서 외형은 갖췄지만 그 성립과정에 문제가 있는 점에서 그 부존재의 경우와 다르다.
(4) 집행권원의 취소
가집행선고부판결이 상소심에서 취소된 경우처럼 매수인의 대금납부 후에 집행권원의 집행력을 배제하는 서류가 제출되어 이미 실시한 집행처분을 취소하더라도, 매수인의 소유권취득은 영향을 받지 않는다. 집행권원에 절차상의 하자가 있다고 하더라도, 적식의 집행권원 정본에 기하여 행하여진 강제집행절차는 유효하기 때문이다.
(5) 집행채권의 소멸
(가) 집행채권이 소멸되어 민사집행법 49조 4호의 서류(변제증서)가 제출되더라도 민사집행법 51조의 규정에 의하여 2월의 집행정지의 효과가 있음에 그칠 뿐[민사집행법 49조 4호 서류(변제증서, 의무이행유예증서)의 제출시점은 매수신고가 있기 전까지이다(법 93③)], 그 이상으로 매각절차의 진행이나 효력을 저지 또는 부정하는 사유가 될 수 없다[대법원 1992. 9. 14. 선고 92다28020 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결, 대법원 2005. 8. 12.자 2004마225 결정 등].
(나) 매수인이 대금을 지급한 후에는 집행권원의 집행력을 배제하는 서류가 제출되더라도 매수인의 소유권취득은 영향을 받지 않는다.
따라서 확정된 종국판결에 터 잡아 경매절차가 진행된 경우, 그 뒤 그 확정판결이 재심소송에서 취소되었다고 하더라도, 그 경매절차를 미리 정지시키거나 취소시키지 못한 채 경매절차가 계속 진행된 이상 매각대금을 완납한 매수인은 매각목적물의 소유권을 적법하게 취득한다[대법원 1996. 9. 6. 선고 96다26589 판결, 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다42628 판결, 대법원 2005. 8. 12.자 2004마225 결정 등].
또한 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본 집행이므로, 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도, 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 매수인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않으나, 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할 수 없다[대법원 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결, 대법원 2007. 1. 15.자 2006마1359 결정 등].
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표
