【(부동산등기법) <등기관의 처분에 대한 이의신청의 절차와 효력>】 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사변호사】
<등기관의 처분에 대한 이의신청의 절차와 효력>
● 등기관의 처분에 대한 이의신청의 절차와 효력
1. 이의신청의 절차와 효력
(1) 이의신청의 절차
이의신청은 구술로는 할 수 없고 이의신청서를 당해 등기소에 제출하여야 한다(법 제178, 179조).
이의신청서에는 이의신청인의 성명․주소, 이의신청의 대상인 등기관의 결정 또는 처분, 이의신청의 취지와 이유, 신청연월일, 관할지방법원 등의 표시를 기재하고 신청인이 기명날인하여야 한다.
이의신청기간에는 제한이 없으므로 이의의 이익이 있는 한 언제라도 이의신청을 할 수 있다.
등기관의 결정 또는 처분이 부당하다고 하여 이의신청을 하는 경우에는 그 결정 또는 처분시에 주장되거나 제출되지 아니한 사실이나 증거방법으로써 이의사유를 삼을 수 없다(신사실에 의한 이의금지).
(2) 이의신청의 효력
등기사무는 그 성질상 신속을 요하므로 집행정지의 효력이 없다(법 제182조).
2. 등기관의 조치
가. 소극적 부당의 경우
(1) 이의가 이유 없다고 인정한 경우
이의신청서가 접수된 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할지방법원에 송부하여야 한다.
(2) 이의가 이유 있다고 인정한 경우
등기관은 등기신청을 각하한 결정이 부당하다고 인정되면 그 등기신청에 의한 등기를 실행하고, 신청서류의 열람을 거부한 것이 부당하다고 인정되면 그 열람을 허용하는 등 상당한 처분을 한다.
나. 적극적 부당의 경우
(1) 이의가 이유 없다고 인정한 경우
그 등기에 대하여 이의 있다는 취지의 부기등기를 하고 등기상 이해관계인에게 통지한 후 이의신청서가 접수된 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할지방법원에 송부하여야 한다.
(2) 이의가 이유 있다고 인정한 경우
이의신청의 대상이 되는 등기가 법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하여 이의가 이유 있다고 인정한 경우에는 법 제175조의 절차를 거쳐 그 등기를 직권말소한다.
다만, 완료된 등기에 대하여는 법 제55조 제3호 이하의 사유를 이의사유로 삼을 수는 없는 것이어서, 법 제55조 제3호 이하의 사유에 기한 이의신청은 그 사유가 인정된다 하더라도 결국 그 이의가 이유 없게 되므로, (가)의 예에 따라 사건을 관할법원에 송부하여야 한다.
3. 관할지방법원의 조치
가. 재판 전의 가등기 명령
이의신청에 대한 관할법원의 결정까지는 상당한 시일이 소요되는 반면 이의신청만으로는 집행정지의 효력이 없어, 만일 이의신청이 받아들여지는 경우 이의신청인에게 회복할 수 없는 손해를 끼칠 위험이 있으므로 관할법원은 이의에 대한 결정을 하기 전에 등기관에게 가등기를 명할 수 있다.
나. 이의신청에 대한 재판
(1) 관할지방법원은 이의에 대하여 그 신청서와 첨부서면에 의하여 변론을 열지 아니하고 재판을 한다.
비송사건절차법에 의하여 하는 것이므로 필요한 경우 심問 등을 할 수 있다.
재판의 형식은 이유를 붙인 결정으로 한다(법 제183조 제1항 전문).
(2) 이의가 이유 있는 경우
이의가 이유 있는 경우에는 등기관에게 상당한 처분을 명한다(법 제183조 제1항).
즉 등기신청을 각하한 경우에는 등기관에게 직접 등기를 명하고, 이미 실행한 등기에 대해서는 그 등기의 말소를 명하는 것이다.
그러나 등기를 실행한 처분에 대한 이의신청이 이유 있는 경우에도 그 등기가 법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하지 않는 한 등기의 말소를 명하여서는 안 된다[결국 이의신청을 기각하여야 한다].
관할지방법원은 이의가 이유 있다고 인정하여 등기관에게 상당한 처분을 명하였을 때에는 그 결정등본을 등기관과 이의신청인 및 등기상 이해관계인에게 송달한다(법 제183조 제1항 후문).
(3) 이의가 이유 없는 경우
이의가 이유 없는 경우에는 신청을 기각 또는 각하하여야 한다.
이러한 경우 관할지방법원은 그 결정등본을 등기관과 이의신청인에게 송달한다.
(4) 이의신청이 취하된 경우
이의신청이 취하된 경우에는 취하서 부본을 등기관에게 송달한다.
3. 법원의 기재명령에 의한 등기
가. 등기절차
(1) 등기관의 처분에 대한 이의신청에 대하여 관할지방법원(항고법원 포함, 이하 관할지방법원이라 한다)이 결정 전에 가등기를 명하거나 이의신청을 인용하여 일정한 등기를 명한 경우 등기관은 그 명령에 따른 등기를 하여야 한다.
(2) 이 경우 관할지방법원의 등기명령의 결정등본은 접수연월일과 접수번호를 부여하여 등기사건접수장에 기재하고, 위 결정등본을 신청서 기타 부속서류편철장에 편철한다.
(3) 관할지방법원의 기재명령에 의한 등기를 하는 때에는 「o년 o월 o일 oo지방법원의 명에 의하여 o년 o월 o일 (가)등기」라고 기재하여 명령을 한 법원, 명령의 연월일, 명령에 의하여 등기를 한다는 취지와 등기의 연월일을 기재하고 날인하여야 한다.
나. 등기신청 각하 후 관할지방법원의 기재명령이 있기 전에 다른 등기가 경료된 경우
(1) 기재명령에 따른 등기를 함에 장애가 되는 경우
소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할지방법원의 소유권이전등기 기재명령이 있었으나 그 기재명령 전에 이미 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 때와 같이 기재명령 전에 그 명령에 따른 등기를 함에 장애가 되는 제3자 명의의 등기가 경료된 경우에는 기재명령에 따른 등기를 할 수 없다.
이러한 때에는 등기관은 그 취지를 관할지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다.
(2) 기재명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하는 경우
소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할지방법원의 소유권이전등기 기재명령이 있기 전에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 때와 같은 경우에는 기재명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하므로, 기재명령에 따른 등기를 하여야 한다.
다. 등기신청 각하 후 관할지방법원의 기재명령이 있기 전에 신청서 이외의 첨부서류가 반환된 경우
등기신청의 각하에 대한 이의신청에 기하여 관할지방법원으로부터 기재명령을 받았다 하더라도 이미 등기신청서 이외의 첨부서류(등록세영수필확인서 및 국민주택채권매입필증 포함)가 환부된 경우에는 그 기재명령에 의한 등기를 방해하는 사유가 발생한 것이므로, 등기관은 등기신청인에게 환부된 서류의 재제출을 명하고, 이에 응하지 아니할 때에는 그 기재명령에 따른 등기를 할 수 없다. 이러한 때에도 등기관은 그 취지를 관할지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다.
4. 법원의 말소명령에 의한 등기
이의신청을 인용하여 말소명령이 있는 경우 그 결정에 의하여 말소등기를 한다.
이때 이의신청이 있다는 취지의 부기등기도 함께 주말한다. 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청에 기하여 관할법원으로부터 그 등기의 말소명령을 받았다 하더라도 위 등기완료 후 말소명령이 있기 전에 위 등기를 기초로 한 제3자 명의의 등기가 이미 경료된 때에는 말소명령에 따른 등기의 말소를 할 수 없다.
5. 이의신청이 기각된 경우의 부기등기 및 가등기의 말소
(1) 완료된 등기에 대한 이의신청이 있어 그 취지를 부기등기한 경우 그 이의신청에 대한 기각결정(각하, 취하를 포함한다. 이하 같다)의 통지를 받은 등기관은 그 통지서에 접수인을 찍고 접수연원일과 접수번호를 기재한 후 해당 부기등기를 말소하고, 등기상 이해관계인에게 그 취지를 통지하며, 그 통지서는 신청서 기타 부속서류편철장에 편철한다.
(2) 관할지방법원의 가등기명령에 의하여 가등기를 한 경우, 이의신청에 대한 기각결정의 통지를 받은 때에도 (1)항의 절차에 따라 그 가등기를 말소한다.
6. 이의신청의 재판에 대한 불복
가. 이의신청을 각하 또는 기각한 경우
이의신청인만이 비송사건절차법 제20조에 의하여 항고할 수 있고, 항고법원의 기각결정에 대하여도 이의신청인만이 헌법․법률․명령․규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 재항고할 수 있다.
나. 이의신청을 인용한 경우
(1) 등기신청을 각하한 결정에 대한 이의를 인용한 경우
항고로 다툴 수는 없다.
왜냐하면 등기의 기입명령에 의하여 등기가 실행되기 전에는 이해관계인이 있을 수 없어 아무도 항고할 수 없고, 등기를 실행한 경우에는 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 이에 대하여는 항고할 수 없기 때문이다[대법원 1996. 12. 11. 자 96마1954 결정].
다만 실행된 등기가 법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에는 별도의 이의의 방법으로 말소를 구하여야 하는 반면, 법 제55조 제3호 이하에 해당하는 경우에는 별도 소송으로 다투어야 한다.
(2) 등기를 완료한 등기관의 처분에 대한 이의를 인용한 경우
관할법원이 등기의 말소를 명한 경우에는 그 등기의 등기권리자, 등기의무자는 항고할 수 있으나, 그 외에 말소할 등기를 기초로 등기를 한 제3자는 말소명령만으로는 그 권리가 침해되지 않기 때문에 관할법원의 말소명령에 대하여 항고할 이익이 없다.
법무법인 더리드(The Lead)
대표변호사 윤경 (yk@theleadlaw.com)
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
【소개】
윤경 변호사는 부동산경매, 강제집행, 보전처분(가압류·가처분), 형사, 기업자문, M&A, 민사, 행정, 저작권법 및 부정경쟁방지법 등을 전문분야로 하고 있습니다. 1988년에 판사로 임관한 이래 서울중앙지방법원, 서울고등법원, 대법원 재판연구관, 사법연수원 교수 등으로 근무하다가 2010년 서울중앙지방법원 형사합의부 부장판사(경제범죄 전담부)를 역임하고 퇴직하였습니다. ‘법원실무제요 강제집행’과 ‘주석 민사소송법’ 및 ‘주석 민사집행법’의 집필위원을 역임한 바 있고, 저서로는 「민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회」, 「저작권법(2005), 육법사」등이 있으며, 80여 편의 논문을 각종 학술지에 발표하였습니다. 현재 대한변호사협회에 ‘민사집행법’ 및 ‘지식재산권법’의 전문가로 정식인증등록(등록번호 제2010-104, 105) 되어 있는 민사집행(부동산경매)의 최고권위자이자 민사법 이론의 대가입니다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표