【(부동산등기법) <미등기토지나 건물에 대하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자>】 【윤경 변호사 더리드(The Lead) 민사변호사】
<미등기토지나 건물에 대하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자>
● 미등기토지나 건물에 대하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자
1. 소유권보존등기의 의의
소유권보존등기는 부동산(토지, 건물)에 관하여 새로이 등기용지를 개설하는 것이다.
이 등기용지의 개설로 그 특정의 토지ㆍ건물은 등기부상 확정되고, 그 후에 있어서의 그 토지ㆍ건물에 관한 권리변동은 모두 이 보존등기를 기점 내지 기초로 해서 행하여지게 된다.
따라서 등기가 실체법상의 권리관계와 일치하느냐의 여부는, 우선 보존등기가 부동산의 동일성을 정확하게 표시하고 진정한 권리관계에 부합하느냐의 여부에 의하여 좌우되게 된다[건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지 여부에 따라 결정되는 것이고(각주 27의 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 1990. 3. 9. 89다카3288 판결 ; 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결 참조), 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 ; 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 참조). 한편 토지의 경우에는 그 동일성 내지 유사성 여부를 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다는 것이 판례이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결 ; 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결)].
이러한 사정이 있기 때문에, 보존등기는 보통의 등기에 있어서와 같이 단순히 당사자 사이의 상대적 사정(등기원인)만을 기초로 해서 이를 할 수 없고, 소유권의 존재 그 자체를 확인한 후에야 비로소 할 수 있도록 하고 있다.
즉 보존등기에 있어서는 소유권의 존재에 관한 특별한 증명을 절차상 요구하고 있다.
그리고 그러한 증명에 있어서 무엇보다도 중요한 작용을 하는 것이 부동산에 관한 대장이다.
2. 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자 (법 제130조 및 제131조)
(1) 대장등본(토지대장등본ㆍ임야대장등본ㆍ건축물대장등본)에 의하여 자기 또는 피상속인이 대장에 소유자로서 등재되어 있는 것을 증명하는 자
(2) 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(법 제130조 제2호, 제131조 제2호 전단)
(3) 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자
(4) 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자
이미 등기가 된 부동산을 수용한 경우 원시취득이지만, 소유권이전등기의 방법에 의한다. 그러나 미등기 부동산의 경우는 바로 수용자 명의로 소유권보존등기를 하도록 하고 있다.
다. 미등기건물의 처분제한등기촉탁에 따른 소유권보존등기
앞서 본 것처럼 미등기건물에 대한 소유권보존등기의 경우 건축물대장 등본에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 것이 필요하나(법 제131조), 강제집행의 필요에 의하여 일정한 예외를 두고 있다. 즉, 민사집행법 제81조와 부동산등기법 제134조 제3항에 근거하여 최근 제정된 미등기건물의 처분제한등기에 관한 업무지침에 의하면, 미등기건물에 대하여 처분제한의 등기촉탁(경매개시결정의 기입등기, 가압류등기, 처분금지가처분등기, 회사정리절차개시결정의 기입등기, 화의개시결정의 기입등기, 주택임차권등기 및 상가건물임차권등기 포함)이 있는 경우, 소유자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 서면과 집행법원에서 인정한 건물의 소재와 지번․구조․면적을 증명하는 서면[다만 구분건물의 일부에 대한 처분제한의 등기촉탁 경우에는 1동 건물 전부에 대한 구조․면적을 증명하는 서면 및 1동 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 구분한 건물의 평면도를 첨부하여야 하고, 이 때 등기관은 처분제한의 목적물인 구분건물의 소유권보존등기와 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 하여야 한다]을 첨부한 때에 한하여 그 건물에 대한 소유권보존등기를 하고 처분제한에 의하여 소유권등기를 한다는 뜻을 기록하도록 되어 있다.
종전의 예규에 따르면 미등기건물의 처분제한등기시 ‘채무자의 소유임을 증명하는 서류’의 제출을 요구하였기 때문에 집행법원이 미등기건물을 채무자의 소유라고 인정하여 등기촉탁하였다 하더라도 등기관이 이를 부동산등기법 제131조의 서면에 해당하지 않는다고 판단하여 소유권보존등기를 거부하는 경우가 있었는데, 새로운 예규는 집행법원에서 채무자의 소유임을 인정하여 촉탁하면 등기관은 그 소유관계를 다시 심사하지 말고 수리하도록 함으로써 미등기건물에 대한 집행방법을 보다 간이화한 것이다.
* 미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침[등기예규 제1483호]
1.ﾠ 목적
ﾠﾠ 이 예규는 「부동산등기법」(이하 "법"이라 한다) 제65조에 의하여 미등기부동산의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자에 관한 구체적인 사항을 규정함을 목적으로 한다.
2.ﾠ 법 제65조제1호의 신청인의 범위
가.ﾠ 대장등본에 의하여 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자
(1)ﾠ 대장에 최초의 소유자로 등록된 자
ﾠﾠ (가) 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자(대장상 소유자의 성명, 주소 등의 일부 누락 또는 착오가 있어 대장상 소유자표시를 정정 등록한 경우를 포함한다) 또는 그 상속인, 그밖의 포괄승계인(포괄적 수증자, 법인이 합병된 경우 존속 또는 신설 법인, 법인이 분할된 경우 분할 후 법인 등)이어야 한다.
ﾠﾠ (나) 대장에 소유명의인으로 등록된 후 성명복구(일본식 씨명이 군정법령 제122호인 조선성명복구령 또는 종전 호적 관련 법령이나 예규 등에 의하여 대한민국식 성명으로 종전 호적에 복구된 경우를 말한다), 개명, 주소변경 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장등본 외에 제적등본, 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제15조제1항제2호의 기본증명서, 주민등록표등본 등 변경사실을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.
(2)ﾠ 대장에 최초의 소유자로 복구된 자
ﾠﾠ (가) 대장 멸실 후 복구된 대장에 최초의 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 다만, 1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 구 「지적법」(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정되기 전의 것)이 시행된 시기에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.
ﾠﾠ (나) 현재의 대장의 기초가 되었던 폐쇄된 구 대장의 기재내용 또는 형식으로 보아 대장 멸실 후 위 (가) 의 단서에 해당하는 시기에 소유자가 복구된 것으로 의심되는 경우(구 대장상 당해 토지를 일제시대에 사정받은 것으로 되어 있으나 소유자 표시란에 일제시대의 용어인 ‘씨명 우ハ 명칭’ 대신 ‘성명 우는 명칭’과 같이 우리나라식 용어인 ‘성명’이나 한글 ‘는’이 기재되어 있는 경우 등), 등기관은 소유자 복구 여부에 대하여 신청인으로 하여금 소명하게 하거나 대장 소관청에 사실조회를 할 수 있고, 그 소명 또는 사실조회 결과 대장상 최초의 소유자가 위 (가) 의 단서에 해당하는 시기에 법적 근거 없이 복구된 것으로 밝혀진 때에는, 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.
(3)ﾠ 대장상 소유권이전등록을 받은 자
ﾠﾠ 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인은 아래 각 호의 경우를 제외하고는 자기 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 대장상 최초의 소유자 명의로 소유권보존등기를 한 다음 자기 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
ﾠﾠ (가) 삭제(2011. 10. 12. 제1427호)
ﾠﾠ (나) 미등기 토지의 지적공부상 ‘국’으로부터 소유권이전등록을 받은 경우
나.ﾠ 삭제(2008. 06. 13. 제1253호)
3.ﾠ 법 제65조제2호의 "판결"의 의미
가.ﾠ 소유권을 증명하는 판결에 있어서의 상대방
ﾠﾠ 법 제65조제2호의 소유권을 증명하는 "판결"(판결과 동일한 효력이 있는 화해조서, 제소전화해조서, 인낙조서, 조정조서를 포함한다. 이하같다)은 다음 각 호에 해당하는 자를 대상으로 한 것이어야 한다.
ﾠﾠ (1) 토지(임야)대장 또는 건축물대장상에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인(대장상 소유자 표시에 일부 오류가 있어 대장상 소유자 표시를 정정등록한 경우의 정정등록된 소유명의인을 포함한다).
ﾠﾠ (2) 삭제(2011. 10. 12. 제1427호)
ﾠﾠ (3) 미등기토지의 지적공부상 "국"으로부터 소유권이전등록 받은 자
ﾠﾠ (4) 토지(임야)대장상의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 국가[판례는 국가를 상대로 한 토지소유권확인 청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다고 한다(대법원 1993. 4. 27. 선고 93다5727, 5734 판결 ; 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 ; 각주 119의 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결 ; 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 ; 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결 등). 이에 반하여 국가가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있다는 주장에 불과한 경우나(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002다33601 판결), 지적공부에조차 등록되지 아니한 토지는 특별한 사정이 없는 한 토지로서 존재하지 않거나 특정할 수 없어 이러한 토지에 대한 소유권확인청구는 확인의 이익이 없다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결). 그러나 지적공부에 등록되지 아니한 토지도 감정 등에 의하여 그것을 특정할 수 있는 이상 지적공부에의 등록과 그에 관한 소유권보존등기를 경료하는 것이 불가능한 것은 아니므로, 점유자가 그러한 토지의 소유자를 상대로 취득시효의 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 소구하는 것이 부적법하다고 할 수 없고(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결), 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다(각주 17의 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결)]
나.ﾠ 판결의 종류
ﾠﾠ 소유권을 증명하는 판결은 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이어야 한다.
그러나 그 판결은 소유권확인판결에 한하는 것은 아니며, 형성판결이나 이행판결이라도 그 이유중에서 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이면 이에 해당한다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결).
다.ﾠ 위 판결에 해당하는 경우의 예시
ﾠﾠ 다음 각 호의 판결은 법 제65조제2호의 판결에 해당한다.
ﾠﾠ (1) 당해 부동산이 보존등기 신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결(이행판결이다)
ﾠﾠ (2) 토지대장상 공유인 미등기토지에 대한 공유물분할의 판결(형성판결이다). 다만 이 경우에는 공유물분할의 판결에 따라 토지의 분필절차를 먼저 거친 후에 보존등기를 신청하여야 한다.
라.ﾠ 위 판결에 해당하지 않는 경우의 예시
ﾠﾠ 다음 각 호의 판결은 법 제65조제2호의 판결에 해당하지 않는다.
ﾠﾠ (1) 매수인이 매도인을 상대로 토지의 소유권이전등기를 구하는 소송에서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 화해조서[부동산등기법 제130조 제2호 소정의 ‘판결'에는 제소전화해조서도 포함된다고 할 것이나, 매수인이 매도인을 상대로 하여 토지소유권의 이전등기를 구하는 경우 “매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다”는 내용의 제소전화해조서는 매도인 명의의 보존등기를 신청하는 경우 매도인 스스로가 자기의 소유임을 확인한 것에 지나지 아니하여 위 화해조서를 제출하는 등기신청인(매도인)이 ‘판결에 의하여 자기의 소유권을 증명한 자’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1990. 3. 20. 자 89마389 결정)]
ﾠﾠ (2) 건물에 대하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결(건물에 관하여 대장이 작성되지 않은 경우이다)
ﾠﾠ (3) 건물에 대하여 건축허가명의인(또는 건축주)을 상대로 한 소유권확인판결(대법원 1999. 10. 8. 선고 97다45266 판결)
4.ﾠ 법 제65조제4호의 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(이하 "시장 등"이라 한다)의 확인서의 요건
ﾠﾠ가. 법 제65조제4호의 소유권을 증명하는 시장 등의 확인서에 해당하기 위해서는 시장 등이 발급한 증명서로서 다음 각 호의 요건을 모두 구비하여야 한다.
ﾠﾠ (1) 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시
ﾠﾠ (2) 건물의 소유자의 성명이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시
ﾠﾠ나. 위 확인서에 해당하는지 여부에 대한 판단
ﾠﾠ (1) 판단기준어떤 서면이 법 제65조제4호의 확인서에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 가. 의 요건을 기준으로 하여야 한다.
ﾠﾠ (2) 구체적으로 문제되는 경우의 예시
ﾠﾠ (가) 납세증명서 및 세목별과세증명서
ﾠﾠ 「지방세기본법」 제63조제2항에 의하여 교부받은 「지방세기본법 시행규칙」 별지 제23호 서식의 납세증명서 및 「민원사무처리에 관한 법률」에 의하여 교부받은 세목별과세증명서는 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다.
ﾠﾠ (나) 사용승인서
ﾠﾠ 「건축법」 제22조제2항에 의하여 교부받은 「건축법 시행규칙」 별지 제18호 서식의 건축물 사용승인서는 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다.
ﾠﾠ (다) 사실확인서
ﾠﾠ 시장 등이 발급한 사실확인서로서, 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조, 면적 등 건물의 표시와 소유자의 표시 및 그 건물이 완성되어 존재한다는 사실이 기재되어 있고, 특히 집합건물의 경우에는 1동건물의 표시 및 1동의 건물을 이루는 모든 구분건물의 표시가 구체적으로 기재되어 있다면 법 제65조제4호의 확인서에 해당할 수 있을 것이다. 다만, 구체적인 경우에 그 해당여부는 담당 등기관이 판단할 사항이다.
ﾠﾠ (라) 임시사용승인서, 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서 등은 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표