【(부동산등기법) <멸실회복등기의 요건과 절차> 등기부상 소유자로 되어 있는 권리자가 등기부의 멸실에도 불구하고 소정기간 내에 멸실회복등기를 하지 않으면 그 소유권을 상실하는가?】 【윤경 변호사 더리드(The Lead) 민사변호사】
<등기부상 소유자로 되어 있는 권리자가 등기부의 멸실에도 불구하고 소정기간 내에 멸실회복등기를 하지 않으면 그 소유권을 상실하는가?>
● 멸실회복등기의 요건과 절차
1. 멸실회복등기의 의의 및 요건
멸실회복등기는 6.25사변 기타 재난으로 인하여 등기부의 전부 또는 일부가 물리적으로 멸실한 경우에 그로 말미암아 소멸한 등기를 회복할 목적으로 행하여지는 등기이다(법 제24조).
이처럼 멸실회복등기는 오로지 멸실한 등기의 회복을 목적으로 하므로 등기부 멸실 전에도 자기 명의로 등기부상 등재되어 있었어야 이를 할 수 있고(대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결), 현재 실체상의 권리가 있다 하여 멸실회복등기를 할 수 없다.
한편, 등기부가 멸실될 우려가 있는 때에는 대법원장은 필요한 처분을 명할 수 있다(법 제25조).
2. 효력
소정기간 내에 회복등기를 하면 멸실된 등기부에 있어서의 종전의 순위를 보유한다(법 제24조 제1항).
만일 등기부상 소유자로 되어 있는 권리자가 등기부의 멸실에도 불구하고 소정기간 내에 회복등기를 하지 않으면 그 소유권을 상실하는가?
그렇지 않다는 것이 확립된 판례이다[대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카416 판결 참조. 한편 민법 시행일 전에 임야를 양여받아 소유권이전등기를 마친 뒤 6․25 전쟁 중에 그 임야에 관한 등기부가 멸실되었다가 복구된 바 없다 하더라도, 이는 민법 부칙 제10조가 규정하는 경우와는 달라서 그 임야의 소유권이 멸실로 인하여 상실되지는 아니한다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95다46166 판결). 민법시행일 전에 이미 법률행위로 인한 물권의 득상변경에 관한 등기가 경료된 경우에는 비록 그 등기가 멸실되었다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항이 적용될 여지가 없으며, 등기부 멸실 당시의 소유자가 회복등기기간 내에 회복등기를 하지 않았다 하여 소유권을 상실하는 것은 아니다(대법원 1981. 12. 22. 선고 78다2278 판결 ; 1994. 11. 11. 선고 94다14933 판결)].
그러므로 가령 등기부가 멸실된 당시의 소유자 갑이 소정기간 내에 멸실회복등기를 신청하지 아니한 반면, 갑의 전소유자로부터 소유권을 양수하였다고 주장하는 을이 자기 명의로 멸실회복등기를 하였더라도 이는 원인무효이므로 갑은 소유권자로서 을 명의 회복등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 1968. 2. 20. 선고 67다1797 판결).
그렇다면 법 제24조에서 말하는 순위보전의 효력은 무엇을 뜻하는가?
이 규정은 소유권과는 관련이 없고 근저당권과 같은 제한물권의 경우에 비로소 그 의미를 가진다.
즉, 제한물권설정등기가 멸실되었을 경우에 멸실회복등기 신청기간 중이라도 새로운 등기신청이 허용되는바(법 제82조, 제84조), 이 새로운 등기는 멸실된 등기가 회복등기 기간 내에 회복등기가 되었을 때에는 그 회복등기보다 후순위가 된다는 것이다(67다1797 판결).
그밖에 멸실회복등기의 추정력에 관하여는 후술한다.
3. 등기신청에 관한 특칙
(1) 신청기간 : 대법원장이 3개월 이상으로 정하는 일정기간 내(법 제24조)
등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 경우에 대법원장은 3월 이상의 기간을 정하여 그 기간 내에 등기의 회복신청을 하도록 고시를 하며 그 신청기일 경과 후에는 통상의 절차에 의하여 새로운 등기를 신청하여야 한다[대법원 1978. 12. 26. 선고 78다1895 판결 ; 1984. 2. 28. 선고 83다카994 판결(등기부 멸실에 따른 회복등기 기간 내에 회복등기를 하지 아니한 부동산은 미등기 부동산으로 처리하고 이 경우 통상의 절차에 의하여 새로운 등기를 신청하여야 하는데 그 방법은 소유권보존등기를 할 수밖에 없다)][등기부가 멸실되었으나 등기부상의 소유자로서 멸실회복등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 못한 경우에는 직접 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 회복등기 신청기간이 경과한 후에는 설사 등기권리자가 전등기의 등기필증을 소유하고 있다고 하여도 회복등기 방법에 의하여는 그 등기를 할 수 없으며, 일반절차에 따라 새로운 보존등기를 신청하여야 하나(법 제130조 참조), 지적공부 역시 멸실된 상태라면 지적법 제13조, 같은 시행규칙 제18조의 규정에 따라 먼저 지적공부를 복구등록한 후 그 대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다(1991. 1. 30. 예규 제716호).].
(2) 신청인 : 등기권리자만으로 등기의 회복을 신청하여야 한다(법 제79조).
수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유물의 보존행위로서 공유자 전원의 명의로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 또 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인 명의로 멸실회복등기를 할 것이 아니라 피상속인 명의로 멸실회복등기를 하여야 하는 것이 원칙이다[대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(동旨 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615,44622 판결). 따라서 회복등기신청 당시 회복등기명의인이 이미 사망하였다 하더라도 회복등기의 추정력은 깨어진다고 할 수 없다고 한다].
그러나 예외적으로 등기명의인의 사망으로 인하여 그 상속인이 회복등기를 신청하는 때에는 호적담당공무원의 상속증명서를 첨부하여 직접 상속인 명의로 등기할 것을 신청할 수도 있다[2015. 12. 8. 예규 제1586호. 예규로 간이한 방법을 인정한 것인데 등록세는 상속등기의 등록세를 납부하여야 한다.].
(3) 권리의 증명 : 등기필증을 첨부하여야 한다(법 제80조).
부동산소유권(토지, 건물, 선박) 등기에 대한 회복등기의 신청에는 전등기의 등기필증을 첨부하여야 한다.
그러나 이를 제출하기 불가능한 때에는 멸실 직전의 등기부등,초본, 토지․가옥대장 등본 기타 권리를 증명하는 공문서[구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호), 동법 시행령(1951. 4. 1. 대통령령 제497호) 및 1952. 10. 15. 자 대법원장의 멸실회복등기 실시요강에 의하면, 같은 법이 1961. 12. 8. 법률 제829호로 개정되기 전까지 위 실시요강에 따라 토지에 관한 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한은 지적공부를 작성 비치하여 그 등록사무를 관장하는 소관 세무서장에게 있고, 위 지적공부에 의하여 이와 부합 되도록 이동사항을 정리 기재함에 불과한 토지원부 및 지적약도를 비치 보관하는 시읍면장에게는 그 기재사항에 관한 사실증명이라면 모르되 토지의 소유권에 관한 증명 권한은 없다고 보아야 할 것이므로, 오로지 시읍면장의 소유권 증명에만 터잡은 멸실회복등기는 그 추정력을 인정하기 어렵다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다38224 판결)]를 첨부할 수 있다(2015. 12. 8. 예규 제1586호).
4. 등기실행에 관한 특칙
등기용지 중 등기번호란에 당해 토지의 지번 또는 건물대지의 지번을 기재하고 표시란에 부동산의 표시를 하고 해당구 순위번호란에 전등기의 번호를 기재하고 사항란에 전등기(회복의 대상인 전등기는 소유권보존등기일수도 있고, 소유권이전등기, 저당권설정등기 등일 수도 있다)의 신청서 접수의 연월일과 접수번호를 기재하여야 한다(법 제81조 제1항)[멸실에 의한 회복등기가 등기부에 기재되었다면 별다른 사정이 없는 한 이는 등기관에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 추정함이 타당하다는 것이 확립된 판례이다(대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체판결 ; 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결 ; 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결 ; 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체판결 ; 1996. 10. 29. 선고 96다19338 판결 ; 1997. 11. 25. 선고 97다34723 판결). 한편, 등기부가 멸실된 후 회복으로 인한 소유권보존등기를 마친 자도 적법한 소유자로 추정되나, 제3자가 그 토지를 사정받았거나 또는 멸실 전 등기부상에 소유권보존등기를 한 자가 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 회복으로 인한 소유권보존등기가 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어진다(위 95다28601, 28618 판결)].
멸실회복등기는 멸실된 전등기에 의하여 공시된 멸실 당시의 실체관계에 대응하여 이를 회복․재현하려는 것이므로 회복등기를 함에 있어서 부동산표시를 멸실 당시의 그것에 일치시켜야 한다[멸실 당시와 회복 당시의 부동산 표시 사이에 다소의 차가 있더라도 양자가 다같이 동일한 토지의 표시로서 부족함이 없으면 회복등기로서도 유효하다. 이는 멸실 후 회복 전에 토지의 지번에 변경이 있어서 새로운 지번으로 표시한 경우에도 마찬가지이다(대법원 1976. 6. 22. 선고 76다579 판결. 멸실 후 회복 전 지번 315에 변경이 있어서 새로운 지번이 315의 1과 315의 2로 표시되었으나 위 315의 2의 지적이 불과 1步인 경우에 그 지번을 315의 1로 표시한 회복등기를 유효하다고 한 사례이다).].
* 멸실회복등기의 사무처리지침(2015. 12. 8. 등기예규 제1586호)
1. 통 칙
ﾠﾠ 가. 이 지침은 사변, 기타 재난에 인하여 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 각종 등기의 회복등기를 함을 목적으로 한다.
ﾠﾠ 나. 이 회복등기의 신청기간은 각 지방의 실정에 따라 지방법원장(등기소의 사무를 지원장이 관장하는 경우에는 지원장을 말함)이 이를 고시한다.
ﾠﾠ 다. 이 회복등기의 신청은 등기부 멸실 전에 자기(또는 피상속인) 명의로 등기부상에 기재되어 있는 자가 단독으로 신청할 수 있다.
ﾠﾠ 라. 이 회복등기의 신청기일 경과 후에 있어서는 회복등기는 이를 할 수 없으므로 통상절차에 의하여 새로운 등기를 신청하여야 한다. 이때에는 등록세를 납부하여야 한다.
ﾠﾠ 마. 이 회복등기의 신청기간 중에 신등기의 신청이 있는 때에는 일단 신청서편철부에 합철하고, 그 기간만료 후 지체없이 이것을 등기부에 이기하여야 한다.
2.ﾠ 각종 회복등기의 신청절차
ﾠﾠ 가. 부동산소유권(토지, 건물, 선박)등기에 대한 회복등기신청의 절차
ﾠﾠ ① 이 회복등기신청에는 전등기의 등기필증을 첨부하여야 한다. 그러나 이를 제출하기 불가능한 때에는 멸실 직전의 등기부등본이나 초본, 토지, 가옥대장등본 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 수 있다. 이때에는 신청서부본을 제출하여야 한다.
ﾠﾠ ② 공동소유인 부동산은 공동소유자 전원명의로의 회복등기신청을 하여야 하고 공동소유자 중의 일부의 지분만에 관한 회복등기신청을 할 수 없다. 공동소유자 중의 1인은 공동소유자 전원명의로의 회복등기신청을 할 수 있다.
ﾠﾠ ③ 등기명의인의 사망에 인하여 그 상속인이 회복등기를 신청하는 때에는 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 직접 상속인명의로 등기할 것을 신청할 수 있다. 이 경우에는 상속등기의 등록세를 납부하여야 한다.
ﾠﾠ ④ 소유자는 토지대장명의인과 상위한 경우에 전등기의 등기필증 또는 등기부등본이나 초본으로 전등기의 소유자임을 증명할 수 없을 때에는 토지대장명의자의 소유권보존등기를 경료한 후에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 그러나 토지대장소유자가 소유권이전등기절차를 불이행할 때에는 소유자는 소송절차에 의하여야 한다.
ﾠﾠ ⑤ 건물에 대한 회복등기신청에는 위 서류 이외에 그 건물대지상에 수개 건물이 있는 때에는 건물도면을 첨부하여야 한다.
ﾠﾠ 나. 부동산저당권등기 및 가등기에 대한 회복등기신청의 절차
ﾠﾠ ① 저당권회복등기는 부동산 소유권회복등기를 경료한 부동산에 대하여 전등기의 등기필증을 첨부하여야 한다. 그러나 소유권회복등기 전에 이 회복등기신청이 있을 때에는 등기용지 중 표제부의 부동산표시란과 을구란에 회복등기를 하여야 한다.
ﾠﾠ ② 저당권자는 이 회복등기의 신청기간 내에 있어서는 채무자의 소유권등기필증을 첨부하여 이에 대위하여 소유권의 회복등기를 신청할 수 있다. 그 기간 경과 후에 있어서는 토지대장등본을 첨부하여 소유권의 대위보존등기를 신청하여야 한다. 이때에는 등록세를 납부하여야 한다.
ﾠﾠ ③ 가등기도 ①②에 준하여 처리한다.
ﾠﾠ 다. 촉탁서에 의하여야 할 등기는 권리자의 촉탁신청에 의하여 촉탁관서가 회복등기를 촉탁하여야 한다.
ﾠﾠ 라. 부동산등기법 제2조제3호 내지 제4호, 제6호 및 제7호의 권리에 관한 회복등기신청의 절차
ﾠﾠ 위 가, 나의 각 호를 준용한다.
ﾠﾠ 마. 부동산에 관한 가처분 또는 가압류등기, 강제경매신청의 등기의 회복등기신청의 절차
ﾠﾠ ① 이 회복등기는 채권자의 신청에 의하여 촉탁청이 이를 촉탁하여야 한다. 이때에는 채권자는 증빙서류를 갖추어 촉탁청에 회복등기의 촉탁신청을 하여야 한다.
ﾠﾠ ② 이 회복등기는 소유자 또는 채권자의 대위에 인한 소유권보존등기를 한 후가 아니면 할 수 없다.
ﾠﾠ ③ 전 각 호 이외에 가, 나의 각 호를 준용한다.
ﾠﾠ 바. 법인, 각종 회사등기에 관한 회복등기신청의 절차
ﾠﾠ ① 등기소 관할 내에 본점을 둔 회사의 회복등기는 멸실 직전의 등기부등본을 첨부하여 그 대표자가 신청하여야 한다,
ﾠﾠ ② 민법 및 특수법인의 회복등기도 위에 준한다.
ﾠﾠ ③ 지배인등기의 회복등기신청에는 멸실 직전의 등기부등본을 첨부하여야 한다.
ﾠﾠ 사. 각종 회복등기신청서 양식은 별지와 같다.
3.ﾠ 회복등기 방식
ﾠﾠ 가. 전등기의 순위나 접수연월일 또는 접수번호가 불명인 것은 불명으로 등기하여야 한다.
ﾠﾠ 나. 담보권 등의 회복등기는 전등기의 순위 여하에 불구하고 신청순서에 따라 등기하여야 한다.
ﾠﾠ 다. 회복등기기간 경과 후는 등기필증이 있다 하더라도 미등기로 간주하여 등록세를 내고 소유권보존등기를 신청하여야 한다.
ﾠﾠ 라. 회복등기신청기간 중에 신등기의 신청이 있는 경우에는 이를 신청서편철부에 편철하였다가 위 기간만료 후 등기부에 이기하여야 한다. 신청서편철부에 신청서를 편철한 때에는 편철필증을, 등기부에 이기한 때에는 편철필증을 회수하고 등기필증을 신청인에게 교부하여야 한다.
ﾠﾠ 마. 회복등기필증은 전등기의 등기필증을 제출한 때에는 그 서면을, 신청서 부본을 제출한 때에는 그 부본을 소재로 하여 작성하여야 한다.
4.ﾠ 회복등기고시문례
ﾠﾠ사변 기타 재난으로 인하여 ○○지방법원(또는 ○○지원, ○○등기소)에 비치되어 있던 부동산, 상업 및 법인의 각종 등기부의 전부 또는 일부가 멸실되었으므로 그 멸실회복등기를 다음과 같이 실시할 것을 고시한다.
ﾠﾠ① 회복등기 신청기간은 20○○년 ○○월 ○○일부터 20○○년 ○○월 ○○일까지로 한다.
ﾠﾠ②이 회복등기의 신청기간 내에 신청(또는 촉탁)하는 등기의 권리는 멸실등기부에 있어서의 종전의 순위를 보유한다.
ﾠﾠ20 년 월 일
ﾠﾠ지방법원장주) ○○○
ﾠﾠ 주 : 등기소의 사무를 지원장이 관장하는 경우에는 지원장을 말함.
(멸실회복등기의 사무처리지침 등기예규제1586호 2015.12.08. 개정)
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)에 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표