【(부동산등기법) <가등기에 기한 본등기절차> 가등기권리자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 않고 별도로 소유권이전등기를 경료한 경우 혼동의 법리가 적용되는걸까?】 【윤경 변호사 더리드(The Lead) 민사변호사】
<가등기권리자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 않고 별도로 소유권이전등기를 경료한 경우 혼동의 법리가 적용되는걸까?>
● 가등기에 기한 본등기절차
1. 본등기절차
가등기에 기한 본등기는 가등기권리자와 가등기의무자의 공동신청에 의한다. 가등기 이후에 제3취득자가 있더라도 본등기의무자는 가등기의무자 즉 전소유자이다(대법원 1962. 12. 24. 자 4294민재항675 전원합의체결정).
판결에 의한 본등기를 신청한 경우 판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를 등기원인일자로 기재하고 완결일자가 없으면 등기원인을 확정판결로, 등기원인일자를 확정판결의 선고연월일로 기재한다(2011. 02. 8. 14. 예규 제1057호).
2. 중간처분 등기의 직권말소
가. 구법하에서의 처리
가등기 후에 제3자에게 소유권이전등기가 된 경우에 제3자 명의의 등기를 말소하는 방법에 관하여 일찍이 위 4294민재항675 판결이 “가등기권자는 본등기를 경료하지 아니하고는 가등기 이후의 본등기의 말소를 청구할 수 없다.
가등기권자가 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 등기관은 법 제175조 제1항, 제55조 제2호에 의하여 가등기 이후에 한 제3자의 본등기를 직권말소할 수 있다”고 판시한 이래(대법원 1980. 6. 3. 자 80마219 결정도 같은 취지이다) 등기실무는 이에 따르고 있었다.
즉, 가등기권자가 가등기의무자를 상대로 하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하면 등기관은 이른바 중간처분의 등기[예컨대, 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 제3자 명의의 소유권이전등기, 근저당권설정등기와 경매신청의 기입등기(대법원 1975. 12. 27. 자 74마100 결정), 전세권설정등기(대법원 1979. 9. 27. 자 79마222 결정), 가압류등기(대법원 1981. 10. 6. 자 81마140 결정), 국세압류등기(1996. 12. 20. 선고 95누15193 판결) 등]를 법 제55조 제2호 소정의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당하는 것으로 보아 구법 제175조 내지 제177조의 절차를 거쳐 직권말소를 하였다.
그러나 가등기에 기한 본등기를 하였으나 가등기 후에 경료된 소유권이전등기를 직권말소하지 아니한 상태에서(이의 기간 중에는 직권말소를 할 수 없었다) 그 소유권이전등기를 기초로 하여 새로운 소유권이전등기 또는 제한물권설정등기나 임차권설정등기가 경료된 경우에는 위 등기는 모두 직권말소할 수 없었다(2002. 11. 1. 예규 제1063호. 지금은 폐지됨).
이러한 실무처리방법의 문제점은, 가등기에 기한 본등기 후의 말소통지로부터 이의진술시까지 소유자가 2인으로 공시될 수도 있다는 점과 만일 이해관계인의 이의진술이 이유 있는 경우(중간등기가 원시취득의 등기인 경우)라면 본등기를 어떻게 할 것인가에 관한 절차규정이 없다는 점이었는데, 2002. 8. 14. 예규 제1057호에서 가등기와 본등기 사이에 이루어진 직권말소 대상 등기에 관하여 등기관이 직권말소의 통지를 한 경우 그 등기는 유효한 등기로 볼 수 없으므로 이의신청기간이 지나지 않았다 하더라도 본등기에 기초한 이전등기의 신청이나 처분제한 등기의 촉탁은 수리하며, 직권말소 대상 등기에 기초한 이전등기의 신청이나 처분제한 등기의 촉탁은 각하하도록 규정함으로써 전자의 문제점은 어느 정도 해결되었다.
나. 현행법에서의 처리
등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때는 대법원규칙으로 정한 바에 따라 가 등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보장되는 권리를 침해하는 등기를 직 권으로 말소하여야 하고(법 제92조 제2항), 등기관이 위 제1항에 따라 가등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하도록 하였다(법 제92조 제2항).
현행법이 구법 및 기존의 등기실무와 다른 점은 기존의 등기실무는 등기관이 직 권말소를 하겠다는 통지를 한 후 소정의 기간을 기다려 직권말소를 하는 반면, 현행법은 등기관이 본등기를 함과 동시에 직권말소를 하고 말소사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지한다는 점에 있다.
가등기의 후순위로 된 등기라고 하여 모두가 직권말소의 대상이 되는 것은 아니고 실체법적으로 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기만 말소의 대상이 된다.
규칙 제147조, 제148조에서 말소 절차를 규정하고 있는데, 제147조 제1항은 소유권이전등기청구권보전 가등기에 의하여 본등기를 한 경우에 등기관이 직권으로 말 소할 수 없는 등기에 관한 규정이고, 제148조는 제한물권설정등기청구권보전 가 등기에 의하여 본등기를 한 경우에 등기관이 직권으로 말소할 수 있는 등기와 말 소할 수 없는 등기에 관한 규정이다.
3. 체납처분압류등기의 직권말소 여부
소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게 부동산등기법 제175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 당해 가등기가 담보 가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세라거나 그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제출하여, 담보 가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에 마쳐진 다른 중간 등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야 한다고 봄이 상당하다. 그러나 등기관이 국세 또는 지방세 압류등기의 말소를 위하여 위와 같은 심사를 한다고 하더라도, 나아가 그 본등기가 가등기담보 등에 관한 법률 제1조에 의하여 가등기담보법의 적용을 받는 가등기에 기한 것으로서 가등기담보법 제3조 및 제4조가 정한 청산절차를 거친 유효한 것인지 여부까지 심사하여 그 결과에 따라 국세 또는 지방세 압류등기의 직권말소 여부를 결정하여야 하는 것으로 볼 것은 아니다(대법원 2010.03.18. 자 2006마571 전원합의체 결정).
4. 담보가등기와의 구별
국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우에, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하여 말소될 수 없다.
당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없다.
당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다(대법원 1988. 3. 24. 자 87마1270 결정 ; 1989. 11. 2. 자 89마640 결정, 1992. 3. 18. 자 91마675 결정).
이 경우 2002. 11. 1. 예규 제1063호는, 일단 직권말소통지를 한 후 이의신청이 있는 경우 제출된 소명자료에 의하여 말소 또는 인용 여부를 결정하도록 규정하고 있다.
부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다(대법원 2003. 10. 6. 자 2003마1438 결정).
5. 별도로 등기를 이전받은 가등기권리자의 본등기 가부
가등기권리자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 않고 별도로 소유권이전등기를 경료하였을 때에 판례(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 ; 2002. 7. 26. 선고 2001다73138,73145 판결 ; 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등)는 특별한 사정이 없는 한 혼동의 법리가 적용되는 것이 아니고 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으나, 다만 가등기 약정상의 채무 본지에 따른 이행이 완료되면 그로써 가등기 약정상의 채권․채무 관계는 모두 소멸되어 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수 없다고 하고 있는데, 예규(2011. 10. 12. 예규 제1408호)는 가등기 후 별도의 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기나 중간처분의 등기가 되어 있는 경우가 아닌 한 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없고, 아직 부동산이 가등기권자의 소유 명의로 있을 때에는 가등기권자 단독신청으로 혼동을 원인으로 가등기를 말소할 수 있으나, 소유권이 제3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차(가등기권리자와 가등기의무자의 공동신청이 가장 일반적인 방법이고, 그밖에 법 제169조에 따라 가등기명의인 단독으로 신청하거나 가등기명의인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여 이해관계인이 신청하는 경우를 상정할 수 있다)에 따라 가등기를 말소하여야 한다고 규정하여, 판례이론과 일부 배치되는 듯한 외관을 보인다.
6. 혼동
가. 원칙
채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다(제507조 본문). 민법이 이처럼 혼동을 채권의 소멸 사유로 인정하고 있는 것은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 채권과 채무의 존속을 인정하여서는 안 될 적극적인 이유가 있어서가 아니고 그러한 경우에 채권과 채무의 존속을 인정하는 것이 별다른 의미를 가지지 않기 때문에 채권 채무의 소멸을 인정함으로써 그 후의 권리 의무관계를 간소화하려는데 그 목적이 있다.
나. 예외
채권과 채무가 동일한 주체에 귀속하게 되더라도 그 채권의 존속을 인정하여야 할 특별한 이유가 있는 때에는 그 채권은 혼동에 의하여 소멸되지 아니하고 그대로 존속한다고 봄이 상당하다.
⑴ 채권이 제3자의 권리의 목적인 때(제507조 단서)
⑵ 상속인이 한정승인을 하거나 상속재산과 고유재산이 분리된 때(제1031조, 제1050조)
⑶ 어음이나 수표 등 유가증권상의 채무자가 채권자가 된 때(어음법 제11조 제3항, 제77조 제1항 제1호, 수표법 제14조 제3항)
⑷ 채권의 존재가 채권자 겸 채무자로 된 사람의 제3자에 대한 권리행사의 전제가 되는 관계로 채권의 존속을 인정하여야 할 정당한 이익이 있을 때(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다48373 판결 등)
① 운전자 A의 과실로 교통사고가 발생하여 A는 사망하고 동승자인 B가 상해를 입었는데 B가 A를 단독으로 상속한 경우, 혼동의 법리를 예외 없이 적용하면 B의 A에 대한 손해배상채권은 혼동으로 소멸하게 되어 B는 그것을 전제로 하는 책임보험자에 대한 직접청구권 또한 행사하지 못하게 된다. 그러나 (i) 피해자 B에게 책임보험에 의한 혜택을 부여하여 그를 보호할 사회적 필요성이 있는 점은 다른 교통사고와 다를 바 없고, (ii) 책임보험자가 보험료를 받고 있으면서도 교통사고의 피해자가 가해자를 상속하였다는 우연한 사정에 의하여 보험금지급의무를 면하게 되는 것은 불합리하다. 따라서 B의 손해배상채권의 존재가 B의 책임보험자에 대한 직접청구권 행사의 전제가 되는 이와 같은 경우에는 B의 손해배상채권의 존속을 인정하여야 할 정당한 이익이 있다고 보아야 한다. 그러므로 B의 손해배상채권은 혼동으로 소멸하지 않고, B는 책임보험자에 대하여 직접청구권을 행사할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 피해자와 가해자가 모두 사망하여 같은 사람이 상속한 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다48373 판결 : 자매 사이인 운전자와 동승자가 모두 사망하여 그녀들의 부모가 상속한 사안).
② 만일 위 사례에서 A는 살고 B가 사망하였는데 A가 B를 단독으로 상속한 경우라면, 이 경우에는 앞의 경우와 달리 가해자가 피해자를 상속하였다는 점에 특징이 있는데, 대법원은 교통사고를 일으킨 가해자가 결과적으로 보험의 혜택을 받는 것은 부당하다는 점을 고려하여, 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의성실의 원칙상 혼동의 예외를 인정할 수 없다는 입장이다.
◎ 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다41653 판결 : 처가 남편 소유의 자동차를 운전하다가 동승자인 아들을 사망케 한 사안으로 처와 남편이 아들을 공동상속하였다. 이 판결에서 대법원은 운전자인 처의 직접청구권 행사는 부정하고, 운행자인 남편의 직접청구권 행사는 긍정하였다. 여기서 주목할 점은 운행자인 남편에 대하여는 ‘가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우’에 해당하지 않은 것으로 본 것이다. 아마도 대법원은 여기서 말하는 ‘가해자’인지 여부를 사망 등의 원인이 된 교통사고에 대하여 귀책사유(고의 또는 과실)가 있는지에 의하여 판단하고 있는 것으로 보인다.
③ ②의 경우, A(B의 父) 이외에 C(B의 母)가 B를 공동으로 상속하였는데 A가 상속을 포기한 경우라면 어떠한지 문제되는데, 대법원은 “상속포기는 자기를 위하여 개시된 상속의 효력을 상속개시시로 소급하여 확정적으로 소멸시키는 제도로서 피해자의 사망으로 상속이 개시되어 가해자가 피해자의 자신에 대한 손해배상청구권을 상속함으로써 그 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항에 의한 보험자에 대한 직접청구권이 소멸하였다고 할지라도 가해자가 적법하게 상속을 포기하면 그 소급효로 인하여 위 손해배상청구권과 직접청구권은 소급하여 소멸하지 않았던 것으로 되어 다른 상속인에게 귀속되고 그 결과 ‘가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우’에 해당하지 않게 되므로 위 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권은 소멸하지 않는다.”라고 판시하였다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다38573 판결).
이에 따르면 C는 B의 단독상속인으로서 책임보험자에 대하여 직접청구권을 행사할 수 있다.
그런데 이 경우 A가 상속을 포기한 것은 앞에서 본 바와 같은 손해배상채권의 소멸을 회피하기 위한 것 이외에는 그 목적을 상정하기 어려운바, 그렇다면 이러한 상속포기는 신의칙에 반한다고 하여야 할 것은 아닌지 의문이 드는데, 대법원은 “상속포기는 상속의 효과로서 당연승계제도를 채택한 우리 민법 하에서 상속인을 보호하기 위하여 마련된 제도로서 상속포기로 인하여 당해 상속인에게 발생하였던 포괄적인 권리의무의 승계의 효력을 소멸시키는 결과 만약 상속포기를 하지 아니하였더라면 혼동으로 소멸하였을 개별적인 권리가 소멸하지 않는 효과가 발생하였더라도 이는 상속포기로 인한 부수적 결과에 불과한 것이어서 이를 이유로 신의칙 등 일반조항을 들어 전체적인 상속포기의 효력을 부정하는 것은 상당하지 아니하다는 점, 나아가 이 사건에서 A의 상속포기로 인하여 그의 상속지분은 C에게 귀속되었는데 C는 원래의 공동상속인 중 하나로서 피해자의 어머니이기 때문에 C에게 책임보험에 의한 혜택을 부여하여 보호할 사회적 필요성을 부정하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건에서 상속포기가 신의칙에 반하여 무효라고 할 수도 없다.”라고 하였다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다38573 판결).
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)에 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표