【판례<경매집행정지방법>】《부동산 담보권 실행을 위한 경매절차에 대해 민사집행법 제275조에 의하여 준용되는 민사집행법 제46조에 따라 절차의 정지를 신청하기 위하여는 담보권의 효력을 다투는 본안의 소가 먼저 제기되어 있어야 하는지 여부(= 적극)(대법원 2012. 8. 14.자 2012그173 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
● 부동산 담보권 실행을 위한 경매절차에 대해 민사집행법 제275조에 의하여 준용되는 민사집행법 제46조에 따라 절차의 정지를 신청하기 위하여는 담보권의 효력을 다투는 본안의 소가 먼저 제기되어 있어야 하는지 여부
1. 사안
갑 소유 건물에 을 명의로 설정된 근저당권을 계약양도를 원인으로 이전받은 병이 건물에 관한 임의경매신청을 하여 경매개시결정을 받았는데, 갑이 을을 상대로 채무부존재확인소송을 제기한 다음 병에 대하여 경매절차 정지를 신청하였다.
원심법원이 피신청인을 을로 하여 경매절차정지 결정을 하였다가 나중에 병으로 경정하는 결정을 하자, 병이 특별항고를 제기하였다.
2. 요지
민사집행법 제44조, 제46조 제2항에 기한 강제집행정지의 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다(대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정 참조).
한편 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 민사집행법 제46조에 준하는 강제집행정지 결정을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있는바(민사집행법 제275조), 이러한 강제집행정지 신청도 근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소와 같은 본안의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다.
원심은 갑이 을에 대하여 채무부존재확인소송을 제기하였을 뿐 병에 대하여는 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없음에도 불구하고 병의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 하였는바, 이는 병이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 재판에 영향을 미친 헌법 위반에 해당한다.
3. 판례 해설
부동산 담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키기 위하여는 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 경매법원으로부터 집행정지명령을 받거나, 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 수소법원으로부터 집행정지명령을 받아야 한다.
후자의 방법에 관하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에는 명문 규정이 없었으나 대법원 1970. 3. 2.자 69그23 결정 이래로 이러한 방법도 허용되었고, 민사집행법은 제275조에서 담보권 실행을 위한 경매절차에서 청구이의의 소에 관한 제44조, 제46조를 준용하도록 규정하여 이를 명시적으로 허용하였다.
한편 일반적인 가처분절차에 의하여 그 경매절차를 정지시킬 수는 없다(대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정 등).
그런데 민사집행법 제44조, 제46조 제2항에 기한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소에 부수된 절차로서 그 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 제기되어 계속 중임을 요건으로 한다(위 81마292 결정, 대법원 2003. 9. 8.자 2003그74 결정 등).
따라서 부동산 담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키기 위하여 위 규정을 준용하여 집행정지명령을 받음에 있어서도 당연히 위와 같은 요건이 필요한 것이고, 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하지 않은 상태에서 집행정지명령을 신청할 수 없다.
이미 확립된 법리임에도 일반적인 가압류․가처분이 본안의 소 제기 전에 가능해서인 지 실무상 위와 같은 점을 착각하는 경우가 적지 않은 것 같다.
