【형사<디지털증거 - 위법수집증거배제>】《디지털증거와 위법수집증거배제법칙 -전교조 본부 사무실 압수수색집행에 대한 재항고 사건, 왕재산 사건, 이석기 사건》
◈ 디지털증거와 위법수집증거배제법칙
1. 디지털증거와 위법수집증거배제법칙
대법원은 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결(‘제주도지사 사건’)을 통하여, 위법한 압수수색을 통하여 수집한 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 증거능력을 부인함으로써, ‘성질․형상불변론’에 입각한 종전의 판례를 변경하였다.
위 판결의 다수의견은 “실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달 성하려는 중요한 목표이자 이념이므로…”, “수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정”을 “전체적ㆍ종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니 하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야” 하며, “이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.”고 판시함으로써, 위법하게 수집된 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거라도 예외적으로 증거능력이 인정될 여지를 남겨두고 있다.
디지털증거에 대하여도 우리 헌법과 형사소송법이 정하고 있는 영장주의와 위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2, 통신비밀보호법 제4, 14조 등)이 적용됨은 물론이다.
따라서 영장 없이 디지털증거를 압수하거나 압수수색영장이 발부되었으나, 발부된 영장의 압수수색범위 자체가 지나치게 포괄적이거나 집행 단계에서 그 범위 판단을 그르친 경우 수집된 증거는 증거능력을 인정받을 수 없을 것이다.
압수수색영장에 대한 집행이 위법함을 이유로 한 준항고 및 재항고사건도 드물지 않다.
증거수집절차의 적법성 판단에는 특히 압수수색의 대상, 범위(범죄와의 관련성), 집행방법, 피압수자 등의 참여권 보장 여부가 검토되어야 할 것이다.
2. 압수의 범위(관련성), 집행방법에 관한 국내 사례
가. 전교조 본부 사무실 압수수색집행에 대한 재항고 사건[대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 사건 : 전교조 2009. 6. 18. 시국선언 관련 그 간부 41명에 대한 국가공무원법 위반 혐의사실로 전교조 본부 사무실에 대한 압수수색영장 집행의 적법성에 대한 피압수자측이 제기한 준항고 사건임]
(1) 사안의 개요
전교조 간부들에 대한 국가공무원법 위반 사건에서, 전교조 본부 사무실에 대한 압수수색영장을 집행한 사법경찰관은, 사무실에 설치된 컴퓨터 중 대부분에서 하드디스크가 제거되고, 전원공급이 차단된 상태임을 발견하자, 저장매체가 포함된 데스크톱 컴퓨터 3대 및 서버 컴퓨터 10대를 압수하여 경찰서로 가지고 갔다.
문제된 영장의 기재는 다음과 같았다.
(압수ㆍ수색할 물건)
■ 압수ㆍ수색할 장소에 보관중인,
○ 각 전교조의 시국선언 발표와 관련된 …회의자료, …전산파일(참가자 명단 엑셀파일 포함) 및 데이터베이스 일체
○ 위 자료를 보관중인 컴퓨터, 노트북, (생략), 기타 외부 저장매체 및 그 출력물
(압수의 방법)
1. (생략)
2. 컴퓨터 저장장치에 저장된 정보는 피압수자 또는 형사소송법 제123조에 정한 참여인의 확인을 받아 수사기관이 휴대한 저장장치에 하드카피ㆍ이미징하거나, 문서로 출력할 수 있는 경우 그 출력물을 수집하는 방법으로 압수함(다만, 하드카피 ㆍ이미징 또는 문서의 출력을 할 수 없는 경우에는 컴퓨터 저장장치 자체를 압수할 수 있음)
※ 이 영장을 일출 전, 일몰 후에도 집행할 수 있다.
영장집행 직후 경찰서에서, 위 사법경찰관은 전교조의 직원들 및 그 변호인이 참관하고 있는 가운데 압수된 저장매체에 저장된 파일들 중 2009. 5. 1. 이후 열람한 모든 문서 파일들을 DVD 및 CD에 복사하였고, 이후 사법경찰관은 저장매체가 포함된 압수물을 가환부하였다. 전교조 측은 이 사건 영장집행이 위법하다고 주장하며 준항고를 제기하였고, 준항고가 기각되자 재항고를 제기하였다.
(2) 대법원결정의 요지
재항고 사건에서, 대법원은“전자정보에 대한 압수․수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야” 하고, 저장매체 자체의 압수 혹은 하드카피나 이미징의 방법에 의한 집행은, 첫째, “집행현장의 사정상” 출력이나 복사와 같은 방식에 의한 “집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재”할 뿐만 아니라, 둘째, “그와 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수 사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수⋅수색할 수 있도록 영장에 기재”되어 있는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있다고 설시하고 있다[이 외에도 대법원은, “저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정역시 전체적으로 압수․수색영장 집행의 일환에 포함”되며, “그 전체과정을 통하여 피압수․수색 당사자나 그 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수․수색 당사자가 배제된 상태에서의 저장 매체에 대한 열람․복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성․교부 등 압수․수색의 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오․남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 그 집행절차가 적법”하게 된다는 점을 명백히 하고 있다].
대법원은, “저장매체 자체를 수사기관 사무실로 옮긴 것은 영장이 예외적으로 허용한 부득이한 사유의 발생에 따른 것으로 볼 수 있고, 나아가 당사자측의 참여권 보장 등 압수․수색 대 상물건의 훼손이나 임의적 열람 등을 막기 위해 법령상 요구되는 상당한 조치가 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 이 점에 있어 절차상 위법이 있다고는 할 수 없”다고 보았다.
포괄적 압수수색의 문제에 관하여는, “영장의 명시적 근거가 없음에도 수사기관이 임의로 정한 시점 이후의 접근 파일 일체를 복사하는 방식으로 8,000여 개나 되는 파일을 복사한 이 사건 영장집행은 원칙적으로 압수․수색 영장이 허용한 범위를 벗어난 것으로서 위법하다고 볼 여지가 있”으나, 피압수인측이 명시적인 이의를 제기하지 아니하였고, 압수⋅수색의 전 과정에 피압수인측이 참여하였으며, 수사기관 나름대로 혐의사실과 관련 있는 부분으로 대상을 제한하려고 노력을 하였고, 당사자측도 그 조치의 적합성에 대하여 묵시적으로 동의한 점을 들어, 이 사건 범죄 혐의와 관련 있는 압수⋅수색의 대상을 보다 구체적으로 제한하기 위한 수사 기관의 추가적인 조치가 없었다 하여 그 영장의 집행이 위법하다고 볼 수는 없다”고 보아, 재항고를 기각하여 원심의 결정을 유지하였다.
나. 왕재산 사건
(1) 피고인측의 위법수집증거 주장
수사기관은, 국가보안법 위반 혐의자들 전부의 집과 사무실, 차량에 대하여, 동시다발적인 집행을 위한 압수수색영장을 청구하였다. 영장청구시 디지털저장매체 원본의 압수가 필수적임을 소명하여, 이에 따라 원본압수를 허용하는 압수수색영장이 발부되었고 그로부터 상당한 양의 디지털저장매체 원본이 수집되었다.
수사기관은 압수수색영장의 집행과정에서 후일 증거능력 논란에 대비하여 집행과정을 촬영하였고 압수물의 봉인 및 참여인 확인 작업 등을 거쳤다.
피고인들은 공판에서 디지털 저장매체 자체를 압수하거나 복제‧이미징 등의 형태로 외부에 반출한 것과, 원본이나 복제본을 반출한 후 수사기관의 사무실에서 혐의사실과 관련 파일을 압수‧수색한 것은 영장이 허용하지 않는 위법한 집행이라고 주장하였다.
(2) 법원의 판단
제1심 재판부(서울중앙지방법원 2012. 12. 23. 선고 2011고합1131 판결)는, 대법원 2009모1190 결정을 인용하면서, “①압수‧수색‧검증 영장은 디지털 정보저장매체도 그 대상으로 기재하고 있는 점, ②영장 발부 혐의사실이 많고, 압수․수색 장소에서 디지털 저장매체가 다수 압수되었으므로 현장에서 범죄 사실의 관련성이 있는 전자정보만을 구분해 내는 것은 현실적으로 불가능하였고 실제로 압수된 각 디지털 저장매체에 저장되어 있던 600여 개에 이르는 문건이 증거로 제출된 점, ③일부 보안USB에는 암호가 설정되어 있어 현장에서 그 내용을 지득할 수 없었으며, 삭제 파일의 복구 등 추가적 분석이 필요하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 반출한 것에는 부득이한 사유가 있었음이 인정된다.”고 판단하였고, 이는 상급심에서도 유지되었다.
다. 이석기 사건[수원지방법원 2014. 2. 17. 선고 2013고합620 판결; 서울고등법원 2014. 8. 11. 선고 2014노762 판결; 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결]
(1) 피고인측의 위법수집증거 주장 요지
① 압수․수색 과정에서 사전통지가 생략되는 등 당사자의 참여권이 박탈되었고, 이를 대신할 적법한 참여인의 참여도 없었다. 혐의와 관련성이 없거나 피고인 보유가 아닌 물건에 대하여도 압수가 이루어졌고, 검찰은 당시 집행 과정을 촬영한 동영상에 대한 검증신청도 하지 않았다.
또한 절차를 집행한 수사관들이나 입회인들이 증거의 발견 장소나 경위를 밝히지 못하고 있다.
② 수사관들이 저장매체를 전부 복제하여 압수한 후 해독된 암호로 암호화된 파일을 복호화하거나 삭제된 파일을 복구하고 영장에 기재된 범죄혐의 관련 전자정보를 탐색하여 이를 문서로 출력하는 과정 역시 전체적으로 위 영장 집행의 일환에 포함되는바, 그 과정에서 피고인과 변호인에게 집행 일시와 장소를 통지하지 않은 위법이 있다.
③ 랩탑 컴퓨터 및 하드디스크를 열람하여 피의 사건과 관련된 부분만 이미징을 하고 원본을 돌려주어야 함에도 원본을 그대로 압수한 위법이 있다.
(2) 법원의 판단
위 사건 항소심 재판부는 “① 대부분의 경우 형사소송법 및 형사소송규칙이 정한 절차 규정이 준수되었고, 피고인 본인 또는 참여인들이 참여한 상태에서 진행되었다. 참여인들은 각 압수․수색 과정에서 실질적이고도 충분한 참여권을 행사하였다(이들은 압수물 선별, 디지털 포렌식, 압수목록 확인 등의 과정에 관여하였고, 수사관들의 처분에 이의를 제기하거나 의견을 제시하고, 압수․수색을 저지하기도 하였다). 이외에도 민간 포렌식 전문 가나 경찰관 또는 국회 직원 등을 입회시키기도 하였고, 압수․수색 전과정을 영상녹화하기도 하는 등 절차의 적정성을 담보하기 위하여 형사소송법 및 형사소송규칙이 정한 것 이상의 조치를 취하기도 하였다. 압수된 물건들은 모두 이 사건 혐의사실이나 피고인들과의 관련성이 인정되거나 무관하다고 단정하기 어려운 것들로서 영장이 압수를 허용한 범위 내의 것들”이며, ② “저장매체에 대한 압수․수색영장을 집행할 때 (중략) 전체 과정을 통하여 참여권 보장, 피 압수․수색 당사자가 배제된 상태의 저장매체에 대한 열람․복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성․교부 등 압수․수색 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오․남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 집행절차가 적법한 것으로 된다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조). (이 사건에서) 저장매체 원본이나 복제본으로부터 범죄혐의와 관련된 전자정보를 탐색하여 출력하거나 파일을 복사하는 과정은 전체적으로 영장 집행의 일환에 포함되고, 이를 위해 저장매체 자체를 복구․복제하거나 삭제된 파일을 복원하고, 암호를 풀어 복호화하는 과정 역시 영장 집행의 일환이다. 그 과정에 대하여 피고인들과 변호인에게 집행의 일시와 장소를 사전에 통지하지 아니한 것은 형사소송법 제219조, 제122조 본문, 제121조에 위배되나, {대법원 2007도3061 전원합의체 판결}의 법리[일명 ‘제주도지사’ 사건 : 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련 된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니 하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피 가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소 송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용 할 수 있다고 보아야 한다]와 기록에 의하여 인정 할 수 있는 사정[. 위 판결이 적시하고 있는 사정의 주요 내용은 아래와 같다. ① 형사소송법 제121조, 제122조는 (중략) 피고인 등을 반드시 참여시켜야 한다고는 규정되어 있지 않으며, 참여권자가 불참 의사를 명시하거나 급속을 요하는 때에는 참여통지를 생략할 수 있도록 규정하고 있다. ② 피고인들은 {일부 압수수색 과정 에서의 참여 등을 통하여) 추후 수사관이 압수물에 관하여 영장에 기재된 범죄혐의 관련 전자정보를 탐색할 것을 충분히 예 상할 수 있었을 것임에도 이후 압수물 분석 과정 등에 대한 참여권 보장을 요청하지는 않았다. ③ 손상된 전자정보 저장매체 의 복구나 암호의 해독, 삭제된 파일의 복원 과정 등은 그 성공 가능성을 미리 예측할 수 없고 그 방법이나 소요시간 등도 가늠하기 어렵다. 따라서 정보 분석 과정의 경우 참여권을 완전히 보장하기란 현실적으로 어려움이 있다. ④ 이 사건에 있어 서 수사관들이 피고인들과 변호인에게 복호화 과정의 집행 일시와 장소를 사전에 통지하지 않은 것은 영장 집행의 종료 시 점에 관하여 나름대로 해석한 결과인 것으로 볼 여지가 있고, 참여를 의도적으로 배제하려 하였던 것으로는 보이지 않는다. ⑤ 압수된 저장매체 중 증거로 제출된 것들은 추가적인 정보저장이나 내용의 변경이 불가능한 매체이거나, 객관성이 인정되 는 제3자의 서명에 의한 봉인조치에 의해 보존되어 있고, 그 해쉬값도 보존되어 있다. 또한 압수 및 복호화 관련 절차에 참 여한 증인들의 증언 등을 통해 그 보관의 연속성 등이 인정된다. 따라서 이를 분석하는 과정에서 정보를 훼손하거나 조작을 가할 개연성은 매우 낮아 보이고, 복호화 등 과정에 대한 참여통지 누락이 이 사건 증거수집에 어떠한 영향을 미쳤다고 보이지 않는다]을 종합적으로 고려하면, 이 사건 압수․수색 과정에서 수집된 증거는 위와 같은 복호화 등 과정 참여권과 관련된 절차 위반 행위에도 불구하고, 이를 유죄 인정의 증거로
사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 보아야 한다.”고 판시하였다.
위와 같은 항소심 재판부의 판단은 상고심에서도 지지되었다.
위 항소심 재판부는 “당시 현장에서 위 하드디스크에 대한 복제가 불가능하였으며, 위 랩탑 컴퓨터에 암호화 프로그램이 사용된 흔적이 있었던 점을 고려하면 암호화 프로그램 사용 여부 등을 입증하기 위해 위 랩탑 컴퓨터 본체와 하드디스크 자체를 증거물로 제출할 필요성이 인정된다[압수․수색 영장도 압수할 물건으로 “PC 및 노트북 등 디지털 정보저장장치와 동 장치에 수록된 내용”이라고 기재함으로써 수록 전자정보뿐만 아니라 저장장치 자체의 압수도 허용하고 있다. 집행현장에서 수사관은 위 랩탑 컴퓨터의 하드디스크를 수색․검증하였고, 트루크립트, PGP 등 암호화 프로그램이 사용된 흔적을 발견하고, 위 하드디스크 전체에 대한 복제를 시도 하였는데, 위 하드디스크 내 불량섹터 등으로 인하여 현장에서의 복제가 불가능하였다. 이에 위 랩탑 컴퓨터 본체와 하드디 스크 원본을 압수하여 국가정보원 사무실로 가지고 가 피고인 이 석한 가운데 압수된 위 하드디스크에 대한 복제를 시도하 였으나 복제할 수 없었다. 수사관은 복구전문업체에 위 하드디스크 원본의 복구 및 복제를 의뢰하였고, 다음날 위 복구업체 직원으부터 하드디스크 원본과 복제본 2개를 인수하였다. 수사기관이 복제본을 분석한 결과 이 사건 혐의와 관련되는 음원파 일 상당수가 삭제되어 있었고, 수사기관은 이를 복원하였으며, 그 후 위 랩탑 컴퓨터와 하드디스크 원본은 피압수자인 피고 인 이상호 등에게 반환되지 않고 원심 법원에 증거로 제출되었다]. (중략)무결성․동일성 인정 여부가 문제 될 것으로 예상되는 경우에는 전자정보 원본을 확보하기 위하여 저장매체 자체를 압수할 필요성도 인정된다. 위 컴퓨터 본체와 하드디스크 원본은 그 자체가 이 사건 증거로 제출되었다. 따라서 수사관들이 수록된 전자정보뿐만 아니라 위 컴퓨터 본체와 하드디스크 원본까지 압수하였다 하더라도 이를 위법하다고 볼 수는 없다. 또한 위 영장에는 (중략) 특별한 사정이 없는 한 원본 반출일로부터 10일을 넘어서는 안된다고 기재되어 있으나, 이는 전자정보만을 압수하는 경우 그 압수방법을 규정한 것이므로, 전자정보 이외에 컴퓨터 본체와 하드디스크 원본 자체까지 압수 대상물로 삼아 압수한 이 사건에 있어서 위와 같은 전자정보 압수방법의 위반 여부는 문제 되지 않는다.”고 판시하였다.
