【형사<디지털증거 압수수색 : 범죄관련 정보와 무관 정보 혼재된 경우>】《범죄관련 정보와 무관 정보가 혼재된 경우의 압수수색(디지털증거)》

【형사<디지털증거 압수수색 : 범죄관련 정보와 무관 정보 혼재된 경우>】《범죄관련 정보와 무관 정보가 혼재된 경우의 압수수색(디지털증거)》

 

<디지털증거 : 범죄관련 정보와 무관 정보가 혼재된 경우의 압수수색>

 

◈ 디지털증거 : 범죄관련 정보와 무관 정보가 혼재된 경우의 압수수색

 

1. 범죄관련 정보와 무관 정보가 혼재된 경우의 압수수색

 

압수수색은 피압수자의 기본권을 침해하는 대물적 강제처분으로서, 실체적 진실발견 및 형사사법권의 적절한 행사라는 공익과 피압수자의 프라이버시 등 기본권과의 이익형량이 필요한바, 압수수색의 범위는 범죄사실과 관련성이 있는 범위 내로 한정되어야 한다.

 

이를 통해 혐의사실과의 관련성을 긴밀하게 하고, 압수현장에서의 전자정보 압수․수색 범위를 상당 부분 실효적으로 통제할 수 있을 것으로 여겨진다.

 

다만 이러한 경우에도 전자문 서의 작성 및 수정일시는 사후 변조가 가능하므로 그와 같은 가능성이 발견된다면 압수․수색의 범위가 확대되더라도 이를 들어 위법수집증거로 보기 어렵다는 점은 고려되어야 할 것이다.

 

2. 관련성에 따른 제한

 

‘관련성’은 다음과 같이 객관적, 주관적, 시간적 관련성 측면으로 나누어 그 제한 방안을 고찰하는 것도 유용하다.

 

각 항목 별로 압수의 대상과 방법을 제한하는 방안을 고찰하면 아래와 같다.

 

① 객관적 관련성 : 실무상은 압수․수색현장에 수 개의 저장매체가 있을 것으로 예상되는 경우, ‘피의자가 전속적으로 사용하는 PC․노트북․USB…’와 같은 방식의 제한을 부가하거나, ‘범죄혐의 관련부분으로 제한’한다는 문구를 부기하는 경우가 많다.

 

② 주관적 관련성 : 피의자 甲의 범죄혐의에 관한 증거수집을 위하여 제3자인 乙의 전자정보 내지 저장매체에 대하여 압수․수색영장을 발부할 수 있는지가 문제된다.

 

乙이 甲의 범죄에 대하여 공범 내지 교사, 방조범으로서 해당 범죄에 가담한 혐의가 있거나, 피해자 등 해당 범죄사실과 밀접하게 관련된 자가 아닌 한 乙의 전자정보나 저장매체에 대한 압수․수색영 장은 범죄혐의와 주관적 관련성이 없는 것이어서 발부를 허용하지 아니함이 타당하다고 할 것이다.

 

③ 시간적 관련성 : 범죄사실 중 범행일시와의 관련성을 고려하여 범죄와 관련될 개연성이 있는 시기의 전자정보만으로 압수․수색의 범위를 제한할 필요가 있다. 이메일과 같이 송수 신 시기가 특정되는 경우 이를 기준으로 삼거나, 전자문서의 경우 해당 시기 내 또는 그와 밀접하게 관련된 시기 내에 작성 또는 수정된 것으로 제한하기도 한다.

 

3. 종근당 재항고사건 - 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 (처분에 대한 재항고 사건) 원심은 수원지방법원 2011. 10. 31.자 2011보2 결정

 

가. 사안의 개요

 

수원지검 강력부 P검사는 주식회사 종근당의 회장 겸 대표이사인 甲을 배임의 혐의사실로 수사하는 과정에서 수원지방법원에 압수·수색영장을 청구하여, 2011. 4. 25. 아래와 같은 내용의 압수·수색영장(‘제1 영장’)을 발부받았다.

 

(표) 제1 영장 주요 부분

2011. 4. 25. 종근당의 본사 사무실에서 대표이사 乙 등이 참여한 가운데 제1 영장이 집행된 결과, 일부 하드디스크 등(이하‘압수된 저장매체’라 한다)에 甲의 배임 혐의사실 관련 전자정보가 저장되어 있는 것이 확인되었다.

 

수사관들은 乙의 동의를 받아 위 저장매체에 관해 봉인 조치를 한 후 위 저장매체 자체를 압수하였다(당시 혐의사실과 무관한 전자정보가 혼재되어 있고 저장된 전자정보의 용량이 200GB를 초과하는 상황이었기 때문에, 수사관들은 현장에서 혐의사실과 관련된 전자정보만 추출하거나 위 전자정보 전부를 이미징의 방식으로 압수하는 것이 곤란하다고 판단하였던 것으로 보인다).

 

P검사는 2011. 4. 26. 대검찰청 디지털포렌식센터에 위 저장매체를 인계하면서 자료분석을 의뢰하였고, 위 센터 소속 사법경찰관은 2011. 4. 27. 10:40경부터 15:10경까지 종근당의 경영분석팀장 丙이 참여한 가운데 위 저장매체에 관해 봉인을 해제하고 쓰기방지장치를 연결하는 작업을 실시한 후, 丙을 돌려보낸 다음 甲과 그 변호인에게 통지하지 않은 상태에서 2011. 4. 27.부터 2011. 5. 1.까지 위 저장매체에 저장되어 있는 전자정보를 모두 대검찰청 원격디지털공조시스템에 이미징의 방법으로 저장하였다(이하 ‘제1 처분’).

 

P검사는 위 센터로부터 위 저장매체를 돌려받아 2011. 5. 2. 이를 종근당측에 반환한 후, 2011. 5. 3.부터 5. 6.까지 위와 같이 대검 원격디지털공조시스템에 저장된 전자정보를 별도의 외장 하드디스크에 다운로드하여 저장한 다음(이하 ‘제2 처분’), 2011. 5. 9.부터 5. 20.까지 위와 같이 하드디스크에 저장된 전자정보에 관해 검색을 실시하였는데, 검색과정에서 내용이 복잡한 일부 전자정보는 문서로 출력하여 검토하는 작업을 병행하기도 하였다(이하‘제3 처분’).

 

P검사는 그 과정에서 甲과 乙의 약사법, 조세범처벌법 위반 혐의와 관련된 자료를 발견하자, 이를 수원지검 특수부에 통보하였고, 수원지검 특수부 H검사는 B죄의 수사를 위해 수원지방법원에 압수·수색영장을 청구하여, 아래와 같은 내용의 압수·수색영장(이하 ‘제2 영장’)을 발부받은 후, 제2 영장에 기해 위 하드디스크 자체에 대한 압수를 실시하였다(이하 ‘제4처분’).

 

(표) 제2 영장 주요 부분

H검사는 제4 처분 이후 甲과 乙을 B죄로 수사하는 과정에서 위 하드디스크에 저장된 전자정보를 문서로 출력하였다(이하 ‘제5 처분’).

 

제1 내지 5 처분 당시 검사 및 사법경찰관들은 甲, 乙 및 그 변호인에게 압수․수색 과정에 참여할 수 있는 기회를 부여하지 않았을 뿐만 아니라 압수한 전자정보 목록을 교부하지도 않았다.

 

나. 준항고 결정의 요지

 

준항고 법원은 “제1 내지 3 처분은 모두 제1 영장의 사유로 된 甲의 A혐의사실과 무관한 전자정보에 대하여까지 무차별적으로 이루어졌”고, “乙은 제1 영장에 기한 압수·수색 당시 저장매체를 봉인 조치한 상태로 제출하는 것에 관하여만 동의하였을 뿐이고, 위 혐의사실과 관련되지 않은 전자정보까지 포함하여 압수된 각 저장매체에 저장된 전자정보 전부를 수사기관이 복사하여 저장하거나 문서로 출력하는 것에 관하여까지 동의한 바 없”으며, “형사소송법 제219조, 제122조를 위반하여 甲과 그 변호인의 참여권이 박탈된 상태에서 이루어졌고, 또한 사후에 형사소송법 제219조, 제129조에 따라 종근당에 압수목록이 교부되지도 않았고, 제2, 3 처분은 제1 영장의 유효기간이 경과된 이후 이루어졌으며, 제4, 5 처분은 모두 위와 같이 헌법과 형사소송법이 규정하고 있는 영장주의와 적법절차의 원칙에 위배되어 이루어진 제1, 2처분에 의해 취득한 전자정보를 수사기관이 계속 보유하면서 별건 수사를 위한 증거자료로 사용하려는 과정에서 행한 것으로서 실질적으로 영장주의의 원칙을 형해화하는 것이고, 甲과 乙, 그리고 변호인의 참여권이 박탈된 상태에서 이루어진 다음 사후에 종근당에 압수목록이 교부되지 않았다는 점에서도 적법절차의 원칙에 위배된다.”고 보아, 제1 내지 5 처분 전체를 취소하였다.

 

다. 재항고 결정(전합결정)의 요지

 

(1) 제1영장에 기한 제1, 2, 3 처분의 적법성 판단

 

○ 제1처분

 

대법원은 “강력부 검사가 이 사건 저장매체에 저장되어 있는 전자정1 영장이 예외적으로 허용한 부득이한 사유의 발생에 따른 것이고, 제1 처분 또한 준항고인들에게 저장매체 원본을 가능한 한 조속히 반환하기 위한 목적에서 이루어진 조치로서 준항고인들이 묵시적으로나마 이에 동의하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 그 복제 과정에도 참여하였다고 평가할 수 있으므로 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없다.”고 판시하였다.

 

저장매체에 대한 복제(이미징) 행위에 대하여 비록 준항고인들의 실질적인 동의나 참여는 없었다 하더라도, 이는 제1영장에 기한 적법한 처분이라는 데 대하여는 다수의견과 반대의견이 견해를 같이 하였던 것으로 보인다.

 

다만, 뒤에서 보듯이 제2, 3처분이 위법할 경우 같은 영장에 기한 선행처분까지 취소하여야 하는지에 대하여는 견해가 달라진다.

 

○ 제2, 3처분

 

다수의견은 “제2 · 3 처분은 제1 처분 후 피압수자에게 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 아니한 채 제1 영장 기재 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 정 보까지 재복제․출력한 것으로서 영장이 허용한 범위를 벗어나고 적법절차를 위반한 위법한 처분이라 하지 않을 수 없다.”고 판단하였다.

 

한편, 반대의견은 범죄혐의와 무관정보에 대하여는, “무관정보의 복제 또는 출력 과정에서 피의자나 변호인의 참여권이 박탈된 것은 중대한 절차적 위법이라고 평가할 수 있으며, 이러한 절차를 통하여 취득된 무관정보는 이 점에서도 위법수집증거로서 증거능력이 부정될 수 있고, 따라서 무관증거를 복제 또는 출력한 행위 자체가 준항고 절차에서 취소될 수 있다.”고 보았으나, 유관정보에 대하여는 이를 달리 보아 “수사기관은 영장에 기재된 바에 따라 유관정보와 무관정보가 혼재되어 있는 저장매체에서 유관정보를 탐색하여 그 부분을 복제 또는 출력하는 형태로 유관정보를 적법하게 압수할 수 있는 것이므로, 유관정보의 압수에 대하여는 피의 자나 변호인이 압수․수색 과정에서 어떠한 이의를 제기할 여지가 없고, 피의자나 변호인에게 참여권을 보장할 필요도 상대적으로 적다. 따라서 설령 참여권을 보장하지 않은 조치가 위법하다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 최종적으로 획득한 유관정보의 증거능력을 부정할 수는 없고, 유관정보에 대한 압수․수색 자체를 취소할 수도 없다.”고 보았다.

 

○ 일련의 처분의 위법성을 전체적으로 판단할 것인지 또는 개별적으로 판단할 것인지 여부

 

- 다수의견 (전체적으로 판단)

 

다수의견은 “전자정보에 대한 압수․수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수․이미 징․탐색․복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수․수색 과정에서 이루 어지는 것이다. 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수․수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수․수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수․수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수․수색 과정을 단계적․개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수․수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수․수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수․수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 할 것이다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차 조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침 해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야” 하며, “제1 영장에 기한 압수․수색이 이미 종 료되었음을 알 수 있으므로, 원심이 제1 영장에 기한 압수․수색의 적법성을 전체적으로 판단하지 아니하고 이를 단계별로 구분하여 취소한 것은 앞서 본 법리에 비추어 적절하다고 할 수 없다. 그러나 제2 · 3 처분에 해당하는 전자정보의 복제․출력과정은 증거물을 획득하는 행위로서 압수․수색의 목적에 해당하는 중요한 과정인 점, 이 과정에서 혐의사실과 무관한 정보가 수사기관에 남겨지게 되면 피압수자의 다른 법익이 침해될 가능성이 한층 커지게 되므로 피압수자에게 참여권을 보장하는 것이 그러한 위험을 방지하기 위한 핵심절차인데도 그 과정에 참여권을 보장하지 않은 점, 더구나 혐의사실과 무관한 정보까지 출력한 점 등 위법의 중대성에 비추어 볼 때, 비록 제1 처분까지의 압수․수색 과정이 적법하다고 하더라도 전체적으로 제1 영 장에 기한 압수․수색은 취소되어야” 한다고 판시하였다.

 

- 별개의견

 

별개의견은 “컴퓨터용디스크나 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘저장매체’라 한다)에 관한 압수 절차가 현장에서의 압수 및 복제․탐색․출력과 같은 일련의 단계를 거쳐 이루어지고 각 단계의 개별 처분이 구분될 수 있어 그 개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상, 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있다고 봄이 타당하며, …… 구체적인 사안에서 이루어진 일련의 압수․수색 과정에 관하여 위법 여부를 가린 후 그 결과에 따라 압수․ 수색 과정 전부를 취소할 수도 있고 또는 압수․수색 과정을 단계적․개별적으로 구분하여 그 일부만을 취소할 수도 있”으므로, “압수․수색 과정 중 어느 단계의 처분이 적법하고 그에 기초하여 이루어진 다음 단계의 여러 처분 중에서 일부는 적법한 반면 일부는 부적법한 경우에, 다음 단계에서 이루어진 부적법한 개별 처분만을 취소하면 압수․수색 과정의 위법성이 해소될 수 있으므로 그 부적법한 개별 처분을 취소하면 충분”하다고 보았다.

 

다만, 이 사건의 여러 사정 등에 비추어 “비록 제1 영장 기재 혐의사실과 관계가 있는 전자 정보파일을 탐색․출력하기 위하여 필요하다고 인정하여 이 사건 저장매체 자체를 압수하였고 검사가 제1처분 후 이 사건 저장매체에 수록된 전자정보파일 중에서 위 혐의사실과 관련한 전자정보파일을 일부 발견하였다고 하더라도, 그 전자정보파일을 증거로 사용하기에 부족하여 결국 위 혐의사실 수사를 위하여 위 전자정보파일이나 이를 수록한 이 사건 저장매체를 압수할 필요가 없음이 밝혀진 이상, 수사기관은 더 이상 제1 처분으로 인하여 취득한 이 사건 저장 매체에 관한 이미징 복제본을 보유할 수 없고 오히려 이를 삭제․폐기하는 등의 방법으로 피압 수자에게 반환하여야 할 것이다. 결국, 이 사건 저장매체에 관하여 이루어진 제1 처분은 제1 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나 이루어진 것으로서 위법하다고 볼 수 있고, 더 이상 이를 유지시킬 필요가 없어 취소함이 타당하다.”고 판단하였다.

 

- 반대의견

 

반대의견은 대법원 2007도3061호 전합 판결의 취지에 따라 “제2․3 처분 당시 피의자나 변호 인을 참여시키지 않았다 하더라도 이 점만으로 곧바로 압수․수색의 취소를 명할 수는 없고, 그러한 위법의 정도가 중대하여 장차 법정에서 증거능력이 인정될 가능성조차도 없다고 볼 정도에 이르러야만 비로소 압수․수색을 취소할 수 있다 할 것이다. 그리고 이러한 압수․수색의 취소 가 정당성을 얻기 위하여서는 압수․수색 과정에서의 피의자나 변호인의 참여권 침해가 영장주 의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있거나 실체적 진실 규명의 요청을 희생시켜서라도 반드시 관철되어야 할 정도의 중대한 절차위반이라는 점이 인정되어야 한다.”고 판시하였다.

 

반대의견은 “설령 제2․3 처분 당시 참여권이 보장되지 않았다고 하더라도 가장 중요한 절차 라고 할 수 있는 현장압수 및 제1 처분 당시 참여권이 보장되었다는 점, 유관정보에 대하여는 참여권 보장이 가지는 의미가 상대적으로 적은 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 제1 영장에 기한 압수․수색 중 유관정보에 대한 압수․수색이 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있는 경우에 해당하거나 증거로서의 사용가능성을 원천적으로 배제하여야 할 만큼 절차적 위법이 중대한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 이를 취소할 만한 위법이 있다고 할 수 없다.

 

따라서 원심으로서는 제1 영장에 기한 압수․수색 중에서 취소되어야 할 무관정보가 무엇인 지에 관하여 추가로 심리․판단하여야 한다.

결국 원심결정 중 제1 영장에 기한 압수․수색 부분 은 그 전부가 파기되어야 한다고 보았다.

 

- 반대의견

 

반대의견은 “형사소송법 제417조에서 규정하는 수사기관의 압수에 관한 처분의 취소를 구하는 준항고는 항고소송적 성질을 가지는 접견불허가처분에 대한 준항고 등과는 달리 수사기관에 의한 증거수집 과정의 절차적 적법성을 확보하고 이를 사법적으로 통제하기 위한 것이다. 따라서 준항고법원은 구체적인 사안에서 수사기관의 압수에 관한 처분을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 그 취소의 범위를 어떻게 정할 것인지를 수사기관의 증거수집 과정에 있어서 영장주의 등 절차적 적법성을 확보하고 국민의 기본권을 보장하여야 할 필요와 실체적 진실 규명의 요청을 비교형량하여 형사법적 관점에서 독자적으로 판단하여야 한다.”고 판시한 다음 “검사가 당사자를 참여시키지도 아니한 채 위 복제본을 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제한 처분 및 그 하드디스크로부터 제1 영장 기재 범죄사실과 무관한 정보까지 함께 출력한 처분 등은 압수․수색에 관한 실체적․절차적 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하므로 취소되어야 마땅하지만, 그렇다고 하여 적법하게 이루어진 선행처분까지 소급하여 모두 위법하게 되는 것은 아니므로 취소의 대상이 된다고 볼 수 없다.”고 보았다.

 

○ 제2영장에 기한 처분의 적법성

 

대법원은 “전자정보에 대한 압수․수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드 카피․이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수․수색 이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색․복제․출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수․수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수․수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수․수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수․수색을 할 수 있다”고 한 다음 “나아가 이러한 경우에도 별도의 압수․수색 절차는 최초의 압수․수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수․수색영장에 의한 압수․수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수․수색영장에 기해 압수․수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수자는 최초의 압수․수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 할 것이다.”고 판시하였다.

 

대법원은 “제1 영장에서 예외적으로나마 저장매체 자체의 반출이나 그 전자정보 전부의 복제가 허용되어 있으나, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 제1 영장의 피압수자에게 참여의 기회를 부여하지 않은 상태에서 임의로 재복제한 외장하드디스크에 저장된 정보로서 그 자체가 위법한 압수물이어서 앞서 본 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못 한 것이므로, 비록 제2 영장이 발부되었다고 하더라도 그 압수․수색은 영장주의의 원칙에 반하 는 것으로서 위법”하며, “나아가 제2 영장에 기한 압수․수색 당시 준항고인 등에게 압수․수색 과정에 참여할 기회를 전혀 보장하지 않았으므로 이 점에 비추어 보더라도 제2 영장에 기한 압수․수색은 전체적으로 위법하다고 평가함이 상당하다.”고 판단하였다.

 

라. 해설

 

(1) 제1 영장에서의 압수방법 제한

 

제1 영장에 기재된 압수방법 2.항 중 A파트를 본다. 정보저장매체에는 범죄사실 유․무관 정보가 혼재되어 존재하는 것이 통상적이며, 사안에 따라서는 저장매체 전부를 복사 혹은 복제하지 않는 한 목적달성이 불가능한 경우가 존재한다.

 

특히 관련 정보를 삭제하거나 은닉한 경우 원본 변개를 막기 위하여 복제본을 만들어 복제본에 대한 장시간의 분석이 필요하다.

 

전부 복사나 복제의 필요성은 압수수색현장의 상황이나 범죄수사의 필요성에 따라 객관적으로 판단하여야 하며, 당사자의 동의라는 주관적 요건에 의존하여서는 아니된다.

 

특히, 압수수색은 강제처분으로 피압수자의 의사에 반하여 압수물의 점유를 탈취하고 범죄 관련 증거를 수집하는 것이고, 형사소송법 제106조 제3항은 ‘범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때’에 정보저장매체 등을 압수할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 형사소송법의 요건을 충족하는 경우 그보다 침해의 정도가 낮은 복제(하드카피, 이미징)는 허용된다고 보아야 한다.

 

다만, 이러한 경우에도 수색, 검증이 끝난 후 반환하거나 무관한 정보를 폐기하는 등의 절차는 필요하다.

 

B파트를 본다.

하드카피, 이미징은 범죄 관련 여부와 무관하게 해당 저장매체 전체를 본을 뜨듯이 bit by bit으로 복제함을 의미하므로, 혼재된 정보 중 관련 정보만을 하드카피. 이미징하는 것은 그 기재 자체가 모순이다.

 

통상의 경우 디지털 포렌식 실무는, 저장매체 원본의 변개를 막기 위하여 복제본(하드카피, 이미징)을 만들어 수색, 검증을 하게 된다.

 

원본의 반환은 대체로 복제본의 작성 및 보관을 전제로 하는 것이고, 복제본은 이후 그로부터 수색, 출력된 증거의 진위판단 및 원본과의 동일성 검증을 위하여 해당 범죄에 대한 재판절차가 종료될 때까지 보관하게 된다(C 파트).

 

(2) 압수수색영장 기재 방법제한을 위반하여 이루어진 압수수색의 적법성

 

형사소송법 제106조 제3항의 요건에 해당하고, 당사자의 참여권이 적정하게 보장되었으며, 개별 사안에서 과잉금지원칙을 위반하지 않았다면, 개별 영장에 기재된 압수방법의 제한에 위반하였다는 사유만으로 해당 집행을 위법하다고 보거나, 해당 압수물의 증거능력을 부인할 것은 아니다.

 

법관이 사안의 성격을 고려하지 않고 획일적으로 압수방법을 제한하는 별지를 첨부하는 사례가 없지 아니하고, 범죄관련 정보를 삭제, 은닉하는 경우에는 압수방법을 파일 복사나 출력으로 제한하여서는 압수수색의 목적을 달성할 수 없다.

 

압수수색방법의 제한을 위반하였다 하더라도 그것이 헌법이나 형사소송법을 위반하지 아니하였고 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다고 보기 어렵다면, 해당 압수수색의 효력을 부인하여서는 아니된다. 결국 대법원 2007도3061 사건의 다수의견과 같이 적법절차 원칙과 실체적 진실 규명의 조화라는 목적에 맞도록 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차(방법제한) 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적․종합적으로 살펴 판단하여야 할 것이다.

 

(3) 각 처분별 검토

 

○ 제1처분

 

제1 처분에 있어 저장매체 원본 압수는 적법하다고 볼 여지가 있다. 원본 변개의 위험성을 방지하기 위하여는 원본을 직접 분석하지 않는 것이 원칙이므로 복제(이미징)가 필수적이어서, 이는 저장매체 원본에 대한 적법한 압수에 수반하는 일련의 수색, 검증을 위한 조치로 볼 여지가 있다.

 

압수수색의 강제처분적 성격에 비추어 당사자의 동의가 없었다 하더라도 이미징 자체를 위법하다 보기 어렵다.

 

앞서 논한 바와 같이 복제(이미징)의 필요성은 복제의 필요성이라는 객관적인 사정에 따라 판단하여야 할 것이지, 당사자의 동의에 의존하여서는 아니된다.

 

다만 저장매체 원본에 대한 복제본이 작성될 경우 원본을 반환한다고 하더라도, 수사기관이 혼재된 전자정보를 계속 보유하고 있는 한 피압수자의 법익침해 우려가 상존하는바, 적어도 당사자에게 복제사실을 통지하였어야 할 것으로 보인다.

 

원본에 대한 수색, 검증의 한계 및 원본 반환의 필요성으로 인하여, 복제본의 작성이 필요할 수 있고, 원본의 압수 및 반환은 복제본의 작성을 전제로 하거나 원본의 반환에는 복제본 작성에 대한 수인이 포함되어 있다고 볼 여지가 있는바, 복제본에 대한 압수수색영장 기재 목적 외의 사용의 우려가 없고 이후 적절하게 폐기, 삭제 등의 조치가 담보되는 한 사후 통지가 없었다는 점만으로 제1 처분이 위법하게 되었다고는 보기 어렵다.

 

따라서 위와 같은 복제본 작성의 적법 여부는 그 복제경위 및 복제본에 대한 사후처리 등도 함께 고찰하여 판단하지 아니하면 아니된다.

 

○ 제2, 3처분

 

제2, 3 처분은 제1영장에서 정한 압수방법 제한을 벗어나고, 피압수자의 기본권 침해의 가능성을 확대하는 것이고, 수사기관으로서도 제1 영장 기재 혐의사실과 무관한 방대한 전자정보를 검사 1인의 개인적 영역에 놓아두는 것이어서 그와 같은 행위는 수사기관 내부에서도 엄격한 접근 및 이용 통제와 규율의 대상이 되어야 한다.

 

위와 같은 처분은 원칙적으로 위법하다고 할 것이다.

 

다만, 제2, 3 처분이 제1 영장 기재 범죄사실 관련 정보 수색, 검증의 목적 범위 내에 국한된다면, 제2, 3 처분에 의한 수색되거나 출력된 제1범죄 관련 증거물의 증거능력까지 부인할 것은 아니라고 사료된다.

 

유효기간 중 이루어진 복제에 대하여 유효기간 도과 후 영장 기재 목적을 위하여 제2의 복제를 하였다 하더라도, 이미 복제된 전자정보를 다시 복제하는 것이어서 이것만으로 해당 처분이 취소에 이를 정도로 위법하다거나 해당 증거의 증거능력을 부인할 것은 아니라 사료된다(다만 그 목적은 제1범죄 관련 정보의 수색, 검증에 국한되어야 함은 물론이다).

 

위 2.항에서 본바와 같이 디지털증거에 대한 압수수색은 일회적 처분이라기보다 일련의 과정의 성격이 강하다.

 

디지털증거에 대한 분석(검색을 포함한다)이나 복구작업은 때로는 상당한 기간이 소요될 수 있는 반면, 디지털저장매체 원본이나 복제본이 압수된 경우 그에 대한 분석이나 복구로 예측할 수 없는 새로운 법익침해가 발생한다고는 보기 어렵다(별건 범죄 수사의 증거나 단서가 되지 않을 것을 전제로 그러하다). 따라서 이 때의 영장 유효기간은 디지털증거에 대한 분석의 종료기간이라기 보다는, 집행의 착수기간으로서의 의미가 강하다고 할 것이다.

 

따라서 유효기간 도과후의 복제나 분석, 출력만으로는 압수수색절차가 위법하다 보기 어렵다.

 

○ 제4, 5처분

 

① 압수물 적격 : 제2처분으로 얻은 하드디스크는, 그 자체가 제1 압수수색영장의 목적을 일탈한 위법한 과실이다.

 

가사 제한적 적법설의 입장에 서더라도, 위 하드디스크는 제1영장 기재 범죄사실(배임)에 관한 수색, 검증의 목적 하에서만 합법적인 압수물이라 할 것이므로, 그 범위를 넘어서 제2영장 기재 범죄(B죄) 수사를 위한 압수물로서의 적격이 없다.

 

② 참여권 보장 등 : 제2영장 압수수색에서의 피고지자는 그 정보주체인 최초의 피압수자 내지 甲이 되어야 함에도 불구하고, 이들에게 통지가 된 바 없어, 당사자의 참여권 보장 등 적법절차 원칙이 전혀 지켜지지 아니하였다.

 

제4, 5처분은 별건 수사를 위하여 압수수색에 관한 적법절차를 형해화한 위법한 압수수색집행으로서 어떤 경우에도 허용되어서는 아니된다.

 

(4) 수사기관이 적법하게 제2범죄 관련 정보를 압수하는 방법

 

만약 검사가 제2, 3 처분에 나아가지 아니하고 제1처분에 의하여 얻은 이미징 파일(대검 디지털포렌식센터에 저장된 정보)을 분석하던 중 별건 범죄사실을 발견하였고(위 이미징 파일 작성사실을 사후적으로라도 통지하여야 할 것이다), 이를 대상으로 제2 영장을 집행하면서 이를 형사소송법 제106조 제4항에 기하여 정보주체인 최초의 피압수자에게 지체 없이 통지하였다면 별건 범죄사실에 대한 압수수색 역시 적법성을 인정받을 여지가 있을 것이다.