【행정사건】《행정소송과 민사소송과의 관계, 항고소송(취소소송, 무효 등 확인소송, 부작위위법확인소송), 당사자소송, 민중소송, 기관소송》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<행정소송과 민사소송과의 관계, 항고소송(취소소송, 무효 등 확인소송, 부작위위법확인소송), 당사자소송, 민중소송, 기관소송>
◈ 행정소송과 민사소송과의 관계, 항고소송(취소소송, 무효 등 확인소송, 부작위위법확인소송), 당사자소송, 민중소송, 기관소송
1. 행정소송의 의의, 성질, 기능
(1) 행정소송은 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사․불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하는 재판절차를 가리킨다(행정소송법 제1조). 1
행정소송의 주된 목적과 기능은, 권익구제 즉 위법한 행정작용으로 말미암아 권리․ 이익을 침해당한 국민에게 쟁송절차를 통한 구제의 수단을 제공함으로써 실질적 법치 행정의 원리를 구현하려는 데 있고, 실질적 법치행정의 구현을 통하여 행정의 적법성과 합목적성을 보장하는 데 그 부수적 기능이 있다.
객관적 소송에 있어서는 오히려 후자가 주된 기능이다.
(2) 이에 따라 사법부는 국민의 사법상의 권리구제라는 전통적인 역할 외에 삼권분립의 한 축으로서 행정부의 위법한 권한 행사에서 비롯된 국민의 권리침해에 대한 구제를 통하여 행정부에 대한 적법성 통제를 함으로써 행정부에 대한 견제와 균형의 역할을 수행할 것을 요청받고 있다.
그리고 행정재판을 담당하는 법관은 권력분립의 원칙에 근거하여 행정재판을 담당하고 있다는 자각과 함께 소신과 긍지를 가져야 할 것이고, 이를 바탕으로 하여 공익 과 사익의 비교․형량이라는 공법적 마인드를 함양함과 동시에 행정부와 불필요한 마찰 을 피하면서도 행정부를 적절히 견제할 수 있는 전문적인 지식과 공정하고 의연한 자세를 갖출 필요가 있으며, 나아가 각종 행정관련 법률과 그 하위 행정입법에 관한 면밀한 검토는 물론, 헌법에 관한 폭넓은 연구도 필요하다고 할 것이다.
2. 민사소송과의 관계
가. 행정사건과 민사사건의 구분
행정사건과 민사사건은 그 대상이 되는 법률관계의 성질을 기준으로 구분하며, 공법상의 관계이면 행정사건, 사법상의 관계이면 민사사건이 된다.
그 구분 기준에 관 한 학설로는 이익설(공익 보호를 목적으로 하는 법률관계가 공법관계이고 사익 보호를 목적으로 하는 법률관계가 사법관계라는 설), 성질설(불평등한 법률관계이면 공법 관계이고, 평등관계이면 사법관계라는 설), 주체설(국가․공공단체 상호간이나 이들과 사인간의 관계는 공법관계이고, 사인간의 관계는 사법관계라는 설), 생활관계설(국민 으로서의 생활관계가 공법관계이고, 인류로서의 생활관계가 사법관계라는 설) 등의 대립이 있다.
현재의 통설 판례는 주체설을 중심으로 성질설이나 이익설을 가미하는 입장에 서 있다고 볼 수 있다.
즉, 국가나 공공단체가 당사자의 일방 또는 쌍방인 법률관계는 원칙상 행정소송의 대상인 공법관계이지만, 그 중 국가 또는 공공단체가 순수 사경제적 지위에서 행한 법률관계는 사법관계에 속한다는 것이다. 예를 들어 같은 교직원의 지위에 관한 쟁송도 공립학교 교직원이 지방자치단체장을 상대로 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송이지만, 사립학교 법인을 상대로 한 사립학교 교직원의 징계효력에 관한 다툼은 민사소송이다.
다만, 후자의 경우에도 교원소청심사위원회를 상대로 그 결정의 취소를 구하는 소송은 행정소송이 된다.
한편, 법률관계의 성질은 개별로 정하여야 하므로, 공기업과 그 직원 간의 내부적 법률관계는 사법관계라도 그 공기업이 법령에 의하여 위임받아 국가의 사무를 행할 경우 대외적 관계는 공법관계에 해당할 수 있다.
나. 민사소송과의 차이점 - 직권주의의 부분적 도입
(1) 행정소송은 기본적으로 민사소송절차와 유사하나, 행정소송법은 행정처분 취소의 소를 원칙적인 소송형태로 하고, 당사자적격, 전심절차와 제소기간, 잠정적 구제제도 등에 있어서 민사소송법과 다른 특칙을 두고 있다.
(2) 행정소송은 기본적으로 사적자치가 인정될 수 없는 공법상의 법률관계를 대상으로 하기 때문에, 행정소송법은 직권소송참가(제16조, 제17조), 직권심리(제26조), 사정판결(제28조) 등의 직권주의적인 특별규정을 명시적으로 두고 있다.
명시적인 규정이 없는 경우에도 민사소송의 지배원리인 처분권주의는 그대로 적용될 수 없다.
따라서 청구의 인낙 등은 인정되기 어렵다.
(3) 행정법원은 행정사건과 병합하여 관련 민사사건을 처리할 수 있다(제10조 제2항).
다만 행정법원이 행정사건과 분리하여 독립적으로 민사사건을 처리할 수 있는지에 관하여는 견해가 대립되나, 실무는 부정적이다.
한편, 행정소송법 제38조, 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 항고소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적합한 것으로 각하되어야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두697 판결 참조)
행정소송이 민사소송과 구분된다고 하여도 이는 주로 소송의 대상이 다른 넘은 무효사유의 하자가 있더라도 행정처분 무효확인의 소가 점에서 비롯되는 것이고, 대립 당사자간에 발생한 법률적 분쟁에 대하여 사실관계를 확정한 후 법을 해석․적용함으로써 당해 분쟁을 해결하는 법 판단작용이라는 점에서는 민사소 송과 다르지 아니하고, 이 점에서는 민사소송과 절차면에서 크게 다를 이유가 없다.
그리하여 행정소송법 제8조 제2항은 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다”고 규정하고 있다.
3. 행정소송의 종류
개인의 권익구제가 목적인 주관적 소송과 행정 작용의 적법성 확보를 위한 객관적 소송으로 나눈다.
항고소송과 당사자소송은 전자, 민중소송과 기관소송은 후자에 속한다.
가. 항고소송
(1) 취소소송
(가) 의의
행정소송 중 가장 대표적인 소송으로, 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송이다(법 제4조 제1호).
성질은 형성의 소이고, 소송물은 처분 등의 실체 적․절차적 위법성 일반이다.
법 제4조의 ‘위법한 행정처분 등을 ‧‧‧ 변경하는 소송’에서 ‘변경’이란 행정심판의 경우와는 달리 ‘일부 취소’를 의미한다. 따라서 처분을 적극적 으로 변경하는 형성소송은 허용되지 않는다.
(나) 무효를 선언하는 의미의 취소소송
위법한 행정처분으로 권리이익을 침해받은 자는 설령 그 행정처분에 취소사유를 넘은 무효사유의 하자가 있더라도 행정처분 무효확인의 소가 아닌 취소의 소를 제기 할 수 있다.
이러한 경우의 소송도 형식상 취소소송에 속하는 이상, 전심절차와 제소기 간 등 취소소송으로서 갖추어야 할 소송요건을 갖추어야 한다.
(2) 무효 등 확인소송
무효 등 확인소송이란, 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하 는 소송이다(법 제4조 제2호). 소송물은 처분 등의 유․무효 또는 존재․부존재이고, 청구취 지만으로 소송물의 동일성이 특정되므로 당사자가 청구원인에서 무효사유로 내세운 개 개의 주장은 공격방어방법에 불과하다.
(3) 부작위위법확인소송
부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다(법 제4조 제3호).
행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 경우, 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라는 소극적 위법상태를 제거하는 것 을 목적으로 한다.
나. 당사자소송
당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다(법 제3조 제2호).
처분 자체가 아니라 법률관계를 대상으로 한다는 점에서 항 고소송과 구별된다.
예를 들어 토지수용위원회의 수용재결이 무효인 경우 그 자체를 소송의 대상으로 수용재결 무효확인을 구함은 항고소송인데 반하여, 수용재결에서 정 한 보상금이 과소함을 이유로 정당한 보상금과의 차액 지급을 구함은 (형식적) 당사 자소송이다.
이행소송이나 확인소송 등 다양한 형태의 소송유형이 허용되는바, 대표적 인 것으로 공법상의 신분이나 지위의 확인에 관한 소송, 공법상의 사무관리나 계약에 관한 소송 및 공법상의 금전지급청구에 관한 소송 등을 들 수 있다.
다. 민중소송(民衆訴訟)
(1) 의의
국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법 률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송이다(법 제3조 제3호).
개인적 권리구제와 무관하게 행정법규의 적정한 집행을 보장하기 위하여 일반인에게 소송의 제기를 할 수 있게 한 예외적인 행정소송이다.
민중소송은 법률이 정한 경우 에 법률에 정한 자만이 제기할 수 있는 특수한 소송이다(법 제45조).
(2) 현행법상의 예
국민투표법이 정한 국민투표무효소송(제10장) 및 공직선거법이 정한 선거무효 소송, 당선무효소송(제222, 223조), 지방자치법이 정한 주민소송(제17조)이 있다.
주민들이 연서로 감사청구한 사항 중 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분 에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계 약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리 한 사항에 한한다.
라. 기관소송(機關訴訟)
(1) 의의
국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 행사에 관하여 다툼이 있는 때에 제기하는 소송이다.
다만, 헌법재판소법 제2조에 의하여 헌법재판소의 관장 사항으로 되어 있는 소송, 즉 국가기관 상호간, 국가와 지방자치단체간, 지방자치단체 상호간의 쟁의에 관한 심판은 법원의 관할 대상이 아니다.
개별 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 인정되고 그 법률에 정한 자만이 제기할 수 있다(법 제45 조).
(2) 현행법상의 예
지방의회의 의결 또는 재의결무효소송이나 교육위원회의 재의결무효소송(지방 자치법 제107조 제3항, 제172조 제3, 7항, ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제28조)과 주무부장관이나 상급지방자치단체장의 감독처분에 대한 이의소송(지방자치법 제169조 제2항), 위임청의 직무이행명령에 대한 이의소송(지방자치법 제170조)으로 나눌 수 있다.
4. 각 소송 상호간의 관계
가. 취소소송과 무효확인소송간의 관계
취소소송과 무효확인소송은 별개의 독립된 소송이다.
그러므로 제소요건을 충족하는 한, 소송의 종류를 선택할 수 있다.
그러나 취소소송과 무효확인소송은 서로 양립할 수 없는 청구로서 단순병합이나 선택적 병합은 불가능하고, 예비적 병합만이 가능하다.
나. 항고소송과 당사자소송간의 관계
(1) 취소소송과 당사자소송과의 관계
행정처분은 비록 하자가 있더라도 그것이 중대하고 명백한 것이 아니어서 당연 무효가 아닌 한, 공적기관에 의하여 취소될 때까지는 일단 유효한 것으로 취급되므로 (이른바 공정력), 행정처분에 취소사유의 흠이 있는 경우, 처분취소소송 이외의 방법으로 그 효력을 부인할 수 없다.
예컨대 파면처분을 당한 공무원은 그 처분에 비록 흠이 있더라도 무효사유가 아닌 취소사유에 해당하는 흠이 있을 경우 파면처분 취소 소송을 제기하여야 하고, 바로 당사자소송으로 공무원지위확인소송을 제기할 수 없다.
(2) 무효확인소송과 당사자소송과의 관계
처분이 무효인 경우는 공정력이 없어 누구나 어떠한 방법으로나 그 효력을 부인할 수 있는 것이므로, 두 소송이 모두 가능하다.
5. 행정소송의 특수성으로 인한 유의점
가. 철저한 법령해석의 필요성
행정사건은 행정부와 마찰이 발생할 소지가 있고, 또한 당해 법령에 대한 재판부의 견해가 일반국민에게 미치는 파급효과가 크기 때문에, 판결은 매우 신중한 검토를통하여 내려져야 하며 판결이유 또한 판결주문 못지않게 중요하다.
그러므로 복잡한 법령해석이 문제되거나 공익과 사익의 조화점이 모호한 사건에 있어서는, 법원은 소송수행자에게 최대한 내부 자료를 제출하도록 유도하여야 하고, 판사들 전원이 미리 쟁점을 확인하고 수시로 의견을 나누면서 그 사건에 대하여 충분히 숙고하는 시간을 가져야 하며, 법령 및 판례의 철저한 검색이 필요하다.
나. 재판부의 견해표명을 통한 소송지휘의 필요성
복잡한 구조로 얽혀 있는 법령의 체계 및 그 법령의 배후에 숨어 있는 행정청 내부의 예규나 지침 등에 대한 지식의 부족으로 재판부가 잘못 판단할 가능성이 있으므로, 재판장은 잠정적인 견해임을 전제로 수시로 견해를 표명하여 당사자에게 반론을 제공할 기회를 줌으로써 재판부가 미처 이해하지 못한 부분을 보충할 기회를 가지는 것이 적절한 경우도 있다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업
○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업
○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업(우등)
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사
○ 저작권법 2005, 육법사
○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터
○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용(AHHA Asset Management) 대표이사
○ 2019. 5. – 현재 더리드(The Lead) 법률사무소 대표변호사
○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스(AHHA Partners) 대표이사
○ 2018. 6. 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사
○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장
○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정(수상)
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표