【행정사건(집행정지)】《집행부정지 원칙, 집행정지의 요건(회복하기 어려운 손해, 긴급한 필요, 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 때, 본안에 대한 승소가능성), 적용범위(거부처분에 대한 집행정지, 금전보상이 가능한 경우의 집행정지 가능 여부), 처리절차, 처리방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<집행정지 - 집행부정지 원칙, 집행정지의 요건(회복하기 어려운 손해, 긴급한 필요, 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 때, 본안에 대한 승소가능성), 적용범위(거부처분에 대한 집행정지, 금전보상이 가능한 경우의 집행정지 가능 여부), 처리절차, 처리방법>
◈ 집행정지 : 집행부정지 원칙, 집행정지의 요건(회복하기 어려운 손해, 긴급한 필요, 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 때, 본안에 대한 승소가능성), 적용범위(거부처분에 대한 집행정지, 금전보상이 가능한 경우의 집행정지 가능 여부), 처리절차, 처리방법
1. 집행부정지 원칙
행정소송법은 제23조 제1항에서 남소의 유발을 예방하고 행정목적의 원활한 실현을 도모하려는 정책적 배려에서 집행부정지의 원칙을 채택하고 있다.
그러나 집행부정지 원칙으로 인하여 취소소송 등이 제기되어도 처분의 효력 등이 정지되지 않는다면 회복하기 불가능한 기성의 사실이 형성되고, 그에 따라 원고가 설사 승소하더라도 회복할 수 없는 손해가 발생하여 권리구제를 받을 수 없는 경우가 있게 되며, 이와 같은 집행부정지 원칙에 대하여는 행정소송의 권리구제기능이 반감된다는 등의 비판이 있어 왔다.
그리하여 행정소송법 제23조 제2항, 제3항에서 잠정적 구제제도로서의 집행정지를 예외적으로 인정하고 있다.
2. 집행정지의 요건
가. 개요
적극적 요건으로는, ① 처분 등이 존재할 것, ② 적법한 본안소송이 법원에 계속되어 있을 것, ③ 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 것을 들 수 있고, 소극적 요건으로는, ④ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것, ⑤ 본안 청구의 이유 없음이 명백하지 않을 것을 들 수 있다.
집행정지의 적극적 요건에 관한 주장·소명책임은 원칙적으로 신청인 측에 있고, 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다.
위 ①②는 형식적 요건, ③ ④⑤는 실체적 요건이라고 할 수 있는데, 아래에서는 실체적 요건에 관하여만 구체적으로 살펴보기로 한다.
나. 회복하기 어려운 손해
‘회복하기 어려운 손해’라 함은 원상회복 또는 금전배상이 불가능한 손해는 물론, 중국적으로 금전배상이 가능하다고 하더라도 그 처분의 성질이나 태양 등에 비추어 사회통념상 그러한 금전배상만으로는 전보되지 아니할 것으로 인정되는 현저한 손해를 가리킨다.
과세처분, 과징금부과처분, 변상금부과처분 등과 같이 금전의 납부를 명하는 처분의 경우에는 당해 처분이 위법하다는 이유로 무효확인 또는 취소되면 이미 납부한 금전과 그에 대한 환급이자를 반환받음으로써 손해의 회복이 가능하므로 특별한 사정이 없는 한 효력정지를 인정하지 않는다.
다. 긴급한 필요
‘긴급한 필요’라 함은 회복하기 어려운 손해의 발생이 시간적으로 절박하여 손해를 회피하기 위하여 본안판결을 기다릴 여유가 없는 것을 말하고, 긴급한 필요가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입은 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.
라. 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 때
‘집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 때’라 함은 일반적·추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라, 당해 집행정지 결정과 관련된 구체적·개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 의미한다.
영업허가취소처분이 집행정지되어 영업을 계속하게 할 경우 법질서의 유지와 행정청의 지도감독이 곤란하여지고 신청인이 다시 비위행위를 할 우려가 있다거나, 밀입국자를 바로 퇴거조치하지 않으면 출입국관리행정이 곤란하여진다거나, 체납처분을 진행하지 않으면 조세징수라는 국가의 중대한 업무에 지장을 초래한다거나 하는 것은 모두 추상적 공익침해에 대한 것으로 여기에 해당한다고 할 수 없다.
마. 본안에 대한 승소가능성
행정소송법은 집행정지신청의 요건으로서 본안에 대한 승소가능성을 명시적으로 요구하고 있지는 않으나, 집행정지 제도는 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에, 후에 받을 승소판결이 무의미하게 되는 것을 방지하려는 제도이므로, 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않아야 함은 해석상 당연하고, 본안 청구의 이유 없음이 명백함은 피신청인인 행정청이 소명해야 하는 소극적 요건이다.
본안청구의 이유 없음이 명백한 경우란, ① 본안청구의 이유 없음이 신청인의 주장 자체에 의하여 명백한 경우, ② 행정청이 처분의 적법성을 소명하여 본안청구의 이유 없음이 명백한 경우 등을 말하고, 단지 처분의 위법성에 다소 의문이 있다거나 본안청구의 이유 유무의 존재가 불명한 때에는 본안청구의 이유 없음이 명백한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
3. 적용범위
가. 개요
취소소송과 무효확인소송이 제기된 경우에 가능하고(제23조 제2항, 제38조 제1항), 부작위위법확인소송에서는 허용되지 아니한다(제38조 제2항).
집행정지의 요건을 구비한 경우 신청 또는 직권에 의하여 결정으로 처분 등의 효력(효력정지)이나 그 집행(집행정지) 또는 절차의 속행(속행정지)의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다 (제23조 제2항).
본안소송의 대상과 집행정지신청의 대상은 원칙적으로 동일하여야 하지만, 선행처분과 후행처분이 연속된 일련의 절차를 구성하여 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 경우(하자의 승계가 인정되는 경우), 목적을 달리하는 별개의 처분이지만, 속행처분이 선행처분의 집행으로서의 성질을 갖는 등 밀접한 관계가 있는 경우는 선행처분의 취소소송을 본안으로 하여 후행처분의 효력, 집행 또는 절차의 속행 을 정지할 수 있다(과세처분취소를 본안으로 한 체납처분의 집행정지).
나. 거부처분에 대한 집행정지
각종 신청에 대한 불허처분, 즉 거부처분은 그 효력을 정지하여도 신청인의 법적 지위는 거부처분이 없는 상태(즉, 신청시의 상태)로 돌아가는 것에 그치고 마는 것이다.
따라서 거부처분의 효력이 정지되어도 처분청은 위 정지결정의 취지에 따라 다시 신청에 대한 처분을 할 의무를 지는 것은 아니어서 거부처분에 대한 집행정지 결정을 얻은 신청인의 법적 지위는 신청시의 법적 지위 이상이 될 수 없다.
그런데 거부처분에 대한 집행정지를 구하는 자가 주장하는 회복곤란한 손해란 일 반적으로 그 신청을 받아들이지 않음으로써(허가가 되지 않음으로써) 입은 손해를 말하므로 그것을 방지하기 위하여는 적극적으로 허가처분이 된 것과 같은 상태를 창출하지 않으면 안 되고, 단순히 거부처분의 해결을 정지하여 거부처분이 있기 전의 상태로 돌아가는 것만으로는 충분하지 않을 수 있다.
그러므로 결국 일반적으로 거부처분에 대한 집행정지는 당해 거부처분에 의하여 생긴 손해를 방지하는데 무력하고, 따라서 그 집행정지 신청은 신청의 이익을 흠결한 부적법한 것이 될 수밖에 없다.
대법원은 이러한 법리에 의하여 국립학교불합격처분, 투전기업소허가갱신불허 처분, 교도소장의 접견허가거부처분, 사단법인 한국컴퓨터게임산업중앙회의 점검필 증교부거부처분 등에 대한 집행정지신청을 모두 부적법하다고 보고 있다.
다만, 위와 같은 거부처분에 대한 집행정지신청이 부적법하다고 보는 것은 그 거부처분의 효력을 정지한다 하더라도 목적하는 효과를 달성할 수 없음을 이유로 하므로, 거부처분의 집행정지만으로(거부처분이 없는 상태를 유지하는 것만으로) 법적 이익이 있는 경우가 있다면 거부처분이라도 집행정지가 가능하다 할 것이고, 또 현행 행정소송법상 가처분이 허용되지 아니함으로 인한 이러한 임시적 권리구제의 불완전성을 극복하기 위한 예외적 수단으로 집행정지를 허용한 사례도 있다.
자기에게는 불허가처분을, 상대방 업자에게 허가처분을 한 경우와 같은 경원자 소송에 있어서는 본안소송으로 그 상대방 업자에 대한 허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 하더라도 그 처분의 집행정지를 구할 이익은 없는 경우가 일반적이다.
왜냐하면 상대방 업자에 대한 허가처분에 관하여 집행정지 결정이 있다 하여 자기에 대하여 허가를 한 것과 같은 법적 효력이 발생되는 것은 아니고, 집행정지를 할 경우 상대방 업자로부터 잠정적으로 허가처분에 따른 행위를 할 이익을 박탈하는 결과에 그치기 때문이다.
다. 금전보상이 가능한 경우의 집행정지 가능 여부
행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것이므로, 조세부과처분 등 금전보상이 가능한 경우에는 원칙적으로 효력정지를 인정하고 있지 않으나, 특별한 사정이 있는 경우 이를 인정하기도 한다.
4. 처리절차
원칙적으로 심문기일을 열어 결정한다.
심문기일은 재판부에 따라서 1주일에 1회 씩 지정하는 경우도 있으나, 재판부 별로 1주일에 2회 지정하는 것이 보통이고, 심문은 각 재판부의 주심 판사를 수명법관으로 지정하여 실시하고 있다.
주심판사는 심문 전 기록을 검토하는 단계에서 사건 유형에 따른 일응의 기준을 마련한 후 경우에 따라 심문 과정에서 당사자들에게 조정의사를 확인하기도 하고, 심문을 마친 후 집행정지 여부와 조정권고안의 발령 여부에 대하여 재판장과 합의를 한다.
비교적 단순한 영업관계 사건의 경우에는 피고 측 답변 준비를 위하여 3∼5일 후를 심문기일로 정하여 전화나 팩스를 통하여 기일소환을 한 후 심문기일을 열어 즉시 결정하고 재판부에 따라서는 인용의 확신이 들지 않는 사건 중 일부에 관하여 결정을 보류하였다가 이후의 상황에 따라 결정하기도 한다.
급속을 요하지 않고 본안과 결론을 같이 하여야 할 사건, 집행정지결정이 종국적인 만족을 주는 사건 등은 신속한 결정을 하기보다는 가능한 한 빠른 시간 내에 결정하되 신청인의 본안에서의 승소가능성에 관하여 어느 정도 확신이 생길 때까지 결정을 미룰 수도 있다.
부정당업자제재처분(입찰참가자격제한)의 경우와 같이 언제 집행정지가 행하여지느냐에 따라 임박한 중요한 입찰에 참가할 수 있느냐가 좌우되는 사건에 있어서는 신속한 처리가 요청되는데, 제재조치가 심문기일보다도 앞서 시행될 우려가 있다든가 하는 특별한 경우에는 심문 없이 임시로 열흘 또는 보름 정도의 기간 동안 직권으로 집행정지를 하고 그 후 심문을 거쳐 향후의 집행정지 여부를 결정하기도 한다.
5. 처리방법
본안승소 가능성을 고려하여 본안사건에서 패소가 명백하면 불허하고, 급속을 요하고 다툼의 여지가 있으면 인용한다.
위반사유가 동종 2회 이상인 경우 등 사안이 중한 사건은 집행정지 요건을 엄격하게 심사한다.
이 경우에도 변론준비기일에서 사안별로 구체적 타당성을 고려하여 조정권고 발령 여부를 검토한다.
일반적·전형적인 사건의 경우(예컨대, 영업정지 등 사건에서 사실관계를 다투는 것이 아니라 재량권 일탈·남용을 다투는 경우 등)에는 원칙적으로 당사자의 의사를 확인한 후 집행정지결정을 하고 조정권고안을 발령한다.
영업정지 등 제재적 처분에 있어서 집행정지가 행하여지지 아니한 채 제재 기간이 경과하면 소외 이익이 없어 본안소송이 각하되는 경우가 있다.
따라서 이러한 경우에는 처분사유의 존재 여부에 관하여 신청인이 강하게 다투고 있는 경우에는 그 주장이 소명자료에 의하여 명백하게 이유 없는 것으로 판단되지 아니하는 한 재판권 보장 차원에서 집행정지결정을 해 주고 있다.
집행정지에 관한 결정의 경우 행정소송법 제23조 제5항을 근거로 각하결정은 허용되지 아니하고 기각결정만이 가능하다는 견해도 있으나, 여기서 말하는 기각결정에는 각하결정을 포함하는 것으로 볼 수 있고, 실무상으로도 신청이 부적법한 경우에는 각하결정을 하고 있다.
다만, 신청이 부적법하여 각하하여야 할 것을 기각하였다 하더라도 각하나 기각 모두 신청을 배척한 결론에 있어서는 마찬가지이고 결정에는 기판력이 생기지도 아니하므로, 상소심에서 취소나 파기 사유가 되지 아니한다.
집행정지기간의 종료시점을 판결선고시까지로 하는 것이 일반적이나, 원고승소 판결 선고시의 추가적 직권 집행정지결정의 누락에 따른 혼선을 미연에 방지하거나 원고패소 판결시 항소심에서의 집행정지 신청기회를 가질 수 있도록 하기 위하여 예를 들어 “판결선고일로부터 15일이 경과한 날까지(다만 판결이 그 이전에 확정될 경우에는 그 확정일까지로 한다)”로 하고 있는 재판부도 있다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업
○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업
○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업(우등)
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사
○ 저작권법 2005, 육법사
○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터
○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용(AHHA Asset Management) 대표이사
○ 2019. 5. – 현재 더리드(The Lead) 법률사무소 대표변호사
○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스(AHHA Partners) 대표이사
○ 2018. 6. 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사
○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장
○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정(수상)
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표