【판례<집행판결, 외국판결의 승인·집행, 외국재판의 승인>】《특정이행 명령의 대상이 되는 계약상 의무가 충분히 특정되지 못하여 판결국인 미국에서도 곧바로 강제적으로 실현하기가 어려운 경우, 우리나라 법원이 강제집행을 허가할 수 있는지 여부(= 소극)(대법원 2017. 5. 30 선고 2012다23832 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 민사소송법 제217조 제1항 제4호에서 정한 상호보증의 요건을 갖추었는지 판단하는 기준
[2] 민사집행법 제26조 제1항이 규정한 집행판결제도의 취지 및 ‘외국법원의 확정재판 등’의 의미
[3] 외국법원의 확정재판 등에 표시된 특정이행 명령의 형식 및 기재 방식이 우리나라 판결의 주문 형식이나 기재 방식과 상이한 경우, 집행국인 우리나라 법원이 취할 조치 / 특정이행 명령의 대상이 되는 계약상 의무가 충분히 특정되지 못하여 판결국인 미국에서도 곧바로 강제적으로 실현하기가 어려운 경우, 우리나라 법원이 강제집행을 허가할 수 있는지 여부(소극)
[4] 외국법원에서 특정한 의무의 이행에 대한 명령과 함께 소송에 소요된 변호사보수 및 비용의 지급을 명하는 판결이 있는 경우, 변호사보수 및 비용의 지급을 명하는 부분에 대한 집행판결이 허용되는지 판단하는 기준
【판결요지】
[1] 민사소송법 제217조 제1항 제4호는 외국법원의 확정재판 등의 승인요건으로 ‘상호보증이 있거나 대한민국과 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판 등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것’을 규정하고 있다. 이에 의하면 우리나라와 외국 사이에 동종 판결의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 외국에서 정한 요건이 우리나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하며 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면 민사소송법 제217조 제1항 제4호에서 정하는 상호보증의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다. 이러한 상호보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 승인요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 해당 외국에서 구체적으로 우리나라의 같은 종류의 판결을 승인한 사례가 없다고 하더라도 실제로 승인할 것이라고 기대할 수 있을 정도이면 충분하다.
[2] 민사집행법 제26조 제1항은 “외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판 등’이라고 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 여기서 정하여진 집행판결제도는, 재판권이 있는 외국의 법원에서 행하여진 판결에서 확인된 당사자의 권리를 우리나라에서 강제적으로 실현하고자 하는 경우에 다시 소를 제기하는 등 이중의 절차를 강요할 필요 없이 외국의 판결을 기초로 하되 단지 우리나라에서 판결의 강제실현이 허용되는지만을 심사하여 이를 승인하는 집행판결을 얻도록 함으로써 권리가 원활하게 실현되기를 원하는 당사자의 요구를 국가의 독점적·배타적 강제집행권 행사와 조화시켜 그 사이에 적절한 균형을 도모하려는 취지에서 나온 것이다. 이러한 취지에 비추어 보면, 위 규정에서 정하는 ‘외국법원의 확정재판 등’이라고 함은 재판권을 가지는 외국의 사법기관이 그 권한에 기하여 사법상의 법률관계에 관하여 대립적 당사자에 대한 상호 간의 심문이 보장된 절차에서 종국적으로 한 재판으로서 구체적 급부의 이행 등 강제적 실현에 적합한 내용을 가지는 것을 의미한다.
[3] 미국법원은 손해배상(Damages)이 채권자에게 적절한 구제수단이 될 수 없는 경우에 형평법(equity)에 따라 법원의 재량에 의하여 계약에서 정한 의무 자체의 이행을 명하는 특정이행 명령(decree of specific performance)을 할 수 있는데, 특정이행 명령을 집행하기 위해서는 그 대상이 되는 계약상 의무가 충분히 구체적이고 명확하지 않으면 아니 된다(캘리포니아주 민법 제3390조 제5호 참조). 이러한 특정이행 명령의 법적 성격과 우리나라의 민사소송법 및 민사집행법에 규정된 외국판결의 승인과 집행에 관한 입법 취지를 함께 살펴보면, 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판 등’이라고 한다) 등에 표시된 특정이행 명령의 형식 및 기재 방식이 우리나라 판결의 주문 형식이나 기재 방식과 상이하다 하더라도, 집행국인 우리나라 법원으로서는 민사집행법에 따라 외국법원의 확정재판 등에 의한 집행과 같거나 비슷한 정도의 법적구제를 제공하는 것이 원칙이라고 할 것이다.
그러나 특정이행 명령의 대상이 되는 계약상 의무가 충분히 특정되지 못하여 판결국인 미국에서도 곧바로 강제적으로 실현하기가 어렵다면, 우리나라 법원에서도 강제집행을 허가하여서는 아니 된다.
[4] 외국법원에서 특정한 의무의 이행에 대한 명령과 함께 소송에 소요된 변호사보수 및 비용의 지급을 명하는 판결이 있는 경우, 변호사보수 및 비용의 지급을 명하는 부분에 대한 집행판결이 허용되는지는 특정한 의무의 이행에 대한 명령과는 별도로 그 부분 자체로서 민사집행법 제27조 제2항이 정한 요건을 갖추었는지를 살펴 판단하여야 한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 한국의 디지털위성방송사업자인 A사는 영국의 소프트웨어 공급업체인 B사와의 사이에 소프트웨어의 공급에 관한 계약(이하 '이 사건 계약')을 체결하였다.
⑵ 이 사건 계약은 이 사건 계약과 관련하여 발생하는 모든 법적 분쟁을 국제거래법위원회(UNCITRAL)의 중재규칙에 따른 중재로 최종적으로 해결하되 중재지는 서울, 언어는 영어를 사용하도록 정하였다.
⑶ 그러던 중 A사와 B사 사이에서 이 사건 계약의 효력에 관한 분쟁이 발생하였고, A사는 이 사건 계약이 유효하므로 A사는 B사의 소프트웨어를 사용할 권리가 있다고 주장하며 B사에게 계약상 의무불이행으로 인한 손해의 배상을 구하는 중재신청을 제기하였다.
⑷ 이에 대하여 B사는 이 사건 계약의 효력이 상실되었다는 확인을 구하고, 나아가 A사가 이 사건 계약 X조 '해지의 효과' 규정에 따른 의무를 이행할 것을 명하는 반대신청을 제기하였다.
⑸ 중재판정부는 A사의 신청을 기각하고 B사의 반대신청을 인용하는 중재판정(이하 '이 사건 중재판정')을 내렸다.
⑹ 이 사건 중재판정의 주문 제3항은 '[A사는] 이 사건 계약 X조에 따른 의무를 이행하라'였고, 이 사건 계약 X조의 규정은 중재판정의 이유 부분에 인용되어 있다.
⑺ 이후 B사는 이 사건 중재판정에 기하여 우리나라에서 A사에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 서울남부지방법원에 이 사건 중재판정 주문 제3항에 대한 집행판결을 구하는 소를 제기하였다.
⑻ 그러나 제1심 법원은 이 사건 중재판정 주문 제3항은 강제집행에 의하여 실현되어야 할 급부의 종류, 내용, 범위 등이 직접, 구체적으로 표시되지 않아 집행권원으로서의 적격을 갖추었다고 볼 수 없고, 나아가 집행판결이 내려지더라도 현실적으로 이 사건 중재판정을 근거로 강제집행을 할 수 없어 권리보호 이익이 없다고 봄으로써, B사의 집행판결청구의 소를 각하하였다. 이와 같은 제1심의 판결에 대하여 B사는 항소를 제기하였다.
⑼ 항소심에서 서울고등법원은 이 사건 중재판정 주문 제3항뿐만 아니라 이유에 기재된 이 사건 계약 X조를 함께 찾아보더라도 의무의 범위나 대상을 특정할 수 없다고 판시함으로써 이 사건 중재판정 주문 제3항에 기한 강제집행이 불가능하다는 점을 다시 한번 명확히 하였다.
그러나 서울고등법원은 ① 집행판결은 상대방이 중재판정 취소사유를 주장하는 것으로부터 중재판정을 보호한다는 점 및 ② 집행불능의 중재판정이라도 집행판결이 있으면 당사자는 법원의 승인ㆍ집행판결로 유효성이 확인된 중재판정을 준수할 의무를 강제받게 된다는 점에서 집행불능의 중재판정에 대하여도 집행판결을 구할 법률상 이익은 인정된다고 보았다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은, 특정이행 명령의 대상이 되는 계약상 의무가 충분히 특정되지 못하여 판결국인 미국에서도 곧바로 강제적으로 실현하기가 어려운 경우, 우리나라 법원이 강제집행을 허가할 수 있는지 여부(소극)이다.
3. 외국법원의 확정재판 등 승인·집행 일반론
가. 외국법원의 확정재판 등 승인의 의의
외국법원의 확정재판 등을 승인한다는 의미는, 외국재판의 효력을 국내에서 인정하는 것을 말한다. 외국판결이 승인요건을 갖추면 기본적으로 기판력을 포함하여 형성력, 차단효, 참가적 효력(집행력은 제외)이 별도의 절차 없이 인정된다.
외국법원의 확정재판 등을 집행하려면 승인 요건을 갖추어야 하고, 외국판결이 국내에서 자동적으로 승인된다고 하여 자동적으로 집행력을 갖는 것은 아니다. 집행판결 제도는, 재판권이 있는 외국의 법원에서 행하여진 판결에서 확인된 당사자의 권리를 우리나라에서 강제적으로 실현하고자 하는 경우에 다시 소를 제기하는 등 이중의 절차를 강요할 필요 없이, 그 외국의 판결을 기초로 하되 단지 우리나라에서 그 판결의 강제실현이 허용되는지 여부만을 심사하여 이를 승인하는 집행판결을 얻도록 함으로써, 당사자의 원활한 권리실현의 요구를 국가의 독점적․배타적 강제집행권 행사와 조화시켜 그 사이에 적절한 균형을 도모하려는 취지에서 나온 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다68910 판결 참조). 승인요건의 충족여부에 대한 판단을 법원이 아닌 집행기관에 맡기면 승인요건의 충족 여부에 대한 채무자의 재판받을 권리가 침해될 우려가 있으므로 법원의 집행판결이 필요한 것이다.
나. 외국법원의 확정재판 등의 승인 요건
⑴ 외국판결의 승인 요건
외국판결의 승인이라 함은 해당 외국판결이 그 외국법상 가지는 효력을 그대로 우리나라에서도 존중한다는 것, 즉 당사자에게 외국판결에 반하는 주장을 허용하지 않고 법원도 이에 반하는 판단을 할 수 없다는 것을 의미한다.
외국법원의 확정판결이 일정한 요건만 갖추면 국내에서 자동적으로 효력을 갖도록 하는 것이 일반적이고, 우리나라 민사소송법 제217조의 규정도 같은 취지이므로 승인재판이라는 별도의 재판을 거칠 필요가 없다.
따라서 외국의 형성판결이나 확인판결과 같이 별도의 집행절차가 불필요한 재판에 대하여는 승인 요건이 갖추어졌다면 그에 의하여 형성된 법률관계나 확인된 법률관계를 별도의 승인절차 없이 주장할 수 있다.
⑵ 민사소송법 제217조 제1항의 요건
집행판결 절차에는 우리나라 민사소송법상의 통상의 판결절차에 관한 규정이 그대로 적용되나, 단지 그 해당 외국판결이 민사집행법 제27조에서 정한 집행판결의 요건과 민사소송법 제217조 제1항의 요건을 갖추었는지를 직권으로 조사하여 집행판결을 한다는 점만 다르다. 아래의 요건을 갖추지 아니한 때는 소각하 판결을 한다.
① 외국법원의 판결이 확정된 것을 증명하지 아니한 때(민사집행법 제27조 제2항 제1호)
② 외국판결이 민사소송법 제217조 제1항의 요건을 갖추지 아니한 때(민사집행법 제27조 제2항 제2호)
㉠ 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것
㉡ 패소한 피고가 소장 등을 적법한 방식에 따라 방어에 충분한 시간 여유를 두고 송달받았을 것
㉢ 외국판결의 효력을 인정하는 것이 선량한 풍속에 어긋나지 아니할 것
㉣ 상호보증이 있을 것
주로 문제 되는 것은 공서양속에 관한 요건(㉢)이다.
⑶ ‘우리나라의 공서양속에 반하지 않을 것’에 관하여
① 공서양속은 민법 제103조보다 좁은 의미의 ‘국제적 공서양속’을 뜻한다. 공서양속 위반을 판단할 때에 국내적인 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정이라는 측면도 함께 고려하여야 하기 때문이다.
공서양속을 요건으로 정한 것은 승인국의 본질적 법원칙, 즉 기본적인 도덕적 신념 또는 근본적인 가치관념과 정의관념에 반하는 경우 그러한 외국재판의 승인을 거부함으로써 국내법 질서를 방어하려는 데에 그 취지가 있다.
② 판례도 외국중재판정의 승인거부사유인 ‘공서양속’에 관하여 국내적인 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정이라는 측면도 함께 고려하여 해석하여야 한다고 보았는데, 이는 외국재판의 승인에 관하여도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다18753 판결).
③ 국제적 공서양속은 집행국의 입장에서 판단되는 것이므로, 개별 국가를 초월하여 국제적으로 공통되거나 보편적, 객관적인 공서양속만을 의미하는 것은 아니고, 집행국의 입장에서 인정되는 국제적 공서양속을 말한다(공서양속 개념의 국가성).
④ 공서양속 위반 여부를 심사할 때에는 외국법원의 확정재판 등의 주문뿐 아니라 이유 및 이를 승인할 경우 발생할 결과까지 종합하여 검토하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다22549 판결 참조). 심사의 범위에는 판결의 내용은 물론, 그 판결이 성립된 소송절차도 포함된다.
⑤ 심사의 기준 시점은 그 승인 여부를 판단하는 시점이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다68910 판결 참조).
⑥ 다만 외국재판의 공서양속 위반 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 외국재판의 옳고 그름을 전면적으로 재심사하는 것은 외국재판에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하는 것이어서 허용할 수 없다(실질 재심사 금지의 원칙)(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결: “민사집행법 제27조 제1항이 “집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐만 아니라 사기적인 방법으로 편취한 판결인지 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 외국판결의 옳고 그름을 전면적으로 재심사하는 것은 외국판결에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하는 것이어서 허용할 수 없으므로…).
⑦ 외국재판의 공서양속 위반 여부에 관한 심사는 외국재판의 승인이 우리나라의 도덕관념이나 국내 법질서의 기본이념에 비추어 허용될 수 있을 것인지 여부를 심사하는 범위로 한정되어야 하고, 이 범위를 초과하여 외국법원의 사실인정과 법률의 적용 및 해석 등에 대한 심사는 허용될 수 없다.
다. 외국판결의 승인에 관한 판례의 태도 (대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결)
⑴ 판시 내용
사기적인 방법으로 외국판결을 편취하였다는 사유가 외국판결에 대한 승인 및 집행을 거부할 사유에 해당하는지 여부에 관하여, 대법원은 “민사집행법 제27조 제2항 제2호, 민사소송법 제217조 제3호에 의하면 외국법원의 확정판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니하여야 한다는 점이 외국판결의 승인 및 집행의 요건인바, 외국판결의 내용 자체가 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우뿐만 아니라 그 외국판결의 성립절차에 있어서 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우도 승인 및 집행을 거부할 사유에 포함된다고 할 것이나, 민사집행법 제27조 제1항이 ‘집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐만 아니라 사기적인 방법으로 편취한 판결인지 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 외국판결의 옳고 그름을 전면적으로 재심사하는 것은 외국판결에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하는 것이어서 허용할 수 없으므로. 위조 · 변조 내지는 폐기된 서류를 사용 하였다거나 위증을 이용하는 것과 같은 사기적인 방법으로 외국판결을 얻었다는 사유는 원칙적으로 승인 및 집행을 거부할 사유가 될 수 없고, 다만 재심사유에 관한 민사소송법 제451조 제1항 제6호, 제7호, 제2항의 내용에 비추어 볼 때 피고가 판결국 법정에서 위와 같은 사기적인 사유를 주장할 수 없었고 또한 처벌받을 사기적인 행위에 대하여 유죄의 판결과 같은 고도의 증명이 있는 경우에 한하여 승인 또는 집행을 구하는 외국판결을 무효화하는 별도의 절차를 당해 판결국에서 거치지 아니하였다 할지라도 바로 우리나라에서 승인 내지 집행을 거부할 수는 있다”라고 판시하고, ‘상호보증’ 유무의 판단 기준에 관하여는, “우리나라와 외국 사이에 동종 판결의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 외국에서 정한 요건이 우리나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하며 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면 민사소송법 제217조 제4호에서 정하는 상호보증의 요건을 구비하였다고 봄이 상당하고, 또한 이와 같은 상호의 보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 승인요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 우리나라의 동종 판결을 승인한 사례가 없더라도 실제로 승인할 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다 할 것이고, 이와 같은 상호의 보증이 있다는 사실은 법원이 직권으로 조사하여야 하는 사항이라 할 것이다”라고 판시하였다.
⑵ 분석
① 본판결은 외국판결의 내용 자체뿐만 아니라 외국판결의 성립절차에 있어서 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우도 승인 및 집행을 거부할 사유에 포함되나, 실질적으로 외국판결의 옳고 그름을 전면적으로 재심사하는 것은 허용되지 않으므로 사기에 의한 외국판결이더라도 원칙적으로 승인을 거부할 수 없음을 분명히 하면서, 다만 피고가 판결국 법정에서 사기를 주장할 수 없었고 또한 처벌받을 사기적인 행위에 대하여 유죄의 판결과 같은 고도의 증명이 있는 경우에 한하여 절차적 공서위반을 이유로 승인 및 집행을 거부할 수 있음을 명확히 한 점에서 의미가 있다.
② 또한, 상호보증의 존재를 인정하기 위한 요건에 관하여는 판결국이 민사소송법 제217조와 동일하거나 보다 관대한 조건 아래 우리나라의 판결의 효력을 인정하는 경우에만 상호보증이 있다고 보는 견해와 판결국이 민사소송법 제217조의 요건과 중요한 점에서 다르지 않은 요건 아래 우리나라의 판결의 효력을 인정하면 상호보증이 있다고 보는 견해가 있고, 하급심은 후자의 견해를 취하여 왔는데, 본판결이 후자의 입장을 명확히 한 점에서 의미가 있다. 이로써 종전에 “이른바 상호의 보증이 있는 일이라 함은 당해 외국이 조약에 의하여 또는 그 국내법에 의하여 대한민국 판결의 당부를 조사함이 없이 민사소송법 제203조(현행 민사소송법 제217조)의 규정과 같든가 또는 이보다도 관대한 조건 아래에서 대한민국의 판결의 효력을 인정하고 있는 경우를 말하는 것”이라고 한 대법원 1971. 10. 22. 선고 71다1393 판결은 사실상 변경되었다. 그 후 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22952 판결도 상호보증 유무의 판단기준에 관하여 본판결과 같은 취지로 판시하였다.
라. 손해배상에 관한 외국판결의 승인 요건을 규정하는 관련 규정
⑴ 민사소송법 제217조의2
위 규정의 취지에 관해 판례는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국의 확정재판 등의 승인을 적정 범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이라고 보고 있다.
◎ 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다1284 판결 : 민사소송법 제217조의2 제1항은 “법원은 손해배상에 관한 확정재판 등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판 등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판 등’이라 한다)의 승인을 적정범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이므로, 외국법원의 확정재판 등이 당사자가 실제로 입은 손해를 전보하는 손해배상을 명하는 경우에는 민사소송법 제217조의2 제1항을 근거로 그 승인을 제한할 수 없다.
⑵ 국제사법 제32조 제4항과의 관계
① 국제사법 제32조 제4항은 징벌적 손해배상 등 우리나라와는 본질적으로 다른 성질의 손해배상제도를 가지고 있는 나라의 법 적용을 배제할 현실적인 필요에서 별도의 규정을 둔 것으로서 국제사법 제10조의 특칙이다.
● 국제사법 제32조(불법행위)
① 불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의한다.
④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 외국법이 적용되는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 성질이 명백히 피해자의 적절한 배상을 위한 것이 아니거나 또는 그 범위가 본질적으로 피해자의 적절한 배상을 위하여 필요한 정도를 넘는 때에는 이를 인정하지 아니한다.
② 국제사법 제32조 제4항과 민사소송법 제217조의2의 관계와 관련하여 양자는 본질적으로 유사하고 단지 기능상의 차이만 있다. 국제사법 제32조 제4항은 외국법률의 적용을 배제하는 기능을 하고, 민사소송법 제217조의2는 외국판결의 승인및 집행을 제한하는 기능을 한다.
4. 외국법원의 확정판결에 대한 승인과 집행판결
가. 관련 규정
● 민사소송법 제217조(외국재판의 승인)
① 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)은 다음 각호의 요건을 모두 갖추어야 승인된다.
1. 대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것
2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것
3. 그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것
4. 상호보증이 있거나 대한민국과 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것
● 민사집행법 제26조(외국재판의 강제집행)
① 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다.
● 제27조(집행판결)
① 집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 한다.
② 집행판결을 청구하는 소는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 각하하여야 한다.
1. 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 아니한 때
2. 외국법원의 확정재판등이 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 아니한 때
● 중재법 제37조(중재판정의 승인과 집행)
② 중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할수 있다. <신설 2016. 5. 29.>
⑥ 제1항 단서 또는 제2항에 따른 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다. <신설 2016. 5. 29.>
나. 외국판결의 집행판결
⑴ 의미
외국판결이 국내에서 자동적으로 승인된다고 하여 자동적으로 집행력을 갖는 것은 아니다. 주권국가의 사법작용인 강제집행의 성격상 외국판결이 국내에서 직접 집행력을 가질 수 없으며 국내의 새로운 절차에 의하여 그 국내적 효력이 형성적(constitutive)으로 주어지는 것이다. 이는 승인 요건의 충족 여부에 대한 판단을 법원이 아닌 집행기관에 맡기면 승인 요건의 충족 여부에 대한 채무자의 재판받을 권리가 침해될 우려가 있으므로 법원의 집행판결이 필요한 것이다.
집행력의 주관적 범위 및 객관적 범위는 해당 외국법이 정하는 바에 따르지만, 행사되는 집행력의 실질적인 내용, 즉 강제집행의 방법․대상․개시․진행․종료 등은 우리나라 민사집행법에 따른다.
⑵ 집행판결 청구의 소
집행판결은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판과 중재판정에 관하여 우리나라에서 그 판결의 강제실현이 허용되는지 여부만을 심사하여 이에 기한 강제집행을 할 수 있음을 선언하는 판결이다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다68910 판결 참조).
집행판결 소송의 법적 성격에 대하여는 이행소송설, 확인소송설, 형성소송설이 대립하고 있으나, 외국판결의 집행은 우리나라 법원이 집행판결을 함으로써 비로소 집행력을 갖게 되는 것이므로, 외국판결에 인정되지 않는 집행력을 부여하여 달라는 소로서 소송법률관계의 변동을 구하는 소송상의 형성의 소로 봄이 상당하다.
⑶ 집행판결의 대상
외국판결의 승인 요건을 규정한 민사소송법 제217조 제1항의 확정판결은 외국의 이행판결뿐만 아니라 확인 및 형성판결을 포함한 취지로 해석되나, 민사집행법상 집행판결의 대상이 되는 외국판결은 집행력 있는 이행판결을 의미한다.
의사의 진술을 명하는 판결(제263조)도 이행판결로서 이 판결에 기한 등기, 등록 등을 하는 것은 엄격한 의미에서 ‘집행’이라고 할 수는 없으나, 실무상 그 등기 또는 등록 등을 하기 위하여 집행판결을 청구하고 있다.
집행판결은 외국판결과 일체가 되어 집행권원이 되는 것인데, 집행판결은 민사소송법 제217조 소정의 요건을 갖추고 있는지 여부만 심사하고 그 옳고 그름은 심사하지 않도록 하고 있다(재심사 금지).
⑷ 요건심사
집행판결의 심리는 우리나라의 민사소송법상의 통상의 판결절차가 그대로 적용되나 단지 그 해당 외국판결이 민사집행법 제27조에서 정한 집행판결의 요건과 민사소송법 제217조 제1항의 요건을 갖추었는지를 직권으로 조사하여 집행판결을 하는 것이다. 그 요건을 갖추지 아니한 때는 소각하 판결을 한다.
① 외국법원의 판결이 확정된 것을 증명하지 아니한 때(민사집행법 제27조 제2항 제1호)
② 외국판결이 민사소송법 제217조 제1항의 요건을 갖추지 아니한 때(민사집행법 제27조 제2항 제2호)
㉠ 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것
㉡ 패소한 피고가 소장 등을 적법한 방식에 따라 방어에 충분한 시간 여유를 두고 송달받았을 것
㉢ 외국판결의 효력을 인정하는 것이 선량한 풍속에 어긋나지 아니할 것
㉣ 상호보증이 있을 것
다. 외국법원의 확정판결이 우리나라에서 ‘효력을 가지려면’ 승인이 되어야 함
⑴ 외국법원의 판결은 외국의 재판권을 행사한 결과로서, 속지주의에 따르면 해당 국가 내에서 효력을 가질 뿐 우리나라에서도 당연히 효력을 가지는 것은 아니다.
⑵ 따라서 외국법원의 확정판결이 우리 법원의 확정판결과 같은 효력을 가지려면 ‘승인’을 받아야 하고, 이를 위하여서는 4가지 요건이 구비되어야 한다(민사소송법 제217조).
그중 ‘공시송달 불출석에 의한 판결이 아닐 것’이란 요건에 관하여, 최근 보충송달에 의한 판결을 승인할 수 있다는 판례가 있다(대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결).
라. 외국법원의 확정판결이 효력을 얻었더라도 ‘집행되려면’ 집행판결이 필요하고, 이때 승인 요건 구비 여부를 심리함
⑴ 외국법원의 확정판결에 기초하여 강제집행을 하려면, 우리 법원에서 집행판결로써 그 강제집행을 허가받아야 한다(민사집행법 제26조).
⑵ 집행판결 소송에서는 해당 외국판결의 옳고 그름은 조사하지 않고, 판결의 확정 여부와 민사소송법상 승인 요건 구비 여부를 심리한다.
옳고 그름을 따지는 것은 국제신의와 당사자의 편의를 도모하고자 집행력의 부여 여부만을 심리하기 위하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에 반한다.
⑶ 중재판정에 기초한 강제집행은 집행‘결정’으로 허가한다(중재법 제37조).
과거에는 집행‘판결’이 요구되었으나, 판결절차에 의하면 집행이 지연되어 중재절차가 대체적 권리구제절차로서 가지는 장점인 ‘신속성’이 발휘되기 어려웠다.
이에 2016년에 중재법이 개정되어 결정절차에 의하도록 변경되었고, 그 불복절차도 즉시항고 및 재항고로 진행된다. 절차가 신속화되었다.
5. 외국판결의 승인․집행 요건으로서의 ‘송달’
가. 송달의 의의 및 송달제도
⑴ 국내법상 송달 방식
우리나라는 원칙적으로 재판기관이 직권으로 송달을 실시하는 직권송달주의를 취하고 있다.
민사소송법은 ㈎ 교부송달을 원칙으로 하면서, ㈏ 교부송달의 변형으로 ① 조우송달, ② 보충송달, ③ 유치송달 방식을 인정하고 있고, ㈐ 교부송달 원칙에 대한 예외로서 ① 등기우편에 의한 발송송달, ② 송달함 송달, ③ 전화 등을 이용한 송달, ④ 공시송달의 방식을 인정하고 있다.
⑵ 국외송달 방식
‘외국으로부터’ 또는 ‘외국으로’의 송달 방식은 직접 송달 방식과 간접 송달 방식이 있다. 직접 송달 방식은 영사송달, 법원에 의한 우편송달, 원고에 의한 우편송달 등 외국 당국의 협조 없이 직접 송달하는 방식을 말한다. 미국 등 영미법계 국가에서는 송달은 반드시 법원 등 국가기관만이 실시하는 것이 아니고, 사인이 직접 소송서류를 송달할 수 있으므로, 직접 송달 방식을 원칙적인 방법으로 인정하고 있다. 간접 송달 방식은 촉탁국의 기관이 수탁국의 기관에 송달을 요청하여 수탁국의 송달기관을 통해 간접적으로 송달을 실시하는 것으로 외교상의 경로, 중앙당국 간의 경로, 사법당국 간의 직접 송부 등의 방법이 있다. 송달을 일종의 주권행위로 보는 대륙법계 국가들에서는 외국으로부터 또는 외국으로의 송달의 경우 국가주권의 행사에 대한 배려 때문에 송달협약 가입국의 경우에는 송달요청서를, 비가입국의 경우에는 촉탁서에 의해 송달의 실시를 의뢰하게 된다.
우리나라는 간접 송달 방식을 채택하고 있다. 우리나라는 2000년 헤이그송달협약에 가입하여 위 협약 체약국 또는 양자조약 체약국 사이에서는 그 협약에 정한 바에 따라 중앙당국을 통한 송달을 원칙으로 한다. 상대방 국가가 협약 체약국이 아닌 경우에는 국제민사사법공조법에 따라 사법공조촉탁 방식의 송달을 하게 된다[우리나라에서 사법공조에 따른 외국으로부터의 소송서류의 송달 절차는 ‘외국법원 - 외무부(외국) - 주한외국대사 또는 영사 - 한국 외교부 - 법원행정처 - 제1심 관할법원(한국) - 수송달자’로 순서로 이루어진다].
⑶ 국내법상 송달 방식과 외국판결의 승인, 집행을 위한 송달 방식의 차이
우리나라 민사소송법상 송달은 법원이 재판권에 기하여 행하는 공권적 행위이므로 적법하게 송달이 행하여진 이상, 송달받을 자가 현실적으로 서류의 내용을 알았는지, 몰랐는지의 여부에 상관없이 법적으로 정해진 효과가 발생하게 되는 반면, 외국판결의 승인, 집행을 위한 요건으로서의 송달은 외국판결의 재판과정에서 피고에게 방어권을 행사할 수 있는 적절한 기회를 보장하기 위하여 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간적 여유를 두고 소장 등을 송달받을 것을 요구하고 있다.
나. 외국판결의 승인․집행 요건으로서의 송달
⑴ 송달 요건의 규정 취지
민사소송법 제217조 제1항 제2호는 외국판결 승인 요건의 하나로 ‘① 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달받았거나 ② 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것’을 규정하고 있는데, 이는 송달의 적법성․적시성 그리고 피고의 응소를 규정한 것이다.
이 규정은 외국 소송에서 방어의 기회를 가지지 못하고 패소한 피고의 이익을 보호하기 위한 것이다. 승인대상이 되는 외국판결의 재판과정에서 피고에게 방어권을 행사할 수 있는 적절한 기회를 제공한 경우에만 재판의 효력을 인정하겠다는 취지이다.
⑵ 적법한 송달이 요구되는 서면
민사소송법 제217조 제1항 제2호는 소송의 개시에 필요한 소장 또는 이에 준하는 서면에만 적용되고, 소송개시 후 변론기일을 위한 기일통지서나 명령에는 적용되지 않는다. 따라서 소장 등이 적법하게 송달된 이상 그 후의 절차가 우편송달 내지 공시송달 등에 의하여 진행되었더라도 승인대상이 된다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다29555 판결).
⑶ 송달의 적법성 여부의 판단 기준
㈎ 판결국 기준설과 승인․집행국 기준설
외국판결의 승인․집행 요건으로서의 송달의 적법성을 판단하는 기준에 관하여 ① 판결국법 기준설, ② 승인․집행국법 기준설의 대립이 있다.
판례는 승인국법에 따라 송달의 적법성을 판단하기도 하였으나, 그 후 판결국법에 따라 송달의 적법 여부를 판단하기도 하였다. 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결은 판결국인 대만에서는 적법한 송달이지만 우리 법에서는 부적법한 송달이 되므로 집행판결을 거부한 사안인데, 이 판결은 승인․집행국법 기준설을 따른 것으로 이해된다. 그 후 판례는 판결국에서 규정한 방식에 위반한 송달도 적법한 송달이 아니라고 보았다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다31089 판결).
㈏ 송달의 적법성 판단의 준거법
송달의 적법성은 원칙적으로 판결국법에 의하여 판단하되, 승인국법에 의할 때도 피고의 방어권이 실질적으로 보장되었는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 송달의 적법성은 승인국이 아닌 재판국의 법에 의해 판단하는 것이 타당하다. 다만 피고에게 방어할 기회가 보장되었는지 여부는 승인․집행국의 법원이 사후에 다시 판단하는 것이므로 판단의 기준으로 판결국의 절차법만을 기준으로 할 수는 없고 우리의 국제사법공조법의 내용과 국제협약을 함께 참조하여야 한다고 봄이 상당하다.
또한 송달은 다른 나라의 사법주권을 침해할 수 없으므로, 송달이 판결국 이외의 국가에서 행해지는 경우에는 그 송달이 실제로 행해지는 국가 내지는 사법공조를 제공하는 국가의 법에 위배되어서는 안 된다고 할 것이다. 송달이 실시된 국가는 송달 그 자체와 실질적 관련성(substantial connection)을 가지고 있으므로 송달의 적법성 판단의 근거로 삼아야 할 것이다. 이러한 경우 적법한 송달인지 여부에 대한 증명책임은 외국재판의 승인을 구하는 자가 스스로 부담한다고 보는 것이 공평이나 당사자의 편의에 비추어 볼 때 타당하다.
⑷ 송달의 적시성
민사소송법 제217조 제1항 제2호에 의하면 송달은 방어에 필요한 시간적 여유를 두고 이루어져야 한다. 송달의 적시성은 재판국법이 정한 송달기간의 준수만으로 판단하는 것으로는 부족하고, 번역에 소요되는 시간, 외국 변호사를 접촉하기 위한 시간, 적절한 소송준비를 위하여 필요한 시간과 통상절차인지 보전절차인지 등 사안의 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 한다.
6. 외국판결을 승인․집행하기 위한 ‘적법한 송달’에 보충송달의 방식이 포함되는지 여부
가. 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 송달방법의 의미
민사소송법 제217조 제1항 제2호에 정한 통상의 송달방법은 대체로 민사소송법 제178조 제1항의 교부송달을 의미한다고 이해되고 있다. 교부송달이 피고에 대한 소송서류의 현실적 수령(actual notice) 그 자체를 의미하므로 외국판결 승인의 요건으로서의 송달의 적법성을 가장 충실하게 충족시키는 것임은 분명하다.
대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결의 사안은 외국재판(뉴질랜드 법원)의 소송과정에서 이루어진 외국송달(우리나라)에 대하여 집행국(우리나라)에서 외국재판의 승인․집행 요건으로서 그 적법성을 인정할 수 있는지가 문제 되는 사안이다. 우리나라는 2000년 헤이그송달협약에 가입하였으나, 뉴질랜드는 현재까지 위 협약에 가입하지는 않고 있다. 따라서 이 사건은 국제민사사법공조법에 따른 사법공조촉탁 방식으로 송달이 이루어지게 된다.
나. 보충송달이 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적법한 송달 방식인지 여부
긍정설과 부정설의 대립이 있다.
민사소송법 제217조 제1항 제2호의 요건에 보충송달을 포함하는 견해가 타당하다. 보충송달도 우리나라 민사소송법에서 규정하는 송달 방식이고, 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 취지에 비추어 보더라도 피고의 방어 기회 보장 측면에서 공시송달과는 다르게 보아야 하므로, 보충송달을 적법한 송달 방식에서 제외할 필요는 없어 보인다. 다만 명시적으로 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 송달이란 보충송달이나 우편송달이 아닌 통상의 송달방법에 의한 송달을 의미하며, 그 송달은 적법한 것이어야 한다고 설시한 기존 대법원판결들(대법원 92다2585 판결, 대법원 2008다65815 판결)은 보충송달을 위 법에 따른 적법한 송달로 보는 범위 내에서는 모두 변경될 필요가 있다.
다. 대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결의 내용
위 판결(대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결)은 기존 판례의 태도를 변경하여, 보충송달은 공시송달 방식과 달리 피고에게 적절한 방어권 행사의 기회를 박탈할 우려가 현저히 적고, 기존 판례의 입장을 유지한다면 외국판결을 우리나라에서 승인․집행하기 위해서 우리나라 판결보다 더 엄격한 방식으로 송달이 이루어져야 하며, 사법절차의 국제적 신뢰가 훼손될 수 있는 점 등을 들어, 보충송달도 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적법한 송달 방식에 포함되는 것으로 판단하여 기존 판례를 변경하였다.
7. 징벌적 손해배상판결의 승인 가부
가. 외국법원의 징벌적 손해배상판결은 ‘공서양속 위반’으로 승인되지 않았음
⑴ 공서양속 위반은 집행판결 사건에서 대개 피고가 다투는 요건이지만, 받아들여지는 경우는 거의 없다.
‘소송절차나 판결의 내용이 억울하고 부당하므로 이를 승인하는 것은 우리나라의 선량한 풍속과 사회질서에 반한다’는 취지의 주장을 하는 경우가 많다.
주장 자체로 이유 없는 것은 아니어서 심리하여야 하나, 받아들여질 가능성은 거의 없다. 법원은 통상 주장의 요지를 정리한 후 공서양속에 위반된다고 보기 어렵다고 판단하는 경향이 있다.
⑵ 징벌적 손해배상(Punitive Damage)은 우리나라의 전통적인 손해배상법 체계에 어긋나므로, 공서양속에 위반된다고 볼 수 있다.
영미법은 징벌적 손해배상이 허용되므로 실제 손해를 초과하는 손해배상을 명할 수 있고, 실제로 그러한 내용의 판결이 확정되어 우리 법원에 집행판결을 구하기도 한다.
그러나 우리나라를 비롯한 대륙법계의 손해배상은 전보배상이 원칙이므로, 실제로 입은 손해를 초과하는 손해배상은 우리 법질서상 허용되지 않는다.
① 전보배상의 원칙 : 불법행위로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우 그 손해를 배상할 책임이 있고(민법 제750조), 원칙적으로 그 손해배상의 범위는 통상의 손해까지를 그 한도(민법 제393조)로 하는 ‘전보배상’ 원칙을 취하고 있다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다58528 판결 등 참조). 대법원도 손해배상의 목적은 ‘손해의 공평한 분담’이라며 실손해 배상주의의 원칙을 취하고 있다[대법원 2019. 6. 27. 선고 2018다226015 판결: 손해의 공평한 분담이라는 손해배상 제도의 이념에 비추어 볼 때에 선행차량 운전자의 과실은 후행사고들로 인한 손해배상책임에 관한 분담범위를 정할 때에 참작되어야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다64925 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다110692 판결, 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다28390 판결 등 참조)].
② 전보배상의 예외 : 우리나라도 2011년 하도급법에서 3배 이내의 손해배상제도를 도입하였고, 공정거래, 고용안정, 개인정보, 소비자 안전, 국민권익 등에 관한 분야의 21개 법률에서 손해의 3배에서 5배까지 배상이 가능하도록 배액배상제도가 입법화됨으로써 전보배상을 초과하는 배상제도가 도입되었다. 다만 개별 법률별로 배액배상을 인정하는 주관적 요건에서 악의를 요건으로 하는지, 과실을 포함하는지 여부 등에 차이가 있어서, 법정손해배상의 성격을 가지는 것과 영미법상 징벌적 손해배상의 성격을 가지는 것으로 구분할 수도 있어 보인다.
대법원은 위자료의 기능과 관련하여 손해전보의 기능을 넘어 ‘가해자를 제재’하고 유사한 사고발생을 ‘억제 예방’하는 기능을 인정한 적이 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다3527 판결).
⑶ 이에 민사소송법에 징벌적 손해배상의 승인을 위한 규정을 별도로 신설하여, 징벌적 손해배상판결을 승인하지 않을 수 있는 명문의 근거를 마련하였다(민사소송법 제217조의2).
● 민사소송법 제217조의2(손해배상에 관한 확정재판등의 승인) [본조신설 2014. 5. 20.]
① 법원은 손해배상에 관한 확정재판등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.
⑷ 다만 외국의 손해배상판결의 내용이 징벌적 손해배상이 아닌 전보배상이라면 위 규정은 적용될 여지가 없으므로, 위 규정을 근거로 승인을 제한할 수 없다.
◎ 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다1284 판결 : 민사소송법 제217조의2 제1항은 “법원은 손해배상에 관한 확정재판 등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판 등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판 등’이라 한다)의 승인을 적정 범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이므로, 외국법원의 확정재판 등이 당사자가 실제로 입은 손해를 전보하는 손해배상을 명하는 경우에는 민사소송법 제217조의2 제1항을 근거로 승인을 제한할 수 없다.
나. 그러나 우리 법체계에도 징벌적 손해배상제도가 도입됨에 따라, 외국법원의 징벌적 손해배상판결을 승인할 여지가 생겼음
⑴ 하도급법을 시작으로, 다양한 영역에서 여러 법률에 징벌적 손해배상제도가 도입됨에 따라, 실제 손해의 3배 내지 5배까지 손해배상을 명할 수 있게 되었다.
공정거래법(제109조), 개인정보 보호법(제39조), 신용정보법(제43조), 대리점법(제34조), 가맹사업법(제37조의2), 기간제법(제13조), 파견법(제21조의2), 남녀고용평등법(제29조의2), 특허법(제128조), 실용신안법(제30조), 디자인보호법(제115조), 부정경쟁방지법(제14조의2), 제조물책임법(제3조), 중대재해처벌법(제15조) 등이다.
● 하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조(손해배상 책임)
② 원사업자가 제4조, 제8조제1항, 제10조, 제11조제1항·제2항, 제12조의3제4항 및 제19조를 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다. (후략)
● 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제109조(손해배상책임)
② 제1항에도 불구하고 사업자 또는 사업자단체는 제40조, 제48조 또는 제51조제1항제1호를 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 손해배상의 책임을 진다. (후략)
⑵ 이에 징벌적 손해배상이라는 자체만으로 공서양속에 반한다는 기존의 시각은 유지되기 어려워졌고, 승인을 허용하자는 방향의 논의가 본격적으로 대두되었다.
8. 대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결의 내용분석 (= 징벌적 손해배상판결의 승인 가부)
가. 위 판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)은 우리 공정거래법의 ‘규율 영역’에 속한다는 점을 근거로 승인을 긍정하였음
⑴ 피고가 불공정한 경쟁방법으로 이 사건 독점계약을 방해한 것은 하와이 법은 물론 우리 공정거래법에서도 ‘불공정거래행위’로서 금지하고 있다.
하와이 법은 불공정한 경쟁방법을 금지하면서 징벌적 손해배상을 규정하고 있고, 이 사건 하와이주 판결은 위 법을 근거로 피고에게 손해액의 3배를 배상하라고 명하였다.
우리 법제에서 타인간의 계약을 방해하는 것은 제3자 채권침해로서 원칙적으로 불법행위에 해당하지 않으나, 우리 공정거래법은 제3자 채권침해 행위를 일정한 범위에서 ‘불공정거래행위’로서 규제하고 있다(제45조).
● 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제45조(불공정거래행위의 금지)
① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다.
1. 부당하게 거래를 거절하는 행위
2. 부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위
3. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위
4. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위
5. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 행위
⑵ 다만 ‘불공정거래행위’에 우리 공정거래법의 징벌적 손해배상제도가 직접 적용되지는 않는다.
우리 공정거래법은 일정한 경우에 3배의 징벌적 손해배상책임을 부과하고 있지만(제40조, 제48조, 제51조), 불공정거래행위(제45조)는 이에 해당하지 않는다.
● 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제40조(부당한 공동행위의 금지)
① 사업자는 계약·협정·결의 또는 그 밖의 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다.
1. 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 (후략)
● 제48조(보복조치의 금지)
사업자는 제45조제1항의 불공정거래행위 및 제46조의 재판매가격유지행위와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사업자에게 그 행위를 한 것을 이유로 거래의 정지 또는 물량의 축소, 그 밖에 불이익을 주는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다.
1. 제76조제1항에 따른 분쟁조정 신청
2. 제80조제2항에 따른 신고
3. 제81조에 따른 공정거래위원회의 조사에 대한 협조
● 제51조(사업자단체의 금지행위)
① 사업자단체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 제40조제1항 각 호의 행위로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위
⑶ 위 판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)은 ‘규율 영역’의 측면에서, 불공정거래행위에 대한 징벌적 손해배상판결의 승인이 가능하다고 보았다(제한적 긍정설).
제한적 긍정설은 외국법원의 징벌적 손해배상판결이 ① 우리 법제상 징벌적 손해배상이 인정되는 위법행위와 유사한 내용의 위법행위에 대한 것이라면 ② 우리 법제가 그 위법행위에 대하여 인정하는 한도 내에서 이를 승인할 수 있다고 보아야 한다는 견해이다.
⑷ 불공정거래행위 자체는 징벌적 손해배상이 허용되지는 않지만, 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하기 위하여 징벌적 손해배상제도를 두고 있는 공정거래법의 ‘규율 영역’에는 속한다.
그렇다면 이에 대한 징벌적 손해배상판결의 승인이 우리의 손해배상 관련 법률의 기본질서에 현저히 위배되지는 않는다는 것이다.
● 공정거래법 제1조(목적) 이 법은 사업자의 시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인기업활동을 조성하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 한다.
⑸ 피고의 행위는 우리 공정거래법에 따라 징벌적 손해배상이 허용되는 경우에는 해당하지 않아 전보배상의 대상이 된다.
그렇다면 원칙으로 돌아가, ‘우리 손해배상법 체계에 맞지 않다’는 이유로 공서양속 위반으로 보는 것도 가능하기는 하다.
다만 ‘글로벌 스탠더드’의 관점에서, 가능하다면 징벌적 손해배상판결을 승인하는 방향으로 법리를 세우는 것이 타당하다.
외국에서 경제활동을 계속 하고 있으면서 재산은 그 나라에 전혀 없이 우리나라에만 두고 있는 자에 대하여, 외국법원에서 확정판결까지 받았음에도 승인을 거부하여 집행을 차단하는 것은 국가의 신뢰나 국익의 측면에서도 바람직하지 않다. 국제거래가 빈번한 현대 사회에서 우리의 사법질서도 외국의 거래원칙을 받아들일 필요가 있다.
⑹ 손해의 배율(倍率)에 관하여, 외국판결과 우리 법률이 서로 다른 경우에는 승인의 여부 및 범위가 달라질 가능성도배제할 수 없다.
이 사건 하와이주 판결과 우리 공정거래법은 모두 손해의 배율이 3배이므로, 이 사건 하와이주 판결은 전부 승인될 수 있었지만, 만약 외국판결의 배율이 우리 법률이 정한 손해의 배율을 넘어선다면 대상판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)의 법리에 의하더라도 그 외국판결 중 초과부분은 승인되지 않을 수 있다.
위법행위의 영역에 관하여, 공정거래법이 아닌 다른 법률의 영역에서도 ‘징벌적 손해배상제도를 둔 법률의 규율 영역에 속하는 위법행위’라고 하여 대상판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)과 마찬가지로 승인이 될 것이라고 단정하기는 어렵다.
나. 위 판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)의 판시내용 검토
⑴ 공정거래법, 하도급법 등 우리나라의 개별 법률에서 3배 한도의 손해배상을 규정하고 있고, 공정거래법상 배액배상의 규정 취지가 이 사건 하와이 법에 따른 배액배상제도와 크게 다르지 않으므로, 이 사건 하와이 판결의 3배 배상은 현재 우리나라의 입법 상황상 공정거래법 분야의 손해배상에 관한 기본질서의 일부로 편입되었거나 적어도 공정거래 분야에서는 예외적으로 허용되고 있다고 평가할 수 있고, 설령 그렇지 않더라도 현저히 위배된다고까지 평가하기는 어렵다.
⑵ 이 사건 하와이 법의 3배 배상제도의 입법 목적과 공정거래법에 도입된 3배 배상제도의 목적이 억지적 기능 이외에 실질적 손해의 전보(손해의 완전한 배상)를 목적으로 한다는 점에서 손해배상의 성격이 서로 유사하다. 이 사건 하와이 법은 연방 독점금지법과 같이 불공정거래 행위를 규제하는 규정인데, 그와 유사한 성격의 우리나라 공정거래법에서도 배액배상을 허용하는 제도가 도입된 이상, 적어도 공정거래법과 관련한 영역에서는 배액배상의 취지를 받아들인 것으로 볼 수 있다. 배액배상에 관한 입법현황을 고려할 때 3배 배상을 명한 외국판결을 승인하는 것이 우리나라 법률의 기본질서에 ‘현저히’ 위배되는 것이라고 보기는 어렵다.
⑶ 이 사건 하와이 법의 3배 배상과 우리나라 하도급법을 비롯하여 공정거래법에따른 3배 상한 배상은 모두 미국 연방 독점금지법(클레이튼법)과 동일한 취지의 법정손해배상의 성격을 가지고 있으므로, 이 사건 하와이주 판결의 3배 배상이 우리나라 개별 입법에 도입된 3배 상한 배상제도와 근본적으로 이질적인 것이라 보기는 어렵다.
⑷ 외국판결에서 피고의 불공정 거래행위에 대해 3배 배상을 한 부분은 하와이 주법의 특성을 긍정하는 취지에서 이를 우리나라에서 승인하게 될 경우 우리나라 손해배상 이념의 기본질서를 근본적으로 부정하게 되는 것인지 여부의 관점에서 판단하여야 한다. 개별 입법에서 3배 내지 5배를 상한으로 한 손해배상의 개념을 도입하고 있는 이상, 특정한 영역에서 개별적으로 이루어진 외국판결의 3배 배상이 우리나라에서 승인된다고 하더라도 우리나라 손해배상의 실무나 이념을 근본적으로 바꾸지 않으면 이를 허용할 수 없을 정도의 이질적인 것이라고 보기는 어렵다.
다. 위 판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)의 판시 요지
이 사건은 피고가 불공정한 경쟁방법을 사용하였다는 이유로 미국 하와이 주법에 따라 원고들이 입은 손해의 3배의 배상을 명하는 하와이주 판결에 대해 원고가 승인․집행판결을 구하는 것이다.
위 판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)은 이 사건 하와이주 판결에서 손해배상의 대상으로 삼은 행위는 우리나라 공정거래법의 규율 대상에 해당할 수 있는데, 공정거래법에서도 실제 손해액의 3배 내에서 손해배상을 허용하는 법조항을 두고 있으므로, 위와 같은 법리에 비추어 실제 손해액의 3배에 해당하는 손해배상을 명한 이 사건 하와이주 판결을 승인하는 것이 우리나라 손해배상제도의 원칙이나 이념, 체계 등에 비추어 도저히 허용할 수 없는 정도라고 할 수 없다고 보아, 이와 반대되는 결론의 원심판결을 파기하였다.
9. 집행판결·집행결정 [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.208-214 참조]
가. 의의
⑴ 집행판결은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판등’)에 기초하여 강제집행을 할 수 있음을 선언하는 판결이다(민집 26조 1항).
⑵ 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판은, ① 우리나라의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것, ② 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것, ③ 그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 효력을 인정하는 것이 우리나라의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것, ④ 상호보증이 있거나 우리나라와 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판 등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것 등의 요건을 모두 갖추면 승인된다(민소 217조).
⑶ 한편 외국법원의 손해배상에 관한 확정재판등이 우리나라의 법률 또는 우리나라가 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판등의 전부 또는 일부는 그 효력이 인정될 수 없고(민소 217조의2 1항), 이를 심리할 때에는 외국법원이 인정한 손해배상의 범위에 변호사보수를 비롯한 소송과 관련된 비용과 경비가 포함되는지와 그 범위를 고려하여야 한다(민소 217조의2 2항).
⑷ 그런데 외국법원의 확정재판등이 이러한 요건을 갖추었는지의 심사를 집행기관에 맡기는 것은 적절하지 아니하므로, 미리 소송절차에서 그 요건을 갖추었는지를 심사한 후 확정재판등의 집행을 허가할 것인지 여부를 정하도록 하기 위하여 민사집행법 26조 1항은 ‘외국법원의 확정판결등에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다.’고 규정하고 있다.
⑸ 이러한 집행판결 제도는, 재판권이 있는 외국의 법원에서 행하여진 확정재판 등에서 확인된 당사자의 권리를 우리나라에서 강제적으로 실현하고자 하는 경우에 다시 소를 제기하는 등 이중의 절차를 강요할 필요 없이 그 외국의 확정재판 등을 기초로 하되, 단지 우리나라에서 그 확정재판등의 강제실현이 허용되는지 여부만을 심사하여 이를 승인하는 집행판결을 얻도록 함으로써 당사자의 원활한 권리실현의 요구를 국가의 독점적·배타적 강제집행권 행사와 조화시켜 그 사이에 적절한 균형을 도모하려는 취지에서 나온 것이다(대판 2010. 4. 29. 2009다68910).
⑹ 한편 2016. 5. 29. 개정 전 중재법 37조 1항은 ‘중재판정의 승인 또는 집행은 법원의 승인 또는 집행판결에 따라 한다.’고 하였으나, 중재판정의 승인, 집행을 간이·신속하게 할 필요가 있다는 등의 이유로 위 개정을 통하여 결정절차로의 전환이 이루어졌다.
즉, 개정 중재법 37조는 1힘에서 ‘중재판정은 제38조 또는 제39조에 따른 승인 거부사유가 없으면 승인된다. 다만 당사자의 신청이 있는 경우에는 법원은 중재판정을 승인하는 결정을 할 수 있다.’고 규정하고, 2항에서 ‘중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다.’고 규정하고 있다.
중재판정의 승인·집행에 관한 요건이나 절차는 중재판정이 국내 중재판정인지, ‘외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약’(이하 ‘뉴욕협약’)을 적용받는 외국중재판정인지, 이를 적용받지 않는 외국중재판정인지에 따라 다르다.
즉, 국내중재판정의 경우 중재법 36조 2항에 규정된 취소사유 등이 없으면 승인·집행되어야 하므로(중재법 38조), 위 취소사유가 승인·집행 거부사유가 된다.
반면 뉴욕협약을 적용받는 외국 중재판정의 경우에는 승인 또는 집행을 같은 협약에 따라서 하므로(중재법 39조 1항), 뉴욕협약 5조의 승인·집행 거부사유가 적용되고, 뉴욕협약을 적용받지 않는 외국 중재판정에 대하여는 민사소송법 217조와 민사집행법 26조 1항, 27조가 준용된다(중재법 39조 2항).
⑻ 한편 우리나라는 뉴욕협약에 가입하면서 뉴욕협약 1조 3항에 따라 ‘다른 체약국의 영토 내에서 내려진 중재판정의 승인과 집행에 한하여, 그 분쟁이 계약적 성질이거나 아니거나를 불문하고 우리나라법상 상사로 인정되는 법률관계로부터 발생하는 분쟁에만 위 협약을 적용한다.’는 유보선언을 하였으므로, ① 중재지인 외국이 뉴욕협약 가입국이고(상호주의 유보는 중재지를 기준으로 하는 것이지 중재 당사자의 국적을 기준으로 하는 것이 아니다), ② 우리법상 상사관계의 분쟁에 관한 외국 중재판정에 대해서만 뉴욕협약이 적용된다.
민사소송법과 민사집행법은 외국법원의 확정재판등에 대한 집행판결제도만 두고 있을 뿐 승인판결제도를 별도로 두고 있지 않지만, 중재법은 중재판정에 대한 집행결정제도와 함께 승인결정제도를 두고 있으므로(중재법 37조 1항), 중재당사자는 강제집행 전에 미리 당해 중재판정이 우리 법상 승인요건을 갖추었음을 확인받기 위하여 법원에 승인결정을 구할 수도 있다.
나. 집행판결의 대상이 되는 외국재판의 범위
⑴ 외국법원의 확정재판등에 대한 승인요건을 정한 민사소송법 217조와 217조의2는 이행판결뿐만 아니라 확인·형성판결도 포함하는 취지로 해석하는 것이 당연하겠지만, 민사집행법 26조 1항의 집행판결은 외국법원의 확정재판등을 우리나라에서 강제집행하기 위한 것이므로 집행판결의 대상이 되는 외국법원의 확정재판등은 강제집행을 할 수 있는 집행력 있는 이행판결을 대상으로 한 것으로 해석된다.
⑵ 이와 관련하여 문제가 되는 것은 외국법원의 혼인무효나 이혼판결과 같은 신분에 관한 판결에 대하여도 집행판결이 필요한가이다.
이에 관하여는 긍정설과 부정설이 있다.
⑶ 외국법원의 이혼판결에 의한 가족관계등록사무 처리지침(가족관계등록예규 419호)은 외국법원의 이혼판결은 민사소송법 217조가 정하는 조건을 구비하는 한 우리나라에서도 그 효력이 있으므로 이러한 외국판결에 의한 이혼신고는 우리나라 판결에 의한 이혼신고와 마찬가지로 가족관계의 등록 등에 관한 법률 78조, 58조에 따른 절차를 따르도록 하여 원칙적으로 집행판결을 필요로 하지 않는 것으로 하고, 다만 외국판결의 확정 여부가 불분명한 경우, 송달의 적법 여부가 불분명한 경우, 외국법원의 판결절차가 진행될 당시 피고가 해당 외국에 거주하지 않은 경우, 그 밖에 외국판결의 효력이 의심스러운 경우에는 감독법원에 질의하고 그 회답을 받아 처리하도록 하되, 외국판결상의 피고인 대한민국 국민이 해당 외국판결에 의한 이혼신고에 동의하거나 스스로 이혼신고를 한 경우나 외국법원의 이혼판결에 대하여 민사집행법 26조 및 27조에 따른 집행판결을 받은 경우에는 감독법원에 대한 질의가 필요하지 않은 것으로 하고 있다.
그러나 외국법원의 혼인무효나 취소판결의 경우에는 호적선례(1-200, 1-336, 2-220)에 따라 여전히 국내에서 집행판결을 받아야만 가족관계등록부 정정신청(혼인무효의 경우)이나 신고(혼인취소의 경우)가 가능하다는 것이 실무이다.
다. 관할법원
⑴ 집행판결을 청구하는 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할하며, 보통재판적이 없는 때에는 민사소송법 11조의 규정에 따라 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 채무자의 재산이 있는 곳의 지방법원이 관할한다(민집 26조 2항).
⑵ 사물관할은 외국법원의 확정재판등에서 인정된 권리의 가액(그 2분의 1이 소송목적의 값임)에 의한다(인지규 16조 1호 가목).
⑶ 외국법원의 확정재판등이 가정법원의 심판사항을 내용으로 하는 경우에도 집행판결청구소송의 관할법원은 가정법원이 아니라 지방법원이다(대판 1982. 12. 28. 82므25).
이 중 토지관할은 전속관할이다(민집 21조).
⑷ 중재판정에 대한 승인과 집행에 관한 소송은, ① 중재합의에서 지정한 법원, ② 중재지를 관할하는 법원, ③ 피고 소유의 재산이 있는 곳을 관할하는 법원, ④ 피고의 주소 또는 영업소, 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우에는 거소, 거소도 알 수 없는 경우에는 최후로 알려진 주소 또는 영업소를 관할하는 법원 중 어느 하나에 해당하는 법원이 관할한다(중재법 7조 4항).
라. 소제기와 심리 등
⑴ 집행판결의 청구는 소제기의 방식에 의하여야 하므로 반드시 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적은 서면을 법원에 제출하는 방식으로 하여야 하고(민소 248조, 249조 준용), 소장에는 민사소송 등 인지법 2조에 따른 인지를 붙여야 한다.
소장이 접수되면 사건번호(가단, 가합)와 사건명(집행판결)을 붙이고 민사사건부에 전산입력한 뒤 기록을 만든다.
⑵ 심리의 대상은 외국법원의 확정재판등이 민사소송법 217조, 217조의2에서 정한 요건을 모두 갖추었는가의 여부이고, 외국법원 확정재판등의 옳고 그름이 아니다(민집 27조 1항).
소송절차이므로 변론을 열어 심리하여야 한다.
외국판결이나 그 밖의 외국어로 작성된 문서에는 번역문을 붙여야 한다(민소 277조).
중재판정에 대한 승인 또는 집행허가 신청서에는 각 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 5항 4호, 재민 91-1).
신청서가 접수되면 사건번호(카기)와 사건명(중재판정의 승인, 중재판정의 집행)을 붙이고 (기타)민사신청사건부에 전산입력한 뒤 기록을 만든다.
⑶ 중재판정에 대한 승인 또는 집행을 신청하는 당사자는 중재판정의 정본이나 사본을 제출하여야 하고, 중재판정이외국어로 작성되어 있는 경우에는 한국어 번역문을 첨부하여야 한다(중재법 37조 3항).
마. 판결 등
⑴ 심리 결과, 원고가 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 아니하거나 그 확정재판등이 민사소송법 217조의 요건을 갖추지 아니한 때에는 법원은 소를 각하하여야 한다(민집 27조 2항).
민사소송법 217조의2에 따라 외국법원의 손해배상에 관한 확정재판등이 승인될 수 없는 때에도 마찬가지로 보아야 할 것이다.
⑵ 심리 결과 집행판결청구 등이 이유 있다고 인정될 때에는 그 외국법원의 확정재판등(또는 중재판정)을 명시하여 집행할 수 있음을 선언하는 집행판결(또는 집행결정)을 한다.
그 판결 주문은 일반적으로 “위 당사자 사이의 00국 00법원 00호 00사건에 관하여 위 법원이 20 . . . 선고한 판결에 기초한 강제집행을 허가한다. 소송비용은 피고가 부담한다. 1항은 가집행할 수 있다.” 또는 “위 당사자 사이의 00국 00법원 00호 00사건에 관하여 위 법원이 20 . . . 선고한 피고는 원고에게 00달러를 지급하라는 판결에 기초한 강제집행을 허가한다. 소송비용은 피고가 부담한다. 1항은 가집행할 수 있다.”라는 형식이 된다.
⑶ 외국법원 확정재판등의 당사자와 집행판결의 당사자가 다른 경우에는 “00국 00법원이 000와 피고 사이의 같은 법원 00호 00사건에 관하여 선고한(또는 ...... 지급하라는) 판결에 기초한 ‘원고의 피고에 대한’ 강제집행을 허가한다.”라는 식으로 ‘원고의 피고에 대한’이라는 문구를’ 삽입한다.
외국화폐로 표시된 외국법원 확정재판등의 주문을 집행판결에서 우리나라의 화폐로 환산하여 표시할 필요는 없다.
환산은 집행판결에 기초하여 실제로 집행할 때 그 당시의 환율에 의하여야 한다(민 378조).
바. 집행판결 등에 의한 집행
⑴ 집행판결 등이 있는 경우에 무엇이 집행권원이 되는가에 관하여는, 집행판결의 성질을 확인판결로 보는가, 이행판결로 보는가, 또는 형성판결로 보는가에 따라 결론이 달라지나, 통설인 형성판결설에 의하면 외국판결 또는 중재판정과 집행판결이 결합한 것이 집행권원이 된다.
그러나 집행판결의 주문에 집행되어야 할 청구권이 표시되어 있는 경우에는 집행판결만으로써 집행권원이 된다고 보아도 무방할 것이다.
⑵ 집행판결은 가집행의 선고가 있거나 확정되면 집행권원이 된다.
일반판결과 같이 집행문의 부여가 있어야 한다.
집행문은 집행판결소송의 제1심 수소법원 법원사무관등이 집행판결정본의 끝에 덧붙여 적는 방법으로 부여한다(민집 28조 2항, 29조 1항).
