【판례<납골당 인도집행시 강제집행의 목적물이 아닌 유골함의 처리가 문제된 사안>】《부동산 등 인도집행에서 강제집행의 목적물이 아닌 동산의 보관 혹은 매각이 곤란하다는 이유로 인도..

【판례<납골당 인도집행시 강제집행의 목적물이 아닌 유골함의 처리가 문제된 사안>】《부동산 등 인도집행에서 강제집행의 목적물이 아닌 동산의 보관 혹은 매각이 곤란하다는 이유로 인도집행 자체를 불능으로 처리할 수 있는지 여부(원칙적 부정) 및 건물의 인도집행에서 건물 내에 유골함이 있는 경우에 집행관이 취해야 할 조치(대법원 2022. 4. 14.자 2021그796 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 결정의 요지 : [인도집행에서 목적물 아닌 동산이 있는 경우 집행불능 여부 및 집행관의 조치사항]

 

【판시사항】

 

[1] 부동산 등의 인도집행에서 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우, 이를 제거하여 보관 혹은 매각하는 것이 다소 곤란하다는 사유만으로 목적물의 인도집행을 불능으로 처리할 수 있는지 여부(소극)

 

[2] 갑이 부동산 임의경매절차에서 종교시설인 건물에 관한 매각허가를 받은 후 매각대금을 납부하고, 위 건물의 점유자인 을 등을 상대로 부동산인도명령을 신청하여 인용결정을 받은 다음 집행관에게 집행을 위임하였는데, 집행관이 건물 내부에 다수의 유골함이 안치되어 있어 인도집행이 불가능하다는 이유로 인도집행을 실시하지 않자, 갑이 위 집행에 관한 이의신청을 한 사안에서, 건물에 관한 인도집행을 거부한 집행관의 조치를 정당한 것으로 보고 갑의 집행에 관한 이의신청을 기각한 원심의 조치에 적법한 절차에 따른 재판의 집행을 통하여 재산권을 보장받아야 할 헌법상의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다고 한 사례

 

【결정요지】

 

[1] 부동산 등의 인도집행에서 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우에 집행관에게는 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 제거하여 인도집행을 할 책무가 있으므로, 이를 제거하여 보관 혹은 매각하는 것이 다소 곤란하다는 사유만으로는 목적물의 인도집행을 불능으로 처리할 수는 없다.

 

[2] 갑이 부동산 임의경매절차에서 종교시설인 건물에 관한 매각허가를 받은 후 매각대금을 납부하고, 위 건물의 점유자인 을 등을 상대로 부동산인도명령을 신청하여 인용결정을 받은 다음 집행관에게 집행을 위임하였는데, 집행관이 건물 내부에 다수의 유골함이 안치되어 있어 인도집행이 불가능하다는 이유로 인도집행을 실시하지 않자, 갑이 위 집행에 관한 이의신청을 한 사안에서, 갑으로부터 건물의 인도집행을 위임받은 집행관으로서는, 건물 내에 있는 유골함을 을 등이나 그 대리인 등에게 인도할 수 없고 집행관 스스로도 유골함을 계속하여 보관하기 곤란한 사정이 있다면, 갑이 현상을 그대로 유지하는 조건으로 유골함을 보관할 의사가 있는지, 혹은 그 밖에 다른 적정한 방법으로 이를 보관할 수는 없는지 등을 추가로 확인하여야 하고 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 부동산의 인도집행 자체를 거부할 수 없는데도, 건물에 관한 인도집행을 거부한 집행관의 조치를 정당한 것으로 보고 갑의 집행에 관한 이의신청을 기각한 원심의 조치에 적법한 절차에 따른 재판의 집행을 통하여 재산권을 보장받아야 할 헌법상의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 신청인은 임의경매절차에서 이 사건 건물(종교시설)을 경락받았고, 위 건물을 점유 중인 피신청인을 상대로 부동산인도명령 결정을 받았다.

 

⑵ 신청인의 위임에 따라 집행관은 이 사건 건물의 인도집행에 착수하였으나, 건물 내부에 다수의 유골함이 안치되어 있어 인도집행이 불가능하다는 이유로 집행을 실시하지 않았다.

 

⑶ 이에 신청인은 집행관이 유골함 안치를 이유로 인도집행을 거부함은 위법하다면서 집행에 관한 이의를 신청하였으나, 원심이 이를 기각하자 이 사건 특별항고를 제기하였다.

 

⑷ 대법원은 다음과 같은 이유로 원심을 파기하였다.

① 인도집행에서 목적물 아닌 동산이 있다면 집행관은 이를 제거하여 인도집행을 할 책무가 있으므로, 이를 제거하여 보관ㆍ매각하는 것이 다소 곤란하다는 사유만으로는 인도집행불능으로 처리할 수 없다.

② 집행관은 신청인이 현상 그대로를 유지한 조건으로 유골함을 보관할 의사가 있는지, 혹은 다른 적정한 방법으로 보관할 수 없는지를 추가로 확인했어야 하고, 이러한 조치 없이 인도집행 자체를 거부할 수는 없다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 부동산 등 인도집행에서 강제집행의 목적물이 아닌 동산의 보관 혹은 매각이 곤란하다는 이유로 인도집행 자체를 불능으로 처리할 수 있는지 여부(원칙적 부정) 및 ② 건물의 인도집행에서 건물 내에 유골함이 있는 경우에 집행관이 취해야 할 조치이다.

 

⑵ 부동산 등의 인도집행에서 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우에 집행관에게는 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 제거하여 인도집행을 할 책무가 있으므로, 이를 제거하여 보관 혹은 매각하는 것이 다소 곤란하다는 사유만으로는 목적물의 인도집행을 불능으로 처리할 수는 없다.

 

⑶ 신청인으로부터 이 사건 건물의 인도집행을 위임받은 집행관으로서는, 건물 내에 있는 유골함을 피신청인이나 그 대리인 등에게 인도할 수 없고 집행관 스스로도 그 유골함을 계속하여 보관하기 곤란한 사정이 있다면, 신청인이 현상을 그대로 유지하는 조건으로 유골함을 보관할 의사가 있는지, 혹은 그 밖에 다른 적정한 방법으로 이를 보관할 수는 없는지 등을 추가로 확인하여야 하고 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 부동산의 인도집행 자체를 거부할 수는 없다고 보아야 한다.

 

⑷ 신청인은 부동산임의경매 사건에게 이 사건 건물(납골당)에 관한 매각허가결정을 받고 매각대금을 납부한 다음 피신청인들을 상대로 부동산인도명령을 신청하여 인용결정을 받고 집행관에게 그 집행을 위임함. 그런데 집행관은 종교시설인 이 사건 건물 내부에 다수의 유골함(약 137기)이 보관되어 있고 피신청인들이 그 수취를 거부하고 있으며 집행관의 보관이 부적법하다면서 신청인이 그 보관을 자청하고 있음에도 그대로 인도집행이 불가능하다는 이유로 집행불능조서를 작성하였다.

 

⑸ 이에 신청인은 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였으나, 원심은, 민사집행법 제258조 제3항 내지 제6항은 부동산 인도집행에서 집행목적 외 동산을 피신청인에게 인도할 수 없는 경우에 집행관이 보관할 수 있도록 하고 있는데, 이는 당해 동산이 매각의 대상이 됨을 전제로 하는 것으로서 집행관의 보관은 단기간에 종료하는 것을 예정한 임시적인 조치로 보아야 하는데, 유골함은 매각의 대상이 될 수 없고 유골함의 연고자나 상대방에게 인도할 때까지 상당한 시일이 소요될 수 있는데 집행관으로 하여금 이를 계속 보관하게 하는 것은 부당한 점(신청인에게 보관을 위탁한다고 하더라도 보관주체는 여전히 집행관이 되어 집행관이 관리의무를 부담함), 유골함은 조상에 대한 예배 대상으로서 일반적인 동산과 같이 취급하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 집행관이 이 사건 건물 내에 유골함이 있다는 이유로 인도집행을 거부한 것을 위법하다고 보기 어렵다면서 신청인의 이의신청을 배척하였다.

 

⑹ 그러나 대법원은 위와 같은 법리에 근거하여 이 사건 건물에 관한 인도집행을 거부한 집행관의 조치를 정당한 것으로 본 원심의 판단에, 신청인이 적법한 절차에 따른 재판의 집행을 통하여 재산권을 보장받아야 할 헌법상의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다고 보아 원심을 파기 환송하였다.

 

3. 부동산 등 인도청구권의 집행 [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.693-714 참조]

 

가. 부동산·선박인도청구권 집행의 목적물

 

⑴ 부동산

 

① 여기서 말하는 부동산이라 함은 고유의 의미의 부동산, 즉 토지와 그 정착물(건물, 독립된 소유권의 객체가 되는 입목)만을 가리킨다(민 99조 1항).

 

② 반면 법률상 부동산으로 보는 권리나 부동산 내지 토지 에 관한 규정이 준용되는 권리, 즉 공장재단·광업재단·광업 권·어업권 등은 여기에서 말하는 부동산이 아니다.

 

③ 집행목적물인 부동산이 미등기인 경우에도 집행방법은 등기된 부동산과 다르지 않다.

1개의 부동산의 일부도 물리적으로 다른 부분과 구별할 수 있고 독립된 효용을 가지는 것인한 인도집행의 목적물이 될 수 있다.

 

④ 목적물인 건물에 집행권원에 표시되어 있지 않은 증축부분 또는 부속부분이 있는 경우에 그것들이 목적물에 부합되어 있거나 또는 주물과 밀접한 관계가 있는 종물로 인정되는 때에는 집행권원에 표시되어 있는 당해 건물과 함께 집행의 대상이 된다.

 

⑵ 선박

 

선박은 원래 동산이지만 민사집행법 258조는 그 대소나 등기의 유무를 불문하고 이를 부동산과 같이 취급하고 있다.

 

나. 인도의 의의

 

① 여기서 인도란 동산의 경우와 마찬가지로 부동산에 대한 직접적 지배를 채무자로부터 이전시키는 협의의 인도와 특히 채무자가 살림을 가지고 거주하거나 물건을 놓아두면서 점유하는 때에 그로 하여금 물건을 제거하고 거주자를 퇴거시켜 채권자에게 완전한 지배를 이전하는 형태의 인도(구 민사소송법상의 명도)를 모두 포함한다.

 

② 실무상 사람이 거주하는 건물의 철거 청구를 인용하는 판결에서 그 거주하는 자에게 그 건물로부터의 퇴거도 아울러 명하는 경우가 많은데 이러한 퇴거도 위에서 말하는 명도의 한 사례에 해당한다고 할 수 있으나 구태여 채권자의 직접점유로 옮기는 것까지 요구되지는 않는다.

 

③ 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있다고 할 수 있으므로 별도로 퇴거를 명하는 집행권원을 필요로 하지 않는다(대판 2017. 4. 28. 2016다213916).

이러한 넓은 의미의 인도청구권은 채권적 청구권뿐만 아니라 물권적 청구권도 포함하고, 점유의 이전은 직접점유의 이전만을 의미한다는 것 등은 동산의 경우와 같다.

 

④ 또, 채권자 자신에게 직접점유이전을 청구하는 경우 뿐만 아니라 제3자에게 점유이전을 청구하는 경우도 직접강제의 방법에 의하여 집행한다.

 

다. 집행절차

 

⑴ 집행의 신청

 

① 부동산 등의 인도집행에서 집행관의 직무행위는 채무자가 점유하는 부동산 등이 있는 곳에서 실시되는 것이므로, 그 집행의 신청은 그 직무행위가 실시되는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지원 소속 집행관에 대하여 하여야 한다(집행관규칙 4조 1항).

 

인도집행도 강제집행이므로, 민사집행법 1편(총칙) 및 2편(강제집행) 1장(총칙)에서 정한 강제집행의 신청방식에 따라 신청하여야 한다.

따라서 채권자의 집행신청은 서면으로 하여야 한다(민집 4조).

 

② 신청서에는 집행력 있는 정본(민집 42조 1항)과 집행개시의 요건을 충족하였음을 증명하는 서면(민집 39조, 40조, 41조)을 첨부하여야 하고, 신청 시에는 집행관수수료규칙 25조에 의하여 비용을 예납하여야 한다,

점유를 이전받은 사람에게 승계집행문을 받아 인도집행을 하는 경우에는 강제집행을 개시하기 전에 승계집행문을 송달하여야 한다(민집 39조 2항).

 

③ 그런데 집행채무자가 강제집행의 개시 전에 승계집행문부여에 대하여 불복절차를 밟을 수 있도록 충분한 기간을 두고 승계집행문을 송달하는 것이 집행채무자 보호의 관점에서는 바람직할 수 있다 하더라도, 그러한 충분한 기간을 두지 않고 강제집행의 개시에 근접하여 승계집행문을 송달한 후 강제집행을 개시하였다고 하여 이를 가리켜 반드시 위법하다고 볼 것은 아니다(대판 2012. 6. 14. 2010다4 1256).

강제집행의 일방 당사자인 집행채권자의 처지에서 볼 때 부동산 인도집행의 경우 승계집행문부여 사실을 상당한 기간 전에 집행채무자에게 알리게 되면 집행채무자가 부동산의 점유를 타인에게 이전하는 등으로 강제집행의 목적을 달성하지 못할 우려도 배제할 수 없다는 점 등을 고려한 것이다.

 

⑵ 집행기관

 

① 부동산 등 인도의 집행기관은 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 지원에 소속된 집행관(민집 258조 1항)이다.

그 관할은 지방법원 본원 또는 지원별로 정해진다(집행관규칙 4조).

 

② 구체적인 집행은 채권자의 집행관에 대한 위임이 있어야 개시된다.

또한 집행관은 소속 지방법원이나 지원의 관할구역의 내외에 걸치는 부동산 등에 대한 인도의 강제집행을 하는 때에는 소속 지방법원이나 지원의 관할구역 밖에서도 직무를 행할 수 있다.

 

⑶ 집행방법

 

① 집행관은 직접 실력으로 부동산 등에 대한 채무자의 점유를 배제하고 채권자에게 그 점유를 취득하게 하는 직접강제의 방법에 의하여 집행하여야 한다.

간접강제의 방법이 허용되지 않는 것은 동산인도청구권의 경우와 마찬가지이다.

 

② 집행관은 집행을 하기 위하여 필요한 경우에는 잠근 문을 여는 등 적절한 조치를 할 수 있고(민집 5조 1항), 기술자 또는 노무자를 보조자로 사용할 수 있다(집행관규칙 26조).

또한 채무자가 집행에 저항하는 경우에는 필요한 한도 내에서 위력을 행사해서라도 집행을 수행하여야 하고, 필요한 때에는 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다(민집 5조 2항).

 

집행관이 강제력을 사용함에 있어서는 집행관 자신이 행사하는 것뿐만 아니라 집행관사무원을 시키거나 보조자를 사용하는 것도 가능하다.

경비용역을 시켜 강제력을 사용할 수 있는지 문제될 수 있으나, 경비용역을 노무자의 일종이라고 보는 이상, 사실행위의 대행에 해당할 것이므로, 이를 통하여 강제력을 행사하는 것 역시 가능하다는 견해가 있으며, 실무에서도 경 비용역을 사용하는 경우가 종종 있다.

 

③ 집행관은 집행하는 데 저항을 받거나 채무자의 주거에서 집행을 실시하려는 데 채무자나 사리를 분별할 지능이 있는 그 친족·고용인을 만나지 못한 때에는 성년 두 사람이나 특별시·광역시의 구 또는 동 직원, 시·읍·면 직원(도농복합형태의 시의 경우 동지역에서는 시 직원, 읍·면 지역에서는 읍·면 직원) 또는 경찰공무원 중 한 사람을 증인으로 참여하게 하여야 한다(민집 6조).

 

집행관으로부터 집행실시의 증인으로 참여하도록 요구받은 위의 직원, 경찰공무원은 정당한 이유 없이 그 요구를 거절하여서는 아니 된다(민집규 5조).

2019. 12. 26. 개정된 민사집행규칙 5조는 참여증인으로 ‘특별자치시의 동 직원’을 추가하였다.

 

④ 다만 채무자나 그 가족이 와병 중이어서 강제집행이 그 병세를 악화시킬 우려가 있거나 출산에 임박한 임산부가 있는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 일시적으로 강제집행을 보류함이 상당하다.

이 경우에 집행관은 의사에게 병세를 진찰하게 할 수 있고, 그 비용은 집행비용으로서 채무자에게 부담시킬 수 있다고 해석된다.

하지만 채무자가 진찰을 거부하고 꾀병이라고 인정되는 때에는 소극적 저항이 있다고 할 수 있으므로 강제력을 사용하여 집행을 속행할 수 있다.

 

⑤ 또한 부동산의 인도집행에서는 채권자가 바로 단행하도록 요구하는 경우는 별도로 하고, 제1회의 기일에는 채무자에 대하여 인도를 최고하는 것에 그치고, 당사자의 사정을 고려하여 인도의 유예기간을 주는 취지로 다음 기일을 정하는 방법도 허용된다.

실무상 강제집행 실행 전 상당기간 집행예고를 실시하고 있고, 집행과 관련한 사전협의절차를 거침으로써 집행사건의 80% 가량이 강제집행이 아닌 임의이행으로 종국되고 있는 것이 현실이다.

 

집행관이 집행을 하기 위해서는 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석하여야 한다(민집 258조 2항).

동산인도집행과 다른 점이다.

채권자나 대리인이 출석하여 점유를 취득하지 않으면 강제집행의 목적을 달성하지 못하기 때문이다.

따라서 채권자나 그 대리인이 출석하지 않았음에도 불구하고 집행관이 채무자로부터 그 점유를 완전히 빼앗아 집행관 자신이 점유하거나 제3자로 하여금 점유하게 하는 것은 하자가 있는 집행이다(대판 1962. 2. 8. 4293민상677).

 

⑥ 채권자가 채권자대위권에 기하여 인도소송을 제기한 경우와 같이 집행권원이 채권자 이외의 제3자에게 인도를 명하는 것인 경우에는 그 제3자나 그의 대리인이 출석한 경우에 한하여 집행할 수 있으나, 제3자가 출석하지 않기 때문에 채권자에게 인도한 때에는 채권자가 제3자를 대리하여 인도받은 것으로 보고 이로써 인도집행은 종료된 것으로 보아야 한다.

그러나 채권자가 사전에 집행관에게 대리인 선임을 위임한 경우에는 굳이 채권자나 채권자가 선임한 대리인의 출석을 필요로 하지 않는다.

그리고 퇴거의 집행에는 채권자에게 점유를 이전할 필요가 없으므로 채권자나 그 대리인의 출석을 요하지 않는다.

 

⑷ 가족·동거인 등에 대한 집행

 

① 인도집행에서 정유하고 있는 채무자가 집행권원에 표시 되어 있어야 하는 것은 당연하지만 채무자와 함께 거주하고 있는 기촉이나 동거인 또는 피고용인 등에 대하여는 사회통념상 그들이 채무자와 별개의 독립한 점유를 가진다고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 별도의 집행권원 없이도 채무자와 동시에 퇴거시켜서 집행할 수 있다.

이들은 채무자의 점유보조자로서 채무자의 지시에 따라 그 수족으로서 부동산을 소지하는 것애 그치고 독립된 점유가 인정되지 않기 때문이다(민 195조).

 

② 집행문이 부여된 집행권원 정본에 표시된 채무자(점유자)가 임의퇴거하고 종전부터 채무자와 동거하여 온 점유보조자가 당해 건물을 점유하고 있는 경우에 채무자에 대한 집행권원의 집행력은 점유보조자에게 미치므로 그 점유보조자에 대한 승계집행문을 받지 않아도 종전의 집행권원으로 인도집행을 할 수 있다.

반면 채무자의 임차인 등과 같이 독립된 권원에 의하여 점유하고 있는 사람들에 대하여는 별도로 집행권원이 있어야 집행을 할 수 있다.

 

③ 그러나 이들이 강제집행에 이의를 제기하지 않고 집행이 종료된 때에는 집행의 효력에 영향을 미치지 않는다.

만일 집행관이 임차인 등의 항의를 묵살하고 인도집행을 강행한다면 이는 임차인 등에 대한 관계에서 불법행위가 된다(대판 1985. 5. 28. 84다카1924).

따라서 집행권원에 표시된 채무자 이외의 사람이 목적물인 건물에 외관상 집행권원에 표시된 사람과 관계 없이 거주하고 있는 것으로 보이는 경우에는 이 거주자를 집행권원에 표시된 사람의 점유보조자로 인정하는 데는 신중하여야 한다.

 

④ 호텔이나 여관 등의 접객업소를 경영하는 사람을 채무자로 하는 건물인도집행에서는 그 건물에 손님으로서 임시로 머무르고 있는 사람들에 대하여는 별도의 집행권원이 없이도 함께 집행할 수 있으나, 하숙인이나 고시원 거주자는 독립된 점유를 가지는 것으로 보아야 하므로 그러하지 아니하다.

 

⑤ 법인의 대표자가 법인 소유의 부동산을 점유하고 있는 경우 그 대표자는 법인의 기관으로서 이를 소지하고 있음에 불과하고 그 부동산의 직접점유자는 법인 자신이므로 법인에 대한 부동산인도의 집행권원으로 인도집행을 하여야 한다.

법인 대표자 개인에 대한 건물인도의 집행권원에 기하여 인도집행을 하기 위하여 현장에 갔으나 그 건물의 일부가 채무자가 대표자로 있는 법인이 점유하고 있는 것으로 판명된 경우에는 그 법인이 이른바 1인 회사라고 보이는 때에도 법인이 점유하는 부분에 대하여는 인도집행을 할 수 없다.

 

⑸ 건물의 일부에 대한 집행

 

① 1개의 건물 전부의 인도를 명하는 집행권원에 기초하여 건물의 일부(물리적으로 다른 부분과 구별할 수 있고 독립된 효용을 가지는 것에 한하여)만에 관하여 집행할 수 있다.

목적부동산이 물리적으로 다른 부분과 구별할 수 있고 독립된 효용을 가진 여러 개의 부분으로 되어 있는 경우에는 개개의 부분별로 채무자의 점유를 빼앗아 차례대로 채권자에게 그 점유를 이전하여야 하는 것이 원칙이다.

그 도중에 집행정지명령이 있는 때에는 채권자에게 아직 점유를 인도하지 않은 부분에만 집행을 정지하게 된다.

즉 집행을 마친 부분의 집행정지나 집행취소는 구할 수 없다.

 

② 집행을 다음날까지 속행하여야 하는 때에는 집행을 마친 부분은 반드시 채권자에게 그 점유를 인도하여야 하고 집행관이 그 보관의 책임을 지는 사태는 피하여야 한다.

그 밖의 경우에는 1개의 불가분적인 건물에 대한 채무자의 점유를 빼앗아 가는 과정에 불과하므로 마지막으로 전부를 모아서 채권자에게 인도하게 된다.

이 경우에 집행을 다음 날까지 속행하여야 하는 때에는 채무자의 목적물에 대한 점유를 배제하는 데 착수한 것에 불과하고, 집행관이 목적물의 입구를 잠그거나 봉인하는 등의 조치를 취하는 것은 허용되지 않는 것에 유의하여야 한다.

 

③ 다만 집행의 대상이 규모가 큰 건물의 인도여서 인도의 완료까지 수기일을 요하는 경우 그 일부분이 독립하여 사용할 수 없으나 다른 부분과 구별할 수 있으며, 그 부분에 대한 채무자의 점유를 배제한 단계에서 당해 기일을 종료하여야 하는 때에는 그 부분에 대하여만 목적물의 입구를 잠그거나 봉인하는 것은 허용된다.

집행을 속행한 때에는 채무자가 다음 날의 집행개시까지 이미 반출된 물건 등을 목적 건물 내의 원래의 장소로 반입하더라도. 1개의 불가분물에 대한 집행이고, 아직 집행은 종료되지 않았으므로, 반입한 물건을 다시 반출하더라도 관계없다.

 

⑹ 공동점유자에 대한 집행

 

① 건물 전부를 2인이 공동점유하고 있는 경우에는 각자 점유하고 있는 부분이 특정되어 있는 경우에는 그중 1인에 대한 집행권원에 기초하여 그 1인에 대한 인도집행을 할 수 있다는 점에 대하여는의문이 없으나, 그렇지 않은 경우에는 그 중 1인에 대한 집행권원에 기초하여 인도집행을 하기 위해서는 다른 공동점유자가 동의하여야 할 수 있다.

 

② 한편 점유자 2인에 대한 집행권원으로 인도집행을 하려 하였는데 집행 당시에는 1인만이 점유하고 있는 경우에는 집행을 하는 데 아무런 문제가 없다.

 

⑺ 건물·수목 등이 있는 토지의 인도집행의 가부

 

① 단순히 토지의 인도를 명하는 집행권원에 기초하여 집행하는 경우에 목적물인 토지 위에 건물이 있는 때에는 건물은 토지와 별개의 부동산이므로 그 건물을 철거하지 않는 한 그 부지인 토지부분의 점유를 빼앗을 수 없으므로, 그 한도에서 집행은 불능이 된다.

집행관은 직접 건물을 철거할 수 없으며, 이 경우에는 건물철거청구에 관한 별도의 집행권원을 얻어 대체집행에 의하여야 한다.

 

② 현재의 판례는 토지의 인도를 명한 집행권원의 효력은 그 지상에 건립된 건물이나 식재된 수목의 인도에까지 미치는 것이 아니고, 또한 위와 같은 건물이나 수목을 그대로 둔 채 토지에 대한 점유만을 풀어 채권자에게 인도할 수는 없으므로 집행관으로서는 지상에 건물이 건축되어 있거나 수목이 식재되어 있는 토지에 대하여 그 지상물의 인도나 수거, 철거를 명하는 집행권원이 따로 없는 이상 토지를 인도하라는 집행권원만으로는 그 인도집행을 실시 할 수 없다(대결 1980. 12. 26. 80마528, 대결 1986. 11. 18. 86마902).

 

③ 그러나 법률상 독립된 부동산인 건물이라고 하려면 토지의 정착물로서 최소한의 기둥과 지붕 및 주벽이 있어야 하므로, 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없다면 이를 건물이라고 할 수 없다(대판 2009. 1. 15. 2008도9427).

따라서 토지 지상에 있는 구조물이 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과한 경우에는 집행관으로서는 위 구조물을 제거하여 채무자에게 인도하여야 하는 것이지(민집 258조 3항) 인도대상 목적이 아닌 위 구조물이 있다는 이유로 토지에 대한 인도집행을 거절할 수는 없다(대결 2018. 6. 29. 2018그552).

 

④ 또한 수목이 있는 경우에 집행관은 목적물인 토지와 수목을 누가 점유관리하고 있는지를 조사, 판단하여 채무자가 이를 점유관리하고 있다고 인정되는 이상 그 수목은 목적물인 토지의 부합물로서 취급하여 토지인도의무에 포함되는 것으로 보고 현상 그대로 토지와 함께 채권자에게 인도하면 충분하므로 인도대상인 토지 위에 수목이 식재되어 있는 것만으로는 토지의 인도가 집행불능이라고 볼 수 없다는 다수견해와는 다른 일부 실무례(청주지법 결정 2003. 4. 11. 2002라197, 서울고법 결정 2006. 6. 23. 2005나77437)나 반대견해도 있다.

 

⑤ 나아가 건물의 철거와 토지인도를 명하는 판결의 집행에서 건물철거를 동시에 집행하지 않고 토지인도만을 집행할 때에는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지는 제외하여야 하고 그 부분에 관한 인도집행은 그 건물철거 시에 하여야 한다(대결 1977. 6. 30. 77마59).

 

⑻ 강제집행의 목적물이 아닌 동산의 처리

 

㈎ 채무자 등에게 인도

 

① 강제집행의 목적인 부동산이나 선박의 종물인 동산은 집행권원에 기재되어 있지 않더라도 부동산 등과 함께 강제집행의 대상이 되므로 집행관은 이 또한 채권자에게 점유를 이전하여야 한다.

그러나 그 외의 동산에는 집행권원의 효력이 미치지 않으므로 이는 집행관이 제거하여 채무자에게 인도하여야 하고(민집 258조 3항), 채무자가 없는 때에는 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인에게 인도하여야 한다(민집 258조 4항).

 

② 이러한 동산이 제3자의 소유라고 하더라도 집행관은 이를 채무자에게 인도하여야 하고, 이 동산의 인도는 종료된 강제집행에서 파생된 사무적인 부수처분에 불과한 것으로서 채권자를 위한 집행행위가 아니므로 소유자인 제3자가 제3자이의의 소를 제기할 수는 없다.

 

③ 건물인도의 강제집행은 당해 건물에 대한 채무자의 점유를 빼앗아 채권자에게 그 점유를 취득하게 함으로써 종료하는 것이고, 당해 건물 내에 있는 집행목적 외 동산의 처리는 종료된 강제집행에서 파생된 사무적인 부수처분에 불과한 것으로서 채권자를 위한 집행행위가 아니므로, 비록 채권자가 건물부분의 인도집행 당시 그곳에 남아 있던 동산이 집행채무자의 소유가 아님을 알면서도 집행관에게 인도집행을 위임하여 시행하게 하였다 하더라도, 이러한 사유만으로는 그 인도집행이 위법하다고 할 수 없다(대판 1996. 12. 20. 95다19843).

그 동산에 압류, 가압류 또는 가처분의 집행이 되어 있을 때에는 집행관은 압류 등의 집행을 한 집행관에게 그 취지와 그 동산에 대하여 취한 조치를 통지하여야 한다(민집규 188조).

 

㈏ 보관

 

① 이러한 동산을 인도받을 채무자나 그 대리인 등이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다(민집 258조 5항).

채무자 등이 그 수령을 거부할 때에도 마찬가지로 집행관이 보관하여야 하는 것으로 해석된다.

그 보관비용은 집행비용에 포함된다.

따라서 채권자는 집행법원의 비용액확정결정(민집규 24조 1항)을 받은 다음 별도로 채무자로부터 이를 추심할 수 있다.

 

② 위와 같이 부동산 등의 인도집행에서 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우에 집행관에게는 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 제거하여 인도집행을 할 책무가 있으므로, 이를 제거하여 보관 혹은 매각하는 것이 다소 곤란하다는 사유만으로는 목적물의 인도집행을 불능으로 처리 할 수 없다.

설령 그 동산을 제거하여 보관하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하더라도(예컨대 돼지 6,000두) 매각이 가능한 경우에는 강제집행의 목적물에 그대로 남겨둔 채 매각하면 된다(대결 2018. 10. 15. 2018그612 참조).

 

③ 민사집행법 258조 3항 내지 6항의 규정은 동산을 인도받을 채무자 또는 그 대리인이 없거나 채무자가 그 수취를 거부할 때에 집행관으로 하여금 이를 보관하게 하고 보관 후에도 채무자가 수취를 계속 거부하는 경우 이를 매각할 수 있도록 하고 있는데, 결국 집행관의 보관은 당해 동산이 매각의 대상이 됨을 전제로 하는 것으로서 극히 단기간에 종료하는 것을 예정한 임시적인 조치로 보아야 한다.

 

④ 채권자가 법당과 납골묘의 철거집행 및 토지의 인도집행을 위임하였는데, 법당 내 봉안시설 및 납골묘에 있는 유골함을 채무자나 그 대리인 등에게 인도할 수 없고, 채권자도 유골함의 보관을 거부하면서 적합한 보관장소를 알아보지 않으며, 집행관의 보관의뢰에 대하여 봉안시설업자도 유족의 동의가 없다고 하여 그 보관을 거절하는 경우에는, 집행관이 유골함을 계속하여 보관할 의무를 부담하지는 않으므로 채권자의 요구를 거부하고 유골함이 존재하는 법당 및 납골묘에 대한 철거집행 등을 실시하지 않았더라도 정당하다(대결 2015. 4. 10. 2012그186).

 

⑤ 집행관은 동산을 스스로 보관할 수도 있고 채권자나 제3자를 보관인으로 선임하여 보관하게 할 수도 있다.

집행관이 부동산 등의 인도청구의 집행을 함에 있어서 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 보관하기 위하여 창고업 또는 이와 유사한 영업을 영위하는 자를 보관인으로 선임함에 있어서는 ‘집행절차에서의 보관업자등록 등에 관한 예규‘(행정예규 1111호)에 따라 업무를 처리하여야 할 것이다.

채권자의 승낙을 받아 채권자에게 보관시킬 경우에는 목적 외 동산을 채권자에게 보관시킴으로써 그 건물에 목적 외 동산을 남긴 상태에서 그대로 인도집행을 마칠 수 있다.

 

⑥ 이 경우에 보관 중 사고를 방지하기 위해서 적당한 방법으로 그 물건이 인도집행의 목적 외 동산이라는 취지와 보관개시의 일시 및 집행관의 이름 등을 표시하여 두어야 한다(민집규 136조 1항의 유추).

위와 같이 채권자로 하여금 보관하게 한 경우, 채권자의 그 보관에 관한 권리나 의무는 원칙적으로 집행관과 체결한 임치계약 등 사법상의 계약에 의하여 정하여 진다고 할 것이므로, 채권자가 집행관과의 약정에 따라 그 동산을 보관하던 중 이를 분실하였다 하더라도 채권자가 그 보관에 필요한 계약상의 주의의무를 다하였다고 인정되는 때에는 집행관이나 그 동산의 소유자 등에 대하여 계약상의 손해배상책임은 물론 불법행위로 인한 손해배상책임까지도 부담하지 않는다.

 

⑦ 그러나 이 경우 채권자가 보관상의 주의의무를 제대로 이행하지 못한 과실의 정도가 불법행위의 요건을 충족시킬 수 있고, 또한 그 보관상 주의의무의 위반행위가 구체적인 태양이나 정도 등에 비추어 위법하다고 인정되는 경우에는, 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자는 집행관이나 그 동산의 소유자 등에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다(대판 1996. 12. 20. 95다19843).

 

⑧ 동산을 보관함에 있어 집행관은 동산이 훼손되거나 가치가 감소되지 않도록 상당한 주의를 하여야 하고, 보관인에게 보관을 위탁하는 경우에는 그 보관인의 선임감독에 충분한 주의를 기울여야 한다.

동산을 보관하게 된 경우에는 민사집행법 189조 3항을 유추하여 그 보관사실을 채무자에게 통지하여야 하고, 채무자가 그 수취를 청구한 때에는 이를 채무자에게 인도하여야 한다.

 

⑨ 만일 제3자가 동산에 관한 자기의 권리를 소명하고 채무자가 이의를 제기하지 않을 때에는 집행관은 그 제3자에게 인도하여야 하지만 채무자가 이의를 제기할 때에는 집행관으로서는 실체적 권리관계를 심사할 수 없으므로 제3자의 권리주장에도 불구하고 채무자에게 인도하여야 한다.

이 경우 제3자로서는 채무자에 대하여 그 동산의 인도를 청구할 수밖에 없고, 집행에 관한 이의(민집 16조)를 제기할 수도 없다.

 

⑩ 집행관은 수취를 청구하는 채무자나 제3자에 대하여 보관비용에 관한 유치권을 행사할 수 있다.

이러한 동산의 보관은 부동산인도의 강제집행에서 파생되는 부수처분에 불과하므로 채권자가 부동산을 점유함으로써 강제집행이 종료된 뒤에는 그 부수처분의 위법을 이유로 강제집행의 취소나 정지를 구할 수 없다.

 

㈐ 매각

 

① 채무자나 그 밖에 동산을 수취할 권한이 있는 사람이 그 동산의 수취를 게을리한 때에는 집행관은 집행법원의 허가를 받아 동산에 대한 강제집행의 매각절차에 관한 규정에 따라 그 동산을 매각한다(민집 258조 6항).

집행관이 채권자를 보관인으로 선임하여 보관하게 한 경우에도 집행관이 집행법원의 허가를 받아 매각한다.

이 매각은 동산이 채무자의 소유에 속하는 경우뿐만 아니라 제3자의 소유에 속하는 경우에도 원칙적으로 가능하다.

그리고 매각을 위하여 동산을 별도로 압류할 필요도 없다.

 

② 나아가 민사집행법 258조 6항은 매각허가의 대상이 되는 동산을 집행관이 강제집행목적물에서 제거하여 보관하는 동산으로 한정하고 있지 않으므로, 그 적용 여부는 채무자가 그 수취를 게을리하였는지 여부에 따라 달라진다고 보아야 하고, 집행관이 위와 같은 동산을 보관하고 있는지 여부와는 상관없다.

따라서 부동산인도청구의 집행에서 집행관은 강제집행 목적물에서 목적물이 아닌 동산을 제거하여 보관하는 경우는 물론 그 동산을 제거하여 보관하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하여 강제집행 목적물에 그대로 남아있는 경우에도 채무자가 그 동산의 수취를 게을리하면 집행법원의 허가를 받아 그 동산을 매각할 수 있다고 보아야 한다(대결 2018. 10. 15. 2018그612).

 

③ 민사집행법 258조 6항에 따른 동산매각의 허가신청은 집행관이 하여야 하고, 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 5항 4호).

위의 동산매각에 관한 집행법원의 허가사무는 사법보좌관이 행할 수 있다(사보규 2조 1항 10호의2).

 

④ 동산매각허가결정의 주문은 “별지 목록 기재 동산에 관하여 동산에 대한 강제집행의 매각절차에 따라 매각할 것을 허가한다.”와 같은 방식으로 기재하면 된다.

집행법원이 매각을 허가하는 결정을 한 때에는 이를 신청인인 집행관에게 고지하여야 한다(민집규 7조 2항).

집행법원의 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 특별한 규정이 없으므로 이의가 있으면 집행에 관한 이의(민집 16조)를 신청할 수 있다.

 

⑤ 매각허가결정에 대한 채무자의 이의신청이 기각되면, 채무자는 즉시항고를 할 수는 없으나 대법원에 특별항고를 하는 방법으로 불복할 수 있다(대결 2018. 10. 15. 2018그612 참조).

동산을 매각한 때에 집행관은 그 매각대금에서 매각 및 보관에 필요한 비용을 빼고 그 나머지 대금을 공탁하여야 한다(민집 258조 6항).

 

⑥ 이 공탁은 민사집행법상의 의무로서 집행관이 공탁한다는 점에서 형식상 집행공탁이나 매각대금의 보관 및 지급의 책임을 면하기 위한 공탁인 점에서 실질상 변제공탁이므로 일반의 집행공탁과는 달리 공탁금의 지급은 피공탁자(채무자)의 출급청구에 따라 이루어진다.

따라서 공탁 시에는 공탁통지서를 첨부하고 배달증명을 할 수 있는 우편료를 납입하여야 한다(공탁규 23조).

채권자는 부동산의 인도집행을 신청힘헤 있어 집행관에게 수수료를 지급하여야 하고 이는 집행비용에 해당하지만 집행목적물이 아닌 동산매각은 인도집행 자체는 아니므로 동산의 매각대금에서 곧바로 인도집행비용을 상환받을 수는 없고, 채권자가 매각대급의 공탁금에서 인도집행비용을 상환받기 위해서는 집행비용액 확정결정을 얻어 채무자가 가지는 공탁금의 출급청구권에 대하여 별도의 집행절차를 밟아야 한다.

집행관이 동산을 매각함에 있어서는 조서를 작성하여 매각의 사유를 적어야 한다.

 

㈑ 불복방법

 

집행관의 처분에 대하여 이의가 있는 채권자나 채무자 등은 집행에 관한 이의(민집 16조)를 신청할 수 있다.

그러나 집행관의 동산보관 처분 전의 절차상의 하자를 내세워 그 이후에 이루어진 보관 및 매각절차에 대하여 이의를 신청할 수는 없다.

또한 제3자가 소유권을 주장하여 제3자이의의 소나 집행에 관한 이의 등을 제기할 수도 없다.

 

⑼ 점유자에 대한 판단 기준

 

부동산인도집행에 있어서는 점유자가 누구인지를 특정하여 채무자와 점유자가 같거나 최소한 점유보조자로 인정되어야 집행관이 집행을 하고, 그렇지 않은 경우에는 집행불능처리를 한다.

따라서 점유자의 특정은 인도집행에 있어서 매우 어렵고도 중요한 문제이며, 실무상 점유자의 특정과 그에 기초한 인도집행의 실시 또는 거부에 대하여 집행에 관한 이의신청이 제기 되는 경우가 많다.

 

㈎ 일반적인 기준

 

점유자가 누구인지를 판단하는 방법으로는 주민등록등본, 사업자등록증, 임대차 계약서, 각종 우편물, 납세고지서, 문패, 상호, 간판, 양복에 새겨진 이름 등을 참고하여 판단한다.

 

㈏ 주민등록표 등본, 사업자등록증 만에 의한 판단 자제

 

① 점유사실을 인정하거나 점유자가 누구인지 판단함에 있어서 주민등록표등본이나 사업자등록증은 중요한 자료이지 만 유일한 자료는 아니다.

집행관은 주민등록표등본이나 사업자등록증뿐만 아니라 실제의 점유상황과 그 밖의 사정 등을 종합적으로 살펴 점유사실의 인정 내지 점유자의 특정을 하여야 한다.

점유자가 누구인지 판단할 수 있는 자료가 전혀 없는 경우 집행불능으로 처리하지 말고 인도집행을 실시한 다음 이해관계인으로 하여금 집행에 관한 이의신청을 하도록 하는 것이 바람직하다는 견해도 있다.

 

② 집행현장에 가재도구가 전혀 없는 경우에는 제3자의 주민등록표등본이 발견되었다는 이유만으로 곧바로 집행불능으로 처리하여서는 안 된다.

채무자의 점유로 인정할 만한 서류 등의 자료가 다수 발견된 경우에는 제3자 명의의 주민등록표 등본이나 사업자등록증이 발견되었다는 이유만으로 곧바로 집행불능으로 처리하여서는 안 된다.

 

㈐ 영업장·공장에 대한 점유 판단 기준

 

① 영업장·공장의 점유는 사업자등록증, 간판, 상호, 영수증, 기타 영업장 내의 부착물 등으로 점유자를 확인한다.

그 중 사업자등록증이 가장 중요한 판단기준이 될 것이나, 반드시 그것만을 기준으로 할 것은 아니다.

사업자의 명의를 기준으로 집행함을 원칙으로 하되, 사업자 명의는 다른 사람(처나 가족 등)이지만 채무자의 명함, 종업원의 진술, 명의가 변경된 날짜 등을 종합적으로 고려할 때 채무자가 실질적으로 사업을 하고 있다고 판단이 되는 경우에는 채무자가 점유하는 것으로 인정할 수 있다.

 

② 영업이 양도된 경우 영업양도인에 대한 집행권원으로 바로 영업양수인의 소유재산에 대하여 강제집행을 할 수는 없고(대판 1967. 10. 31. 67다1102), 갑 회사와 을 회사가 기업의 형태, 내용이 실질적으로 동일하고 갑 회사가 을 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우라 하더라도 권리의 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는 강제집행절차에 있어서는 을 회사에 대한 집행권원으로 갑 회사에 대하여 강제집행을 할 수 없다(대판 1995. 5. 12. 93다44531).

 

⑽ 조건부 변제공탁이 가옥인도개시에 있어서 상환이행증명서가 될 수 있는지 여부

 

예를 들어 피고는 원고로부터 200만 원을 지급받음과 동시에 가옥을 인도하고, 2007. 1. 1.부터 위 가옥인도 시까지 월 100만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결이 선고된 경우, 원고가 200만 원 전액을 공탁한 변제공탁서는 집행 개시의 요건 충족을 위한 상환이행 증명서로 볼 수 있다.

 

하지만 원고가 200만 원을 공탁하면서, ① 가옥인도와 월 100만 원의 비율에 의한 연체차임지급을 반대급부조건으로 하여 조건부 변제공탁을 하거나, ② 200만 원에서 월 100만 원의 연체차임을 상계한 잔액만 공탁한 경우에 있어서, 먼저 ①의 가옥인도 등 조건부 변제공탁의 경우에는 비록 집행관이 실체적 판단권은 없지만 위 조건부 변제공탁은 판결의 주문의 내용과 일치하는 공탁으로서 이를 판결에서 명한 상환이행증명서로 봄이 타당하나, ②의 원고가 임의로 상계한 잔액 공탁의 경우에는 판결문 자체에 상계 조항이 없으므로 집행관으로서는 실체적 판단권이 없어 원고가 임의로 상계한 금액을 공탁한 것이 상환이행을 제대로 한 것인지 판단할 수 없으므로 이러한 공탁서는 상환이행증명서로 볼 수 없다.

 

⑾ 집행권원상 목적물 표시와 실제 목적물이 다를 경우의 집행 가부

 

① 판결정본 또는 화해조서 정본 혹은 가처분결정상의 부동산 표시와 실제목적부동산의 구조·평수 등에 차이가 있거나, 본집행 집행권원과 가처분결정 및 실제 목적물 사이에 구조·평수 등에 차이가 있다 하더라도, 당사자·사건·위치 등이 일치하고 현장조사결과 및 당사자의 주장을 종합해 보아 동일 목적물임이 인정되는 한, 그 구조나 평수에 약간의 차이가 있더라도 집행대상물로 인정하여 집행해도 무방할 것이다.

 

② 약간의 차이가 있는 경우를 일률적으로 정할 수는 없지만, 집행권원상 100㎡인데 실제 면적은 99㎡ 또는 101㎡로서 1㎡가 어느 부분인지 특정할 수 없는 경우, 또는 집행권원상 철근 콘크리트조 2층 건평 50㎡ 건물로 되어 있는데 2층의 방 한 칸(2㎡)만이 목조로 되어 있을 경우 등에는 특단의 사정이 없는 한 동일 목적물로 볼 수 있을 것이다.

 

⑿ 집행의 종료 시기

 

① 부동산 등의 인도집행은 부동산 등에 관하여 채권자가 현실의 점유를 취득한 때에 종료한다.

다만 판례는 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석하지 않았음에도 불구하고 집행관이 채무자로부터 점유를 빼앗아 그 점유를 집행관 자신 또는 제3자에게 인도하였다면 이는 하자 있는 집행이지만 그 후에는 같은 집행문에 의하여 또다시 집행할 수는 없다고 하고 있으므로(대판 1962. 2. 8. 4293민상677), 이 경우에는 채권자 자신이 점유를 취득하지 않더라도 집행을 마친 것으로 보아야 한다.

 

② 토지소유권에 기한 건물철거 및 토지인도청구소송에서 건물철거 청구는 그 토지인도청구권에 근거하여 하는 것이며, 건물철거는 그 토지 인도의 수단 내지 이행의 태양으로서 그 인도청구권의 내용에 불과하고 그 토지인도집행의 방법을 명시하는 데 지나지 않는다 할 것이어서 위 청구에 기한 건물철거 및 토지 인도를 명하는 판결의 집행에 있어서는 건물철거와 그 건물의 부지의 인도집행까지 끝나지 않으면 그 토지의 인도집행은 아직 종료되지 않았다고 보아야 한다(대결 1977. 6. 30. 77마59).

 

③ 집행의 목적이 아닌 동산은 집행관이 제거하여야 하므로 그 제거가 끝나지 않았으면 집행이 종료되어 채권자가 점유를 취득하였다고 할 수는 없다.

그러나 대부분의 동산이 부동산의 외부로 반출되었으면 별다른 가치가 없는 동산의 일부가 남아있다 하더라도 집행을 마친 것으로 볼 수 있다.

 

④ 또한 동산의 제거가 완료된 이상 이를 채무자에게 인도하지 못하였다거나 그 경매절차 등이 완료되지 않았다고 하더라도 인도집행 자체도 완료되지 않았다고는 할 수 없다.

공동점유의 경우 채무자인 공동점유자 1인에 대한 것만으로도 그 집행은 종료하고, 공동점유자 전원의 점유를 빼앗아야 집행이 종료되는 것은 아니다.

따라서 A에 대한 건물 전부의 명도를 명한 집행권원에 기하여 B가 독립 점유하고 있는 부분 및 A와 공동사용하고 있는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 인도절차가 적법하게 이루어진 때에는 A에 대한 집행권원에 의한 집행절차는 종료하였다고 보아야 할 것이다.

 

⑤ 또한 건물에 대한 인도의 집행권원이 집행정지 중이더라도 그 집행권원에 기하여 집행관이 채무자의 건물에 대한 점유를 빼앗아 채권자의 점유로 이전시킨 이상 그 집행은 종료되었다고 보아야 한다.

인도집행은 관념상의 것이 아니라, 점유의 사실상태를 문제로 하는 것이므로, 집행정지 중인 것을 간과하였더라도 사실상 점유가 이전된 이상, 집행은 종료하였다고 보아야 하기 때문이다.

간접점유자가 직접점유자를 통하여 부동산을 간접적으로 점유하고 있는 경우 간접점유자 및 직접점유자에 대한 집행권원을 가지고 부동산에 대한 인도청구권을 집행하는 채권자로서는 현실적으로 직접점유자에 대하여 인도집행을 함으로써 간접점유자에 대한 인도집행을 한꺼번에 할 수밖에 없으므로, 직접점유자에 대하여 부동산에 대한 인도집행을 마치면 간접점유자에 대하여도 집행을 종료한 것으로 보아야 할 것이다(대결 2000. 2. 11. 99그92).

 

⑥ 언제 집행이 종료되는가 하는 점은 채무자의 입장에서는 집행정지 등의 구제절차를 밟을 수 있는 시한인 반면, 채권자의 입장에서는 그 집행종료 전에 점유자가 점유를 침탈한 경우 종래의 집행권원에 기초한 집행이 가능한 시한이라고 할 수 있다.

채권자가 점유를 취득한 후에 채무자가 다시 점유를 침탈한 때에는 종래의 집행권원에 의한 집행은 불가능하고, 새로운 집행권원을 얻어야 한다.

 

⑦ 그러나 채무자가 점유를 상실하였더라도 채권자가 점유를 취득하지 못한 때에는 아직 집행을 마치지 않은 경우이므로 종전의 집행권원에 기초하여 인도집행을 할 수 있다.

다만 이에 대해서는 채무자가 점유를 상실하였으나 아직 채권자가 점유를 취득하지 못하여 집행이 종료되지 않은 경우에도 채무자가 새로운 점유를 취득하면 이는 종전의 점유외는 별개의 점유이므로 종전의 집행권원으로는 집행할 수 없다고 주장하는 반대견해도 있다.

 

⑧ 집행관이 채무자의 점유를 해제하고 이를 채권자에게 인도하여 강제집행이 완결된 후에 채무자가 집행의 목적이 었던 건물에 들어간 것은 공무상표시무효죄가 되지는 않지만(대판 1985. 7. 23. 85도1092), 부동산강제집행효용침해죄(형 140조의2)가 성립 될 수 있다.

 

⒀ 집행종료의 통지

 

부동산 등의 인도집행을 마친 때에는 집행관은 채무자에게 그 취지를 통지하여야 한다(민집규 187조).

채무자가 집행에 참석한 때에는 말로써 통지하면 충분하다(민집규 8조 1항).

 

⒁ 집행조서의 작성

 

집행관이 부동산 또는 선박의 인도집행을 한 경우에는 집행조서를 작성하여야 하는데(민집 10조 1항), 집행조서에 적어야 할 사항에 관하여는 민사집행법 10조 2항, 3항과 민사집행규칙 6조에 통칙규정을 두고 있고, 민사집행규칙 189조에 부동산 등의 인도집행에 있어서의 특칙규정을 두고 있다.

 

부동산 등의 인도집행을 실시한 때에 집행조서에 적어야 할 사항에는 ① 집행의 목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채권자 또는 그 대리인에게 그 점유를 취득시킨 것, ② 채권자나 그 대리인이 집행목적물의 인도를 받기 위하여 출석한 것과 그 밖에 ③ 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 민사집행법 258조 3항 또는 4항에 규정된 사람에게 인도한 때에는 그 취지(민집규 189조 1호), ④ 집행관이 위의 동산을 보관한 때에는 그 취지 및 보관한 동산의 표시(민집규 189조 2호) 등이 있다.

 

라. 부동산 등의 인도의 강제집행의 예에 따르는 경우

 

부동산 등의 인도의 강제집행의 예에 따르는 것으로는 부동산집행 또는 부동산경매절차의 한 부분인 부동산인도명령의 집행(민집 136조), 매각을 위한 보전처분으로서 집행관보관명령의 집행(민집 83조 3항, 민집규 44조 2항)이 있다.

집행관은 신청에 따라 이러한 사무를 독립된 집행기관으로서 실시하는 것이고, 집행법원의 보조기관으로서 실시하는 것은 아니다.

집행관보관의 가처분의 집행도 부동산 등의 인도의 강제집행의 예에 따른다.

 

4. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1962-1966 참조]

 

가. 관련 조문

 

● 민사집행법 제136조(부동산의 인도명령 등)

① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자·소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

● 제258조(부동산 등의 인도청구의 집행)

① 채무자가 부동산이나 선박을 인도하여야 할 때에는 집행관은 채무자로부터 점유를 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다.

② 제1항의 강제집행은 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석한 때에만 한다.

③ 강제집행의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 제거하여 채무자에게 인도하여야 한다.

④ 제3항의 경우 채무자가 없는 때에는 집행관은 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인에게 그 동산을 인도하여야 한다.

⑤ 채무자와 제4항에 적은 사람이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다.

⑥ 채무자가 그 동산의 수취를 게을리 한 때에는 집행관은 집행법원의 허가를 받아 동산에 대한강제집행의 매각절차에 관한 규정에 따라 그 동산을 매각하고 비용을 뺀 뒤에 나머지 대금을공탁하여야 한다.

 

나. 원심의 판단

 

⑴ 민사집행법 제258조 제3항 내지 제6항은 부동산 인도집행에서 집행목적 외 동산을 채무자에게 인도할 수 없는 경우 집행관이 보관할 수 있도록 하고 있는데, 이는 당해 동산이 매각의 대상이 됨을 전제로 한 것으로 집행관 보관은 단기간에 종료하는 것을 예정한 임시적인 조치로 보아야 한다.

 

⑵ 유골함은 매각의 대상이 될 수 없고, 유골함의 연고자나 채무자에게 인도할 때까지 상당한 시일이 소요될 수 있는데, 집행관으로 하여금 이를 계속 보관하게 하는 것은 부당함(채권자에게 보관 위탁을 하더라도 보관주체는 여전히 집행관이 되어 집행관이 관리의무를 부담함), 유골함은 조상에 대한 예배 대상으로 일반적인 동산과 같이 취급하기 곤란하다.

 

⑶ 집행관이 인도집행을 거부한 것이 위법하다고 보기 어렵다.

 

다. 대상결정의 판시 내용

 

⑴ 대상결정은 부동산 등의 인도집행에서 강제집행 목적물이 아닌 동산이 있는 경우에 집행관에게는 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 제거하여 인도집행을 할 책무가 있으므로, 이를 제거하여 보관 혹은 매각하는 것이 다소 곤란하다는 사유만으로는 목적물의 인도집행을 불능으로 처리할 수 없다고 하였다.

 

⑵ 이 사건에서는 구체적으로, 신청인(채권자)이 현상을 그대로 유지하는 조건으로 유골함을 보관할 의사가 있는지, 혹은 그 밖에 다른 적정한 방법으로 이를 보관할 수 없는지 등을 추가로 확인하여야 하고 그와 같은 조치를 취하지 않은 채 부동산의 인도집행 자체를 거부할 수는 없다.

 

라. 판시 내용 분석

 

⑴ 이 사건 유골함과 같이 매각이 곤란한 물건이 부동산에 있는 경우, 채무자가 그 수취를 거부하면, 채권자가 유골함에 대한 보관을 승낙하거나 보관 의사를 밝히고 있는 경우에도 집행관은 부동산 자체에 대한 인도집행을 할 수 없는 것인지 문제된다.

 

⑵ 집행관은 부동산 인도집행의 목적물이 아닌 동산은 제거하여 채무자(채무자가 없으면, 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인)에게 인도해야 하고(민사집행법 제258조 제3, 4항), 채무자가 없으면 집행관이 채무자의 비용으로 보관하되(제5항), 채무자가 수취를 거부하면 법원의 허가를 받아서 해당 동산을 매각할 수 있다(제6항).

 

⑶ 이 사건에서 채무자(종교단체)는 유골함의 소유자인 유족들과 일정한 계약을 맺고 이를 보관, 관리하는 주체이지만, 소유자는 아니다.

 

⑷ 집행관이 동산을 직접 보관하거나 채권자의 승낙이 있으면 채권자가 신청한 제3자(주로 창고업자)를 보관인으로 선임하여 보관하게 할 수 있다.

이 경우에도 보관주체는 여전히 집행관이다. 집행관은 선량한 관리자의 주의의무를 부담한다.

 

⑸ 민사집행법 제258조에 따르면, 집행관의 이러한 보관은 ‘채무자에 대한 동산 인도’ 내지 ‘매각’을 전제로 하는 것이다.

원심은 집행관의 동산 보관이 ‘매각’(만)을 전제로 하는 듯한 태도를 취하였다.

 

그러나 ‘매각’ 외에도 ‘채무자가 없는 때’ + ‘채무자의 친족, 대리인, 고용인이 없는 때’에도 집행관 보관을 실시해야 하고, 이는 ‘채무자에 대한 인도’를 전제로 하는 것이므로, 해당 동산(이 사건 유골함)에 대한 매각이 불가능한 경우에도 집행관 보관을 할 수 있다.

집행관은 채무자가 끝까지 수취를 거부할 경우 집행법원의 허가를 받아 동산을 매각해야 한다. 물론 매각도 할 수 없고, 인도도 할 수 없는 경우에는 집행관 보관상태가 장기화(영구화) 될 위험이 있을 수는 있다.

 

⑹ 실제 집행 시에는 채권자로 하여금 집행신청 시 민사집행에 필요한 비용으로서 법원이 정한 금액을 예납하도록 하고 있으므로(민사집행법 제18조), 일단 채권자가 부담하게 될 것이다.

 

⑺ 민사집행법 제258조 제5항은 ‘채무자의 비용으로 보관’하도록 하고 있는데, 이는 종국적인 비용 부담 주체가 ‘채무자’임을 명확하게 한 것이다(유골함에 대한 보관비용은 종국적으로는 채무자가 부담해야 할 것임).

 

⑻ 원심결정보다는 대상결정이 보다 타당하다.

 

① 자력구제를 금지하고 집행관에 대한 위임을 통해서 인도집행을 하도록 하였으므로, 집행관은 특별한 장애사유가 없는 한 권리가 실현될 수 있도록 해야 한다.

 

② 대법원은, 집행관이 집행권원에 따라 집행행위를 하는 경우, 집행권원에 구체적ㆍ개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우에는 집행에 나아가야 한다고 하였다.

 

③ 가급적 인도집행이 가능한 범위에서는 인도집행을 실시하여야 하고, 전체적인 집행위임을 거부할 수 없다고 판시하였다.

◎ 대법원 2021. 1. 12.자 2020그752 결정 : 집행관이 집행권원에 따라 집행행위를 하는 경우, 집행권원에 구체적·개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우에는 집행에 나아가야한다. 집행의 목적물인 건물에 집행권원에는 표시되지 않은 증축 또는 부속부분이 있는 경우 목적물에 부합되어 있거나 또는 주물과 밀접한 관계가 있는 종물로 인정되는 때에는 집행권원에 표시된 당해 건물과 함께 집행의 대상이 된다. 반면 증축부분이나 부속부분이 당해 건물의 부합물이나 종물로 인정되지 아니하는 경우에는 당해 건물만이 집행의 대상이 된다. 한편 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우에는, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 없다(대법원 2020. 4. 17.자 2018그692 결정 참조).

 

④ 위 결정은 물리적으로 일부에 대해서만 집행이 가능한 경우에 관한 것이지만, 대상결정의 사안에서도 이와 유사하게 접근해 볼 수 있다.

 

유골함이 안치되어 있다는 이유만으로 인도집행이 불가능하다고 할 경우 유골함이 안치된 모든 부동산(종교시설, 건물)은 강제집행의 대상이 되지 않는다는 결론에 이르게 되는데, 이는 인도집행 불능이 발생하는 건물이 생긴다는 부작용이 있고, 이를 악용하는 사례들이 등장할 수 있다.

 

채권자가 건물을 인도받기 위해서 유골함에 대한 보관(현상보존)을 승낙하거나 스스로 희망하고 있는 경우(특히, 채권자가 건물을 기존 용도대로 사용하겠다고 한 경우)에도 건물의 인도집행을 거부하는 것은 채권자의 권리실현을 극도로 무력화하는 것이다.

 

⑼ 이 경우 집행관이 인도집행 위임을 거부한 것은 적법절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해한 헌법위반이 있다고 보게 된다(특별항고 인용).

 

⑽ 이 사건과 달리 채권자가 유골함의 보관을 거부하고, 달리 적정한 보관 방법을 찾기 어려운 경우에는, 유골함이 안치된 건물(부동산)에 대한 인도집행은 불가능하다고 볼 수 있을 것이다.

 

① 원심이 참조한 것으로 보이는 대법원 2015. 4. 10.자 2012그186 결정은 채무자 소유의 종교시설(봉안시설 및 납골묘)에 대한 철거집행 및 토지인도집행의 경우에, 채무자, 채권자도 유골함에 대한 보관을 거부하고, 집행관이 보관을 의뢰한 전문 보관업자(공설봉안시설업자, 사설봉안시설업자)도 유족의 동의 없는 이상 분쟁 있는 유골함을 보관할 수 없다고 하여 보관을 거절하자 집행관이 집행불능조서를 작성한 사안에 대한 것이다.

◎ 대법원 2015. 4. 10.자 2012그186 결정 : 특별항고인은 대전지방법원 2008가단39349호 판결정본 및 대전지방법원 2009타기2015호 대체집행결정정본에 기초하여 채무자 소유의 종교시설인 일불사의 철거집행 및 토지인도집행을 집행관에게 위임한 사실, 집행관이 일불사의 철거집행 및 토지인도집행을 실시하려고 하였으나, 이 사건법당 내 봉안시설 및 납골묘에 있는 유골함 80기에 대하여, 채무자는 인수를 단호히 거부하고 있고, 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인이 없어 유골함을 채무자 등에게 인도할 수 없었던 사실, 특별항고인도 유골함에 대하여 보관을 거부하면서 납골당 등 적합한 보관장소에 대하여 알아보지 않겠다고 한 사실, 집행관이 유골함의 경우일반 물품보관업자를 보관자로 정하는 것은 적당하지 않다고 보아 납골당업을 하는 전문 보관업자에게 보관을 의뢰하였으나, 공설봉안시설업자나 사설봉안시설업자는 유족의 동의가 없는 이상 분쟁있는 유골함을 보관할 수 없다고 하여 그 보관을 거절한 사실, 집행관이 2011. 12. 22. 이러한사정을 들어 일불사에 대한 철거집행을 실시할 수 없다는 내용의 집행불능조서를 작성한 사실, 이에 특별항고인이 2012. 2. 20. 이 사건 집행에 관한 이의신청을 한 사실을 알 수 있다.

 

② 대상결정과 달리 집행관이 집행불능으로 판단한 것에 타당성이 있다.

 

③ 건물에 대한 인도집행이 불가능한 경우, 채권자는 간접강제 방법으로 건물에 대한 인도를 시도할 수밖에 없을 것이다(채무자가 자력이 있는 경우 실효적인 수단이 될 수 있음).