【판례<간접강제, 사물관할이 전속관할에 해당하는지 여부>】《부대체적 작위의무에 관한 가처분결정이 정한 의무이행 기간 경과 후 그 가처분결정에 기초하여 발령된 간접강제결정의 효력..

【판례<간접강제, 사물관할이 전속관할에 해당하는지 여부>】《부대체적 작위의무에 관한 가처분결정이 정한 의무이행 기간 경과 후 그 가처분결정에 기초하여 발령된 간접강제결정의 효력과 채무자의 구제수단(대법원 2017. 4. 7 선고 2013다80627 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [부대체적 작위의무에 관한 간접강제결정에 기한 집행이 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 민사집행법 제44조 제1항에서 정한 ‘제1심 판결법원’의 의미 및 지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소가 위 합의부의 전속관할에 속하는지 여부(적극)

 

[2] 의무이행 기간을 정하여 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우, 위 기간이 경과하면 가처분결정은 집행권원으로서 효력이 없는지 여부(적극) / 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과한 후에 가처분결정에 기초한 간접강제결정이 발령되어 확정된 경우, 간접강제결정이 그 결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서 효력을 갖는지 여부(소극) 및 이때 채무자가 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 한편 민사집행법 제56조 제1호는 ‘항고로만 불복할 수 있는 재판’을 집행권원의 하나로 규정하고, 제57조는 이러한 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여 제44조, 제45조 등을 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.

 

[2] 부대체적 작위의무에 관하여 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다. 따라서 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과한 후에 이러한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정되었더라도, 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하였으므로, 간접강제결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다. 이때 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있다.

 

2. 사안의 개요

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고는 2011. 5. 4. 원고(변경 전 명칭: □□□프앤♡조트 주식회사, 이하 ‘원고’라고 한다)를 상대로 창원지방법원 진주지원(이하 '진주지원'이라고 한다) 2011카합26호로 회계장부 열람ㆍ등사 가처분신청을 하였고, 진주지원 합의부는 2011. 6. 16. ‘원고는 이 결정 송달 다음 날부터 공휴일을 제외한 10일 동안 피고에게 원심판결 별지 목록 기재 장부와 서류를 열람 및 등사하는 것을 허용하여야 한다.’는 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라고 한다)을 하였으며, 그 결정 정본은 2011. 6. 20. 원고에게 송달되었다.

 

⑵ 피고는 2011. 7. 7. 원고를 상대로 진주지원 2011타기331호로 이 사건 가처분결정에 대한 간접강제신청을 하였고, 진주지원 합의부는 2011. 7. 21. ‘원고는 이 결정 송달 다음 날부터 공휴일을 제외한 10일 동안 피고에게 원심판결 별지 목록 기재 장부와 서류를 열람 및 등사하는 것을 허용하여야 한다. 원고가 위 기간 내에 채무를 이행하지 않을 때에는 위 기간이 만료된 다음 날부터 그 이행완료 시까지 1일 500만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 간접강제결정(이하 ‘이 사건 간접강제결정’이라고 한다)을 하였으며, 그 결정 정본은 2011. 7. 22. 원고와 피고에게 송달되어 2011. 7. 30. 확정되었고, 피고는 2011. 9. 29.과 2011. 10. 17. 이 사건 간접강제결정에 대하여 집행문을 부여받았다.

 

⑶ 이에 원고가 진주지원에 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였는데, 진주지원 단독판사가 이에 대하여 2012. 5. 11. 제1심판결을 하였다.

 

⑷ 한편 원고는 2016. 2. 15. 창원지방법원 2016회합10006호로 회생개시결정을 받았고, 소외인이 회생채무자인 원고의 관리인으로 선임되어 이 사건 소송을 수계하였다가, 2017. 1. 4. 회생절차종결결정이 공고된 후 원고가 이 사건 소송을 수계하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 지원 ‘합의부’가 한 간접강제결정에 대하여 집행문이 부여된 후 이에 대하여 제기된 집행문부여에 대한 이의의 소를 같은 지원의 ‘단독판사’가 재판한 경우 전속관할 위반의 잘못이 있는지(긍정), ② 부대체적 작위의무에 관한 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면 가처분결정이 실효하는지(긍정), 이와 같이 실효한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정된 경우 그러한 간접강제결정의 효력(무효) 및 위와 같이 무효인 간접강제결정에 대하여 채무자가 취할 수 있는 구제수단(집행문부여에 대한 이의신청)이다.

 

⑵ 민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 한편 민사집행법 제56조 제1호는 ‘항고로만 불복할 수 있는 재판’을 집행권원의 하나로 규정하고, 제57조는 이러한 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여 제44조, 제45조 등을 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.

 

⑶ 부대체적 작위의무에 관하여 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 그 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 그 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다(대법원 2016. 3. 15.자 2015마1578 결정 등 참조). 따라서 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과한 후에 이러한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정되었더라도, 그 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하였으므로, 간접강제결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다. 이때 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있다.

 

⑷ 채권자가 진주지원에서 부대체적 작위의무에 관한 가처분결정을 받은 후 그 가처분결정에서 정한 의무이행기간이 경과하여 그 가처분결정이 실효하였음에도, 진주지원 민사부에서 위와 같이 실효한 가처분결정에 기한 간접강제결정을 받고 이에 터잡아 집행문을 부여받았는데, 채무자가 이를 다투기 위해 제기한 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’에 대한 재판을 진주지원 단독판사가 한 사건에서, 대법원이 직권으로 전속관할의 위반이 있음을 지적하여 원심판결을 파기하고 관할법원인 진주지원 합의부로 이송하면서, 채무자가 취할 수 있는 올바른 구제수단은 ‘집행문부여에 대한 이의신청’이라고 한 사례이다.

 

3. 집행문부여에 대한 이의의 소의 관할  [이하 대법원판례해설 제111호, 양진수 P.126-160 참조]

 

가. 민사집행법의 규정

 

⑴ 법 제21조는 “이 법에 정한 재판적은 전속관할로 한다.”라고 규정하고 있다.

 

⑵ 법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 법 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다.

 

⑶ 한편 법 제56조 제1호는 ‘항고로만 불복할 수 있는 재판’을 집행권원의 하나로 규정하고, 법 제57조는 이러한 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여 법 제44조, 제45조 등을 준용하도록 규정하고 있다

 

⑷ 청구이의의 소의 관할법원을 ‘제1심 판결법원’으로 한 이유에 대해서는, 그 소송의 쟁점(예컨대, 변제 여부)의 성질상 집행권원이 되는 확정판결(재판)의 기록을 보관하고 있는 법원에서 심리⋅판단하는 것이 바람직하다는 고려에 따른 것이라거나, 전에 본안에 대하여 재판을 한 법원이면 소송기록도 보관하고 있으므로 그 법원에서 같은 청구권에 대한 실체상의 이의사유를 판단하게 하는 것이 편리하기 때문이라고 한다.

 

⑸ 간접강제의 관할은 ‘제1심법원’의 전속관할에 속하는데(법 제261조 제1항), 이때 ‘제1심법원’의 구체적인 의미는 대체집행의 경우13)와 같다. 구 민사소송법 제692조 제1항에서는 ‘제1심 수소법원’으로 규정하고 있었으나, 제소전화해조서나 조정조서의 경우에는 아직 소가 없는 것이므로 ‘수소법원’이라는 표현은 적당하지 않아 ‘제1심법원’으로 고친 것이다. 이와 같이 제1심법원을 전속관할법원으로 한 것은 ① 채무인 작위의 내용에 관하여 상세히 알고 있고, ② 수권결정을 할 때 적절한 판단을 할 수 있으며, 또한 ③ 제1심법원에 참고될 소송기록이 보존되어 있기 때문이다.

 

나. 대상판결 사안의 경우

 

본래의 집행권원이 ‘작위를 명하는 가처분’인 경우에 그에 기한 간접강제결정의 관할법원에 관하여 견해가 나뉘는데, 이 사건의 경우 가처분 사건의 본안 사건이 법원에 계속되지 않은 것으로 보이므로, 작위를 명하는 가처분이 집행권원인 경우에 관한 위 견해들 중 어느 견해에 의하든 이 사건 가처분결정을 한 진주지원 민사부가 ‘제1심법원’으로서 간접강제의 관할법원이 되고, 이에 대한 집행문부여에 대한 이의의 소의 관할법원 역시 진주지원 ‘민사부’가 된다.

 

그럼에도 진주지원 ‘단독판사’가 이 사건 주위적 청구 부분인 집행문부여에 대한 이의의 소에 대하여 재판을 하였는바, 이러한 경우 전속관할 위반으로 볼 수 있는 지를 살펴본다.

 

4. 사물관할이 전속관할에 해당하는지 여부  [이하 대법원판례해설 제111호, 양진수 P.126-160 참조]

 

가. 민사집행법상의 구제수단 관련

 

① 사물관할은 전속관할이 아니라는 견해와 ② 사물관할 역시 전속관할이라는 견해가 대립한다.

이에 관한 판례로는, 청구이의의 소 제기에 따른 강제집행정지 사건에 관하여 소송목적의 값에 따라 합의사건인 때에는 합의부의 전속관할에 속한다고 한 판결이 있다(대법원 1974. 5. 29.자 74그6 결정24)).

 

나. 민사집행법상의 구제수단 이외의 법원 재판 관련

 

⑴ 판례는, 제1심 ‘합의부’가 한 담보제공명령에 대하여 ‘단독판사’가 담보취소결정을 한 경우에, 전속관할 위반을 이유로 직권파기하여 제1심결정을 취소하고, 관할법원인 제1심 합의부로 이송하였다(대법원 2011. 6. 30.자 2010마1001 결정).

 

⑵ 제1심 ‘합의부’가 판결한 본안사건에 관한 소송비용액 확정 신청 사건에서 사법보좌관이 한 처분에 대한 이의신청의 인가 여부에 대한 재판을 ‘단독판사’가 한 경우에, 전속관할 위반을 이유로 직권파기하여 제1심결정을 취소하고, 관할법원인 제1심 합의부로 이송하였다(대법원 2010. 4. 16.자 2010마357 결정).

 

다. 검토

 

⑴ 민사집행법상 구제수단의 사물관할에 대한 위 대법원 1974. 5. 29.자 74그6 결정 및 그 이외의 법원 재판에 대한 사물관할에 관한 대법원판결들에 비추어 보면, ‘합의부’의 관할에 속하는 사건을 ‘단독판사’가 재판한 경우에는 전속관할 위반이라고 보는 것이 판례의 입장이라고 생각된다.

 

⑵ 위 대법원 1963. 3. 21. 선고 63다70 판결의 아래와 같은 판시를 살펴보면 ‘단독판사’ 관할에 속하는 재판을 ‘합의부’에서 했다 하더라도 전속관할 위반이 아니라 는 것으로서, 그 반대의 경우에 관한 대법원의 선례는 없다고 봄이 타당하다.

「법원조직법 제7조 제3항, 제29조에 의하여 집행에 관한 재판사무는 단독판사가 이를 한다 하여도 집행법원 자체는 지방법원임이 민사소송법 제503조에 의하여 명백한 바이므로 본건 집행이의 소송을 집행법원인 부산지방법원의 합의부에서 심판하였다 하여 거기에 무슨 전속관할에 관한 위법이 있을 수 없다.」

 

⑶ 법 제45조, 제44조, 제21조가 ‘제1심 판결법원’을 전속관할로 규정한 취지, 전속관할에 대하여 규정하는 법 제21조는 법문상 아무런 예외를 두고 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 본 견해 중 사물관할이 전속관할이라는 입장이 타당하다.

 

결국 이 사건 원심판결 중 주위적 청구 부분에는 전속관할 위반의 잘못이 있고, 제1예비적 청구(청구이의의 소) 부분도 전속관할 위반이 문제 됨은 마찬가지이다.

따라서 대상판결이 원심판결을 파기하여 제1심판결을 취소하고, 제1심 관할법원인 진주지원 합의부로 이송한 조치는 타당하다(주위적 청구 부분을 이송하는 이상, 제1, 2예비적 청구 부분에 대하여는 나아가 판단할 수 없다). 사물관할이 전속관할이라는 견해가 일정한 예외를 허용하고 있음은 앞서 본 바와 같은데, 이 사건은 그러한 예외에 해당하지 않는다. 다만 전속관할 위반으로 이송하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 간접강제결정은 근본적으로 발령되지 말았어야 함에도 발령된 것인 이상, 이송받은 법원 및 당사자에게 이 사건 간접강제결정의 문제점 및 채무자의 올바른 구제수단을 알려줄 필요가 있었다. 이하에서는 이에 관하여 상세히 살펴본다.

 

5. 채무자의 민사집행법상 구제수단으로서의 ‘집행문부여에 대한 이의신청’과 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’  [이하 대법원판례해설 제111호, 양진수 P.126-160 참조]

 

가. ‘집행문부여에 대한 이의신청’의 이의사유

 

⑴ 집행문부여기관의 조사사항에 속하는 모든 요건의 흠결이 ‘집행문부여에 대한 이의신청’의 사유가 되는데, 이는 형식적 요건이 흠결된 경우와 실체적 요건이 흠결된 경우로 나눌 수 있다.

 

⑵ 형식적 요건 흠결의 예로는, ① 집행권원이 형식상 이유에서 무효인 경우(판결의 선고가 없다든가, 집행증서가 무효인 경우), ② 성립 후 실효한 경우(판결 후 소가 취하되거나 소송상의 화해가 이루어진 경우), ③ 집행력이 발생하지 않은 경우(판결의 미확정이나 가집행의 선고가 없는 경우), ④ 집행력이 소멸한 경우(가집행의 선고가 실효되거나 청구이의의 소의 판결에 의한 경우) 등이 있다.

 

⑶ 실체적 요건 흠결의 예로는 ‘조건의 성취 또는 승계사실의 부존재’가 있다.

 

나. ‘집행문부여에 대한 이의의 소’의 이의사유

 

⑴ 법 제45조(집행문부여에 관한 이의의 소)는 ‘제30조 제2항과 제31조의 경우에 채무자가…을 다투거나,…을 다투는 때에는’이라고 규정하고 있다.

 

⑵ 따라서 ① ‘조건성취를 채권자가 증명하여야 하는 경우’(법 제30조 제2항)와 ② ‘승계집행문이 부여된 경우’(법 제31조)에만 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 수 있다(한정적 열거).

 

다. ‘집행문부여에 대한 이의신청’과 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 모두 제기할 수 있는 경우

 

⑴ 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 수 있는 경우에도 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 수 있다(법 제45조 단서). 양자는 병존적 관계에 있으므로 채무자는 어느 방법을 선택하여 이용할 수 있고 양자를 동시에 신청할 수도 있다.

 

⑵ ‘조건의 성취 또는 승계사실의 부존재’는 그 성질상 실체관계에 속하므로 원칙적으로는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’로써만 불복할 수 있도록 해야 되겠지만, 이는 집행문을 내어 줄 때에 조사할 사항으로 되어 있기 때문에 ‘집행문부여에 대한 이의신청’으로도 불복할 수 있도록 한다. 이 경우 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘집행문부여에 대한 이의신청’ 중 어느 것을 선택하여도 무방하고, 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기하기에 앞서 또는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’가 계속 중인 경우에도 조건의 성취나 승계의 유무를 다투어 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 수 있다.

 

라. 기판력과 소의 이익

 

⑴ 채무자가 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 하여 집행문을 취소한다는 재판을 얻게 된 때에는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 이익을 잃는다. 그러나 ‘집행문부여에 대한 이의신청’이 인용되기 전에는 물론 그 신청을 배척하는 재판이 있더라도 그 재판에는 기판력이 없으므로, ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 수 있고, 이 경우 동일한 이의사유를 주장하는 것도 무방하다.

 

⑵ 한편 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’의 판결이 확정된 후에는 그 기준 시 이전의 이의사유는 기판력에 의하여 차단되므로, 원고(채무자) 패소의 경우에는 ‘집행문부여에 대한 이의신청’에 의하여 그 사유를 주장할 수 없게 되고, 원고 승소의 경우에는 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 이익이 없게 되어 신청은 배척된다.

 

마. ‘집행문부여에 대한 이의신청’과 ‘청구이의의 소’

 

⑴ ‘집행문부여에 대한 이의신청’은 집행문을 내어 주는 요건에 대한 하자, 즉 집행권원의 형식적 하자를 이의사유로 하고 예외적으로 조건의 성취⋅승계를 다투는 실체적 요건의 흠결도 이의사유로 할 수 있음에 반하여, ‘청구이의의 소’는 집행권원에 표시된 청구권에 관한 실체적인 이의사유를 이유로 하는 점에서 서로 다르다.

 

⑵ 양자의 관계에서 특히 문제 되는 것은 위조된 위임장에 기하여 작성된 집행증서처럼, 동일한 사실이 집행권원의 무효원인이 됨과 동시에 집행권원에 표시된 실체상의 청구권을 발생시키지 않기도 하는 경우이다.

 

⑶ 이와 관련하여 일본의 논의 및 이에 따른 과거의 실무는 집행증서의 무효원인이 무권대리와 같이 실체적 법률관계에 관한 사유인 경우 그 무효원인의 존부를 기록만으로 쉽게 판단할 수 없다는 이유에서 (집행문부여에 대한 이의신청이 아니라) 청구이의의 소에 의하여 집행력의 배제를 구하여야 한다는 입장이었다.

 

⑷ 그러나 이후 일본의 주석서는 병용설을 취하고 있고, 이는 우리나라의 주석서에도 그대로 이어져 오고 있다.

즉, 위조된 위임장에 기하여 작성된 집행증서의 경우 통상적으로 그 위임에는 집행승낙을 위한 위임과 실체적 법률관계 형성을 위한 위임이 함께 포함되어 있다고 볼 것이므로, 전자로 파악하여 집행증서의 무효원인이라고 하면 이를 이유로 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 것이고, 후자로 파악하여 집행증서에 표시된 실체적 청구권의 무효원인이라고 하면 이를 이유로 ‘청구이의의 소’를 제기할 수 있다는 것이다. 대법원판례 역시 병용설의 입장을 취하였다고 설명된다(대법원 1999. 6. 23.자 99그20 결정은 집행증서상의 명의를 모용당하였다고 주장하는 채무자는 위 집행증서에 채무자 본인의 집행촉탁 및 집행수락의 의사가 결여되었음을 내세워 집행문부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다고 판시하였다). 다만 집행승낙에 관한 위임이나 실체적 법률관계 형성을 위한 위임 중 어느 하나에만 해당함이 명백한 경우에는 그 사유만을 이유로 구제받아야 할 것이라고 설명된다.

 

바. ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘청구이의의 소’

 

⑴ ‘집행문부여에 대한 이의의 소’에는 ‘조건성취 또는 승계사실 부존재’라는 실체상의 사유가 이의사유로 되어 있으므로, ‘청구이의의 소’에 있어서의 이의사유와의 관계가 문제 된다.

 

소권경합설은 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘청구이의의 소’를 이의원인과 목적을 달리하는 서로 다른 성질의 별개의 독립된 소로 보아, 어느 한 쪽의 소에서 다른 쪽의 이의사유를 주장할 수 없고, 한 쪽의 판결의 기판력은 다른 소의 이의사유에 미치지 않는다고 한다.

 

법조경합설은 두 소의 본질적 공통성을 인정하고 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’는 ‘청구이의의 소’의 일종이라고 본다. 두 소 모두 실체상의 사유를 주장하여 집행권원의 집행력의 존부를 확정하는 점에서 동일한 목적을 가지고 있고, 따라서 하나의 소로써 양쪽의 이의사유를 주장할 수 있는 반면, 하나의 소로써 주장된 이상 다른 이의사유는 전소의 기판력에 반하여 주장할 수 없다고 한다.

 

⑵ 우리 판례는 소권경합설의 입장인 것으로 이해된다.

먼저, ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘청구이의의 소’의 관계에 관하여는 대법

원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결이 아래와 같이 판단하였다.

「채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무 위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집행문부여의 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장ㆍ심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무 위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다.」

 

⑶ 다음으로, ‘집행문부여의 소’와 ‘청구이의의 소’의 관계에 관하여는 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결이 아래와 같이 판단하였다.

「 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소에 있어서 심리의 대상은 조건의 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여의 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소에서의 이의 사유를 집행문부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.」

 

6. ‘부대체적 작위의무’를 명하는 본래의 집행권원의 집행방법으로 간접강제결정이 발령된 경우 채무자의 구제수단  [이하 대법원판례해설 제111호, 양진수 P.126-160 참조]

 

가. 간접강제의 기본구도

 

간접강제결정은 본래의 집행권원의 집행방법이자, 금전(기발생 강제금) 집행의 집

행권원으로서의 지위를 겸유한다.

나. 본래의 집행권원에서 정한 ‘작위의무의 불이행’이 재판장의 명령을 요하는 ‘집행의 조건’에 해당하는지

 

⑴ 집행문부여가 재판장의 명령에 의하여 이루어지는 경우

 

① 명령기관인 ‘재판장’은 집행문의 부여가 신청된 법원사무관등이 소속한 수소법원이 합의부인 경우에는 그 재판장을 가리키고, 단독판사인 때에는 그 단독판사를 가리킨다. 이러한 재판장의 명령 업무는 사법보좌관이 할 수 있도록 위임되어 있다(법원조직법 제54조 제2항 제2호, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제4호).

 

② 집행문부여에 관하여 법원사무관등을 그 부여기관으로 한 것은 집행권원에 관한 소송기록을 통하여 집행력의 존재 및 내용을 조사ㆍ판단함으로써 충분하다고 보기 때문이다.

 

③ 그러나 집행권원의 이행의무가 조건에 달린 때(법 제30조 제2항), 채권자 또는 채무자에게 승계가 있는 때(법 제31조), 그리고 집행문을 여러 통 청구하거나 다시 신청하는 때(법 제35조) 등과 같이 단순히 형식적 사항이 아니고 실체관계에 걸리거나 채무자의 이해에 밀접한 관계가 있는 때에는 그 조사ㆍ판단을 법원사무관등에게 맡기는 것이 적당하지 않기 때문에 이러한 경우의 집행문을 내어 줄 때에는 재판장의 명령을 받도록 하고 있다.

 

④ 신청인은 조건의 성취 사실에 대하여 증명해야 하고, 원칙적으로 이를 증명하는 서류를 제출함으로써 이를 증명해야 한다(법 제30조 제2항). 증명서의 종류에는 특별한 제한이 없는데, 증명서로 이를 충분히 증명할 수 없는 경우 집행문부여의 소(법 제33조)를 제기할 수밖에 없다.

 

⑵ ‘부대체적 작위의무’의 간접강제의 경우 ‘작위의무의 불이행’은 ‘집행의 조건’에 해당하지 않는다.

 

① 간접강제결정에 기초한 강제금의 지급의무는 일정 기간 내에 채무자가 이행하지 않음으로써 생기지만, 부대체적 작위의무의 간접강제에서 작위채무를 불이행한 사실은 채권자가 적극적으로 입증할 사항이 아니라, 이를 이행하였다고 주장하는 채무자가 그 이행을 입증하여 청구이의 등의 방법에 의하여 다툴 수 있을 뿐이다.

부대체적 작위채무에 있어서는 채무자가 그 이행사실을 주장ㆍ입증하여야 하므로, (조건성취를 이유로 한 집행문이 아닌) 단순 집행문을 부여하여야 하고, 이행기간의 만료(확정기한의 도래)는 집행개시의 요건이 되므로, 판결의 집행에 조건이 붙어 있는 때에 관한 법 제30조 제2항은 적용되지 않는다.

 

② 판례는 ‘부대체적 작위의무’의 간접강제에서 ‘의무의 불이행’은 집행문부여에 재판장의 명령을 요하는 ‘집행의 조건’에 해당하지 않는다고 보는 것으로 생각된다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결 참조).

 

다. ‘작위의무의 불성립’ 또는 ‘작위의무의 이행’을 주장하는 채무자의 구제수단

 

⑴ 집행문부여에 대한 이의신청 및 집행문부여에 대한 이의의 소는 제기할 수 없다.

 

① ‘작위의무의 불성립’ 또는 ‘작위의무의 이행’은 실체상의 사유에 해당하므로, 집행문부여에 대한 이의신청은 할 수 없다.

 

② 또한 부대체적 작위의무의 이행 여부가 간접강제결정의 집행을 위한 ‘조건’에 해당하지 않으므로, 집행문부여에 대한 이의의 소는 올바른 구제수단이 아니다.

 

③ 반면, ‘부작위의무’의 간접강제의 경우에 판례는 채무자의 부작위의무 위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 ‘집행을 위한 조건’에 해당한다고 하면서, 그러한 조건의 성취 여부는 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장⋅심리되어야 할 사항이라고 본다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 참조). 따라서 이 경우 채무자는 집행문부여에 대한 이의신청도 할 수 있다.

 

⑵ ‘본래의 집행권원에 대하여’ ‘청구이의의 소’를 제기하여야 한다.

 

① 위에서 본 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결55)은 부대체적 작위의무의 간접강제에 대한 ‘작위의무의 이행’을 주장하는 경우의 올바른 불복방법은 ‘본래의 집행권원에 대한’ ‘청구이의의 소’라는 입장을 전제로 하고 있는 것으로 보인다.

 

② 부작위의무에 관한 위 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결이 직권으로 올바른 불복방법에 관하여 설시하였음에 비추어 보면, 청구이의의 소의 형태로 제기된 사건에서 본래의 집행권원에 대한 일부 집행력 배제까지 설시한 위 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결은, 부대체적 작위의무에 관한 간접강제 사건에서는 본래의 집행권원에 대한 청구이의의 소가 올바른 불복방법이라는 전제에 입각한 것으로 보인다.

 

⑶ 다만 본래의 집행권원이 가압류⋅가처분인 경우 이에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 없다고 보아야 할 것이다.

 

① 본래의 집행권원이 가압류⋅가처분명령인 경우에는 가압류⋅가처분에 대한 이의(법 제283조, 제301조)나 사정변경에 따른 취소신청(법 제288조, 제301조) 등으로 다툴 수 있기 때문에 이에 대하여는 청구이의의 소를 제기할 수 없다.

 

② 다만 위 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결에서는 본래의 집행권원이 가처분이었음에도 이에 대하여 제기한 청구이의의 소에 관하여 본안판단을 하는 등 실무는 혼동을 보이고 있다.

 

⑷ 본래의 집행권원이 유효한 이상 ‘작위의무의 이행’을 이유로 ‘간접강제결정에 대하여’ 청구이의의 소를 제기하는 것은 허용할 수 없다.

 

작위의무의 이행은 본래의 집행권원에 대한 실체적 이의사유이므로, 채무자가 이를 ‘간접강제결정에 대한’ 청구이의의 사유로 직접 주장할 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 그러한 청구이의의 소를 허용하더라도 채무자의 구제로 불완전하다. 본래의 집행권원이 그대로 남아 있는 이상 이에 기한 채권자의 또 다른 간접강제 신청을 막을 수 없다.

② 본래의 집행권원이 가처분결정인 경우 작위의무를 이행하였다는 사정은 가처분이의 또는 사정변경으로 인한 가처분취소 사건에서 ‘소명’을 통해 간이⋅신속하게 주장할 수 있음에도, 청구이의의 소라는 본안의 소를 거치도록 하는 것은 오히려 채무자의 권리구제에 도움이 되지 않는다.

 

라. ‘강제금 지급채무를 이행’한 채무자의 구제수단

 

이미 발생한 강제금을 지급하였다고 주장하는 채무자는 ‘간접강제결정에 대하여’ 청구이의의 소를 제기하여야 한다.

이상의 검토 결과를 요약하면 다음과 같다.

 

 

7. 집행기간을 도과한 간접강제신청에 따른 간접강제결정의 문제점 및 그에 기초한 강제집행의 효력  [이하 대법원판례해설 제111호, 양진수 P.126-160 참조]

 

가. 집행기간을 도과한 간접강제신청

 

⑴ 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분 결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분명령에 대한 집행을 하는 경우에도 법 제292조 제2항은 준용되므로 집행기간 내에 신청을 하여야 하고, 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다(대법원 2010. 12. 30.자 2010마985 결정 : 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분결정에 대한 집행을 함에 있어서도 가압류에 관한 민사집행법 제292조 제2항의 규정이 준용되어 특별한 사정이 없는 한 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제신청은 부적법하다. 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 2주의 집행기간이 기산된다).

 

⑵ 이 사건 가처분결정은 2011. 6. 20. 피고(채권자) 대리인에게 송달되었고, 그 무렵 ‘채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없었다.’는 사정은 인정되지 않는다. 따라서 피고는 2011. 6. 20.부터 2주가 되는 날인 2011. 7. 4.까지 간접강제를 신청하였어야 한다. 그럼에도 피고는 2011. 7. 7.에서야 이 사건 간접강제신청을 하였는바, 위 간접강제신청은 부적법한 것임에도 이를 각하하지 않고 이 사건 간접강제결정이 발령된 것은 잘못이다.

 

나. 가처분결정에서 정한 의무이행 기간 경과로 가처분의 효력이 소멸하였음에도 발령된 간접강제결정

 

⑴ 이 사건 가처분의 효력은 소멸하였다.

 

① 간접강제결정은 부대체적 작위의무나 부작위의무에 관한 집행권원의 집행방법으로서 채무자에게 그 집행권원에서 부과한 의무를 이행시키기 위한 것이므로, 의무이행 기간을 제한한 본래의 집행권원의 집행방법인 간접강제결정이나 그에 기한 강제금의 발생은 본래의 집행권원에서 의무를 부과한 기간 내에 한하여 가능하다.

 

② 먼저, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결은 본래의 집행권원이 부대체적 작위의무에 관한 ‘판결’인 경우에 관하여 그러한 법리를 선언하였다.

 

③ 그 뒤에 선고된 대법원 2016. 3. 15.자 2015마1578 결정63)은 본래의 집행권원이 부대체적 작위의무에 관한 ‘가처분결정’인 경우에도 같은 법리를 설시하면서, 가처분에서 정한 의무이행 기간이 경과하는 경우 가처분의 효력이 소멸함을 명백히 하였다. 「부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분 결정을 받은 채권자가 그 가처분결정의 집행을 위하여 간접강제신청을 하는 경우에, 그 간접강제신청은 가처분의 효력이 존속하고 있음을 전제로 하여 그 가처분에서 명한 의무의 이행을 확보하기 위한 것이므로, 가처분에서 정한 의무기간이 경과하는 등의 사유로 가처분의 효력이 소멸하면 신청의 이익을 상실하여 부적법하게 된다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다31593 판결 참조)」

 

④ 그런데 이 사건 가처분결정에서는 그 의무이행 기간을 ‘결정 송달일 다음 날부터 공휴일을 제외한 10일 동안’으로 제한하였고 토, 일요일 모두를 공휴일로 계산하더라도 2011. 7. 4.까지65)이므로, 2011. 7. 4.이 경과함으로써 이 사건 가처분결정은 실효되었고, 그럼에도 이 사건 간접강제결정이 2011. 7. 21. 발령되었다.

 

⑵ 이 사건 가처분이의 사건에서 한 가처분취소결정은 법적으로 무의미하다.

 

이 사건 가처분결정에 대하여 원고가 가처분이의신청을 하였는데, 법원은 가처분이의신청 자체를 각하하였어야 함에도 법원이 이를 간과하고 가처분이의 사건을 진행하여 이 사건 가처분을 취소하였는바, 위 가처분취소결정은 법적으로 무의미한 결정이라고 할 수 있다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다31593 판결 : 보전처분에 대한 이의신청은 그 보전처분이 유효하게 존재하고 취소나 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 영업비밀의 침해와 전직을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없는 것이다).

 

⑶ 이 사건 간접강제결정의 효력

 

㈎ 형식적으로는 확정되었다.

 

이처럼 이 사건 간접강제결정은 집행기간이 경과한 후에 신청되었을 뿐만 아니라 원래의 집행권원인 가처분결정이 실효되었음에도 발령된 것으로서, 애초에 간접강제신청이 각하되었어야 함에도 발령되었다.

가처분명령과 별도로 간접강제명령이 발령된 경우 채무자는 이에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(법 제261조 제2항). 그러나 이 사건에서는 간접강제결정에 대한 즉시항고 제기기간이 도과함으로써 간접강제결정이 형식적으로 확정되었다.

 

㈏ 그러나 본래의 집행권원이 실효된 상태에서 발령된 간접강제결정이므로 효력이 없다(무효).

 

이에 대해 살펴보기 위해 먼저 ‘무효인 공정증서’에 기초한 강제집행의 효력에 관한 판례의 입장을 살펴본다.

대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결은 부동산강제경매의 경우에 관하여 아래와 같이 판단하였다. 「무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 채무명의로서의 효력이 없는 것이고 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 경락인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이며, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이다.」

 

대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결은 채권압류 및 전부명령의 경우에 관하여 아래와 같이 판단하였다. 「원심의 위 판단 중 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 공정증서는 채무명의로서의 효력이 없고 이러한 채무명의에 기하여 발하여진 채권압류 및 전부명령은 채무자에 대한 관계에서 효력이 없다는 취지의 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고(대법원1973. 6. 12. 선고 71다1252 판결, 1984. 6. 26. 선고 82다카1758 판결 각 참조), 거기에 금전채권의 압류, 전부명령의 효력, 재판의 무효의 법리를 오해한 위법은 발견되지 아니한다.」

 

‘채무자에 대한 관계에서 효력이 없다’는 판시는 전부채권자에 대한 피전부채권의 이전 및 집행채권의 소멸이라는 전부명령의 실체법적 효력이 인정되지 않는다는 의미에서 무효를 뜻하는 것으로 이해된다.

무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서에 기한 강제집행 중, 부동산을 대상으로 한 강제집행(부동산강제경매)이 무효인 이상, 채권을 대상으로 한 강제집행(채권압류 및 전부명령 또는 추심명령)도 무효라고 봄이 타당하고, 집행대상이 부동산인지 채권인지에 따라 그 효력을 달리 볼 수는 없다.

나아가, 무효인 공정증서에 기초한 강제집행의 효력에 관한 위와 같은 법리는 실효된 가처분결정에 기초한 강제집행(간접강제 포함)의 경우에도 원용할 수 있다고 생각된다. ① 집행력을 가진다는 점, 집행권원이 될 수 있다는 점에서 공정증서와 가처분결정 사이에는 본질적인 차이가 없다. ② 무권대리인의 촉탁에 의하여 집행증서가 작성되는 경우처럼 ‘당초부터 효력이 없는’ 경우와, 가처분의 의무이행 기간의 경과로 가처분이 실효되는 경우와 같이 ‘처음에는 효력이 있었으나 나중에 효력이 소멸하는’ 경우 사이에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다.

 

따라서 실효된 집행권원에 기초한 부동산강제경매 및 채권압류⋅전부명령은 실체법적 효력이 인정되지 않고, 그러한 법리는 집행방법이 간접강제인 경우에도 마찬가지라고 봄이 타당하다. 간접강제결정의 실체법적 효력이 인정되지 않는다는 의미는 ‘강제금이 발생하지 않는다.’는 것이 된다.

 

다. 검토

 

이 사건 가처분결정에서 정한 의무이행 기간 경과로 가처분의 효력이 소멸하였음에도 이 사건 간접강제결정이 발령되었는바, 이 사건 간접강제결정이 즉시항고기간 도과로 형식적으로는 확정되었으나 본래의 집행권원이 실효된 상태에서 발령된 간접강제결정이므로 실체법적 효력이 인정되지 않는다(무효 ⇨ 강제금 불발생).

 

나아가 이 사건 간접강제결정의 집행권원으로서의 효력 역시 부정된다고 봄이 타당하므로, 이 사건 간접강제결정에 기초한 채권압류 및 추심명령 역시 형식적으로 확정되더라도 무효로서 실체법적 효력이 인정되지 않는다.

 

그러나 무효인 결정이라도 형식적으로는 무효가 아닌 듯한 외관을 가진 경우에그 외관으로 인하여 피해를 입을 가능성이 있는 자는 적극적으로 외관을 제거하기 위한 구제수단을 사용할 수 있어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결 : 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 할 것이므로, 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 그 가처분결정에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 가처분결정에 대한 이의신청으로써 그 취소를 구할 수 있다).

 

8. ‘부대체적 작위의무’에 관한 간접강제결정이 발령될 당시 본래의 집행권원이 이미 효력이 없었던 이 사건에서 채무자인 원고가 취할 수 있는 구제수단  [이하 대법원판례해설 제111호, 양진수 P.126-160 참조]

 

가. 집행문부여에 대한 이의의 소

 

⑴ 부대체적 작위의무에 관한 간접강제의 경우 그 작위의무를 이행한 채무자는 앞서 본 바와 같이 본래의 집행권원에 대하여 청구이의의 소를 제기하여야 하나, 이 사건 주위적 청구와 같이 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 경우 법원이 소각하와 청구기각 중 어떠한 판결을 하여야 하는지가 문제 된다.

 

⑵ 이에 관하여 직접 다룬 선례는 없으나, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결은 비슷한 경우에 관하여 직권으로 파기하여 소각하판결을 하여야 한다는 태도를 취하였다. 「이 사건 집행문은 앞에서 본 것처럼 이 사건 집행권원에 관하여 이미 집행문을 내어 주었다가 다시 내어 달라는 신청을 받고 다시 내어 준 것일 뿐 집행권원에 붙은 조건이 성취되었음을 이유로 집행문을 내어 준 경우 또는 집행권원의 채권자 또는 채무자의 승계인에 대하여 집행문을 내어 준 경우가 아니다. 따라서 이 사건 집행문에 대하여는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있을 뿐 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 없으므로, 이 사건 소 중 집행문부여에 대한 이의의 소에 해당하는 예비적 청구 부분은 부적법하다. 그럼에도 원심이 본안에 들어가 심리⋅판단한 것은 집행문부여에 대한 이의의 소의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.」

 

⑶ 법 제45조(집행문부여에 관한 이의의 소)는 ‘제30조 제2항과 제31조의 경우에 채무자가 ……을 다투거나, ……을 다투는 때에는’이라고 규정하고 있어 법 제30조 제2항과 제31조의 경우에만 제기될 수 있는 소송의 형태인데, 그러한 경우가 아님에도 제기되었다면 ‘소송의 형태’ 자체를 잘못 고른 것으로서, 변론을 열어 이의사유에 대해 심리해 줄 수 있는 요건이 충족되었다고 볼 수 없다(소제기 자체가 부적법하다).

 

⑷ 부대체적 작위의무에 관한 간접강제에 대하여 법원사무관등이 집행문을 내어 주었다 하더라도 이는 ‘조건이 성취되었음을 이유로’ 집행문을 내어 준 경우가 아니므로, 위 판례의 법리에 따라 본안에 들어가 심리⋅판단하지 않고 소를 각하함이 타당하다.

 

⑸ 그럼에도 원심은 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소의 본안에 나아가 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결이 옳다는 전제하에 항소를 기각하였는바, 만일 대상판결이 전속관할 위반으로 파기이송하지 않았다 하더라도, 이 사건 주위적 청구 부분은 위와 같은 파기사유가 있었다.

 

나. 집행문부여에 대한 이의신청

 

⑴ 집행권원이 형식상 이유에서 무효인 경우에 집행문부여에 대한 이의신청의 사유가 됨은 앞서 본 바와 같다.

 

⑵ 채무자는 집행문이 부여된 후라면 언제든지 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 수 있고, 현실적으로 집행이 개시되어야만 신청할 수 있는 것은 아니다. 그러나 집행문이 부여된 집행권원의 정본에 의하여 집행이 완료된 후에는 이의신청을 할 이익이 없다.

 

⑶ 간접강제결정은 금전집행(강제금 집행)에 대한 집행권원이 되는바, 금전집행이 완료되기 이전까지 원고는 이 사건 간접강제결정에 대하여 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다64810 판결 : 집행문부여에 대한 이의의 소는 집행문이 부여된 후 강제집행이 종료될 때까지 제기할 수 있는 것으로서 강제집행이 종료된 이후에는 이를 제기할 이익이 없는 것인바, …… 추심명령의 경우에는 그 명령이 발령되었다고 하더라도 그 이후 배당절차가 남아 있는 한 아직 강제집행이 종료되었다고 할 수 없다).

 

⑷ 이의가 이유 있다고 인정한 때에는 법원은 집행문을 취소하고 나아가 그 집행력 있는 정본에 의한 집행을 허가하지 않는다는 취지의 결정을 한다(그 주문례는 “신청인과 상대방 사이의 이 법원 ○○ 사건의 판결에 대하여 이 법원의 법원사무관 ○○○가 2016. ○. ○. 내어준 집행문은 이를 취소한다. 위 집행력 있는 판결정본에 기초한 강제집행은 이를 불허한다.”와 같다). 채권자가 이미 집행에 착수한 이 사건과 같은 경우 위 결정문이 법 제49조(집행의 필수적 정지⋅제한) 제1항의 서류가 된다.

 

다. ‘이 사건 간접강제결정에 대한’ 청구이의의 소

 

이에 관하여는 불허하는 입장과 허용하는 입장이 대립한다.

 

이 사건과 같이 간접강제결정 발령 당시 본래의 집행권원의 효력이 이미 소멸하여 더 이상 본래의 집행권원에 대하여 다툴 수 있는 구제수단이 없어진 경우에는 ‘본래의 집행권원인 가처분의 실효로 강제금이 발생하지 않았다’는 점을 이의사유로 주장하여 ‘간접강제결정에 대하여’ 청구이의의 소를 제기할 수 있도록 허용하는 방안은 충분히 설득력이 있다.

 

다만 대상판결에서는 전속관할 위반을 이유로 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여 관할법원으로 이송하였으며, 이 사건 제1예비적 청구인 간접강제결정에 대한 청구이의의 소와 관련하여 원고가 명시적으로 위에서 본 쟁점에 관하여 청구원인 또는 상고이유로 주장하지도 않았으므로, 대상판결에서 이에 대한 판단은 이루어지지 않았다.

 

9. 대상판결의 요지  [이하 대법원판례해설 제111호, 양진수 P.126-160 참조]

 

⑴ 대상판결 이전에 단독판사의 관할에 속하는 집행법원의 재판사무를 지방법원 합의부에서 심판하였다 하더라도 위법은 아니라는 판결(대법원 1963. 3. 21. 선고 63다70 판결)로 인해 사물관할이 전속관할인지 여부에 관하여 견해가 나뉘어 있던 상황에서, 대상판결은 ‘제1심 판결법원’이 직분관할로서 성질상 전속관할이라는 점을 선언하면서, ‘합의부’의 관할에 해당하는 사건을 ‘단독판사’가 재판한 경우에는 전속관할 위반의 잘못이 있음을 분명히 하였다.

 

⑵ 또한 대상판결은 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여 관할법원에 이송하는 데에서 더 나아가, 이 사건 가처분결정과 간접강제결정의 효력 및 이 경우의 올바른 구제수단에 관하여 판시함으로써 이 사건을 이송받은 법원과 당사자에게 집행

관계의 해결에 관한 뚜렷한 기준을 제시하였다.

 

⑶ 즉, 대상판결은 ① 부대체적 작위의무에 관하여 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 그 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면 가처분결정이 실효하는지 여부에 관하여 이를 긍정하고, ② 이와 같이 실효한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정된 경우 그러한 간접강제결정의 효력은 무효임을 분명히 하였으며, ③ 위와 같이 무효인 간접강제결정에 대하여 채무자가 취할 수 있는 구제수단으로서 ‘집행문부여에 대한 이의신청’이 허용됨을 선언하였다.

한편 이러한 유형의 사안에서 채무자가 청구이의의 소를 통하여 구제받을 수 있는지에 대해서는 명시적인 판단을 하지 않았다.