【판례<간접강제결정에 기한 배상금의 법적 성격>】《민사집행법 제261조 제1항의 간접강제결정에 기한 배상금의 법적 성격 및 채무자가 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무..

【판례<간접강제결정에 기한 배상금의 법적 성격>】《민사집행법 제261조 제1항의 간접강제결정에 기한 배상금의 법적 성격 및 채무자가 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행한 경우, 채권자가 채무이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있는지 여부(= 원칙적 적극)(대법원 2013. 2. 14 선고 2012다26398 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

민사집행법 제261조 제1항의 간접강제결정에 기한 배상금의 법적 성격 및 채무자가 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행한 경우, 채권자가 채무 이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

 

【판결요지】

 

민사집행법 제261조 제1항의 간접강제결정에 기한 배상금은 채무자에게 이행기간 이내에 이행을 하도록 하는 심리적 강제수단이라는 성격뿐만 아니라 채무자의 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격도 가진다고 보아야 한다. 따라서 채무자가 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행하였다면, 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무의 이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다.

 

2. 사안의 개요

 

가. 사실관계

 

⑴ 대전지방법원은 2010. 8. 6. 위 법원 2010카합590호 업무방해금지가처분 신청사건에서, ‘1. 원고는 피고의 사무실 내 이 사건 컴퓨터에 설정한 비밀번호를 해제하라. 2. 원고가 위 명령을 송달받고도 이행하지 아니하는 경우, 피고에게 위반행위 1일당 50만 원씩을 지급하라’는 이 사건 가처분결정을 하였다.

 

⑵ 피고는 원고가 이 사건 가처분결정을 송달받은 2010. 8. 13.부터 2010. 10. 4.까지 이 사건 가처분결정 제1항의 의무를 이행하지 않는다는 이유로 그 제2항의 간접강제결정에 기하여 원고의 임금 및 퇴직금 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 민사집행법의 간접강제결정에서 발생한 배상금을 추심하기 전에 채무자가 작위채무를 이행한 경우 이미 발생한 배상금의 추심이 가능한지 여부(적극)이다.

 

3. 간접강제의 의의와 배상금의 법적 성질

 

가. 간접강제의 의의

 

⑴ 간접강제란 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니하는 경우 채무자에게 심리적 압박을 가하여 채무자로 하여금 채무를 이행하도록 간접적으로 유도하는 집행방법을 말한다. 채무자에게 심리적 압박을 가하는 수단으로는 배상금의 지급을 명하거나 벌금을 과하거나 또는 채무자를 구금하는 등의 방법을 생각할 수 있다.

 

⑵ 민사집행법 제261조 제1항은, “채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.”라고 규정함으로써 간접강제를 규율하고 있다.

 

⑶ 민사집행법은 법원이 정한 상당한 기간 내에 채무자가 의무를 이행하지 아니한 경우에는 일정한 배상금을 지급하도록 명함으로써 채무 이행에 대한 심리적 압박을 가하고 있다고 할 수 있다.

 

나. 배상금의 법적 성질

 

간접강제에 있어서의 배상금의 법적 성질에 관해서는 다음과 같은 다툼이 있다.

 

⑴ 손해전보설

 

간접강제에서 명하는 배상금의 법적 성질은 채무자의 채무불이행에 의하여 생긴 채권자의 손해의 전보를 위한 것이라는 견해이다. 민사집행법 제261조 제1항에서 ‘배상’, ‘손해배상’이라는 용어를 사용하는 점, 배상금이 국고에 귀속되는 독일과는 달리 채권자에게 귀속하는 점에서 손해전보설이 타당하다고 한다.

 

간접강제결정에 의하여 일단 채무자로부터 추심한 금원은 채무자의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 충당될 성질의 것이고, 추심한 금원으로 충당하더라도 손해가 완전히 전보되지 못할 때에는 채권자가 채무자를 상대로 별도로 손해배상을 청구할 수 있다고 한다. 이 견해에 의하더라도 채무자로부터 추심한 배상금이 채권자의 실손해액을 초과하는 경우 추심금의 실체법적 성격은 금액의 결정을 집행법원에 위임한 법정위약금이므로 간접강제제도의 제도적 취지에 비추어 반환할 필요가 없다고 한다.

 

⑵ 제재금설

 

간접강제는 본래 채무불이행에 대한 제재를 고지하여 본래 채무자에 대하여 심리적 압박을 가하기 위한 채무이행의 강제수단이고, 간접강제에 의한 배상금이 채권자에게 귀속하는 실체법상의 원인은, 채무자의 채무불이행을 원인으로 하는 제재금(법정위약금)이기 때문이라고 보는 견해이다.

① 간접강제란 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법인 점, ② 간접강제결정에 의하여 채권자가 배상금을 추심한 경우 그 배상금은 실제 손해액과 무관하게 채권자에게 귀속하도록 하는 것이 간접강제결정의 본래 취지에 부합하는 점, ③ 간접강제결정에서 정한 기간이 경과된 후 채무자가 채무를 이행하더라도 이미 발생한 배상금의 지급을 면할 수 없다고 보는 것이 간접강제결정의 실효성을 확보할 수 있는 점, ④ 민법 제389조 제4항은 직접강제나 대체집행의 경우 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는데 이러한 취지는 간접강제의 경우에도 적용된다고 보는 것이 전체적인 강제집행제도의 정합성에 비추어 합리적인 점 등을 종합하면, 기본적으로는 제재금설이 타당하다.

 

독일, 프랑스, 일본과 같이 명문으로 이행강제금과 손해배상채권을 분리한 규정이 없는 우리나라의 법제 하에서는 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 간접강제의 성질상 채무자의 채무불이행이라는 요건사실에 의하여 배상금이 채권자에게 귀속하게 되므로, 배상금이 ‘채무자의 채무불이행’이라는 동일한 사회적 사실로 인하여 채권자에게 발생한 손해배상과 전혀 무관하다고 보기는 어렵다고 한다. 따라서 간접강제의 성질을 ‘제재의 고지에 의한 채무이행의 동기부여’라고 파악하더라도, 배상금은 손해배상에 우선 충당된다고 보는 것은 현행법 해석상 불가피하다. 한편 배상금으로 충당하더라도 손해가 완전히 전보되지 못할 때에는 채권자가 채무자를 상대로 별도로 손해배상을 청구할 수 있고, 채무자로부터 추심한 금원이 채권자의 손해액을 초과하는 경우에도 채무자에게 반환할 필요가 없다고 한다.

 

⑶ 절충설

 

간접강제에 의한 배상금은 기본적으로 손해배상의 성질을 갖지만, 민법상의 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상에 비하여 그 손해의 범위가 확대되고 증명책임이 대폭 약화되어 있다는 점에서 실질적으로는 제재금의 성질도 함께 갖고 있다고 보는 것이 타당하다는 견해가 있다.

 

⑷ 판례의 태도

 

대법원은 2003. 10. 24. 선고 2003다36331 판결에서 다음과 같이 판시함으로써, 제재금설을 채택한 것으로 볼 여지가 있다.

간접강제란 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법이고, 이 사건 간접강제결정은 이 사건 가처분결정의 집행방법에 불과하므로, 채권자가 채무자의 의무위반행위로 인하여 이 사건 간접강제결정에서 정한 배상금채권을 취득하고, 나아가 그 배상금채권의 강제집행절차에 나아갔다 하더라도, 그러한 사정만으로 피보전권리가 이 사건 점포에 대한 점유권에 기한 방해배제청구권 내지는 방해예방청구권인 이 사건 가처분신청에 있어서 보전의 필요성이 존재한다거나, 이 사건 가처분결정이 계속 유지되어야 한다고 볼 수는 없으며, 간접강제결정 효력의 계속 존속 여부는 이 사건 보전의 필요성 여부를 판단함에 있어 참작하여야 할 사유가 되지 아니한다.

대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다36331 판결은 “채권자가 이 사건 가처분결정을 집행권원으로 하여 간접강제결정을 받았고, 그 후 채무자들의 의무위반행위가 있어 채권자가 채무자들에 대하여 배상금채권을 취득하였는바, 그 배상금채권의 집행을 위해서는 이 사건 가처분결정이 유지되어야 하므로 비록 현재 이 사건 공사가 완공되었다 하더라도 여전히 보전의 필요성이 있다.”라는 취지의 채권자의 주장을 배척한 원심의 판단을 정당하다고 본 사안이다.

 

다. 배상금의 산정기준

 

⑴ 배상금은 법원이 정한 상당한 기간에도 불구하고 채무자가 의무를 이행하지 않는 경우 채권자에게 지급하여야 하는 금액으로서, 심리적 압박이라는 간접강제의 목적을 달성하는 데 가장 핵심적인 요소라고 할 수 있다.

 

⑵ 배상금은 채무자에 대한 심리적 강제라는 목적을 달성할 수 있도록 의무의 성질 등의 사정을 고려하여 법원이 결정한다. 배상금의 지급 방식(일시금 또는 정기금)도 법원이 기록에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다. 배상금이 벌금과 같이 국가에 귀속되지 않고 채권자에게 귀속되는 우리의 간접강제 제도에서는, 채무자에게 심리적 강제를 부담시키면서도 채권자가 배상금으로 인한 부당한 이득을 취하지 않도록 하기 위하여 배상금 액수 결정에 있어서 균형을 잡는 것이 필요하다. 만약 채권자가 간접강제를 통해 직접강제보다도 더 큰 이익을 얻을 수 있다면 간접강제의 악용 또는 남용의 위험이 커질 수 있을 뿐만 아니라 간접강제의 보충성이라는 원칙에도 반하기 때문이다.

 

⑶ 비록 우리 대법원이 제재금설을 채택한 것으로 볼 여지가 있지만, 위에서 본 바와 같이 배상금이 손해배상의 성질을 가지고 있다는 것을 전적으로 부인할 수는 없는 이상, 사실심 법원으로서는 가능한 간접강제결정 위반으로 인하여 채권자에게 발생할 수 있는 손해액을 예측·평가하여 배상금 액수 산정에 반영하는 것이 타당하다.

 

⑷ 다만 간접강제절차 심리의 특성상 엄격하게 채권자의 예상 손해액을 산정하는 것은 가능하지 않고, 채권자에게 손해배상에 관한 증명책임을 과도하게 부담시키는 경우 배상금으로 채무자에게 심리적 압박을 가하는 효력을 나타내기도 어렵기 때문에, 일반 손해배상소송에서의 증명정도로 채권자의 손해액을 증명하게 할 수는 없는 것이다.

 

⑸ 배상금이 법정 위약금 또는 제재금의 성질을 갖고 있고 채무자가 간접강제결정의 취지에 따라 자신의 의무를 이행하여 얼마든지 배상금 지급의무를 면할 수 있는 점 등을 고려하면, 배상금 액수가 채권자에게 실제 발생할 것으로 판단되는 손해액보다 다소 많은 정도로 정해지는 것은 무방하다고 보인다.주39 ) 이러한 측면에서 배상금의 법적 성격은 배상금 산정기준에 관한 논의에서 큰 의미가 있는 것은 아니라고 할 수 있다.

 

⑹ 따라서 채권자는 사실심 법원이 배상금을 적절한 금액으로 결정할 수 있도록 하기 위하여 채무자의 의무위반으로 입는 손해액에 대한 추정액을 설명하고 그 근거를 제시하여야 할 것이다. 다만 본안소송과 달리 충실한 증거조사절차를 거칠 수 없는 점에 비추어, 구체적이고도 정확한 근거자료를 요구하는 것은 무리이고 손해액을 대략적으로나마 추정할 수 있는 정도면 충분하다고 볼 수 있다.

 

⑺ 결국, 간접강제 결정에서의 배상액 산정은 손해배상에서의 과실상계와 마찬지로, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심인 원심의 전권사항에 속한다고 보아, 원심의 배상액 산정이 현저히 불합리하지 아니한 이상 원심의 판단을 존중하여 주는 실무운용이 필요하다.

 

대법원은 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결에서 다음과 같이 판시함으로써, 부작위채무에 관한 판결절차에서 장래의 채무불이행에 대비한 배상을 명할 수 있다고 보았다.

“부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여는, 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 채무명의가 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사소송법 제693조(현재의 민사집행법 제261조에 해당하는 규정)에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는, 그 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다.”

 

⑻ 그런데 판결절차에서 간접강제를 명한다고 하여 배상금의 법적 성격 등이 달라지는 것은 아니기 때문에 배상금의 산정기준도 위에서 본 강제집행절차에서와 동일하다고 보아야 할 것이다.

따라서 판결절차에서도 배상액 산정이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심인 원심의 전권사항에 속한다고 보아, 원심의 배상액 산정이 현저히 불합리하지 아니한 이상 원심의 판단을 존중하여 주는 실무운용이 필요하다.

 

4. 대상판결의 내용 분석

 

⑴ 이 사건에서 원고는 이 사건 가처분결정을 송달받은 2010. 8. 13. 바로 피고의 직원인 영업과장 소외인에게 비밀번호를 적은 문건을 팩시밀리로 전송함으로써 위 결정 제1항의 작위의무를 이행하였다는 주장한다.

 

⑵ 원고가 위 소외인에게 비밀번호 10가지가 적힌 문건을 팩시밀리로 전송한 사실 등은 인정할 수 있으나, 위 문건에 기재된 10개의 비밀번호 중에 원고가 설정한 비밀번호는 존재하지 않았고 원고가 제1심 소송계속 중인 2011. 4. 15.에 비로소 이 사건 컴퓨터의 비밀번호를 해제한 사실 등에 비추어 원고가 위와 같은 팩시밀리를 전송한 것만으로는 이 사건 컴퓨터의 비밀번호를 해제하라는 이 사건 가처분결정을 이행한 것으로 볼 수 없다.

 

⑶ 원고가 2011. 4. 15. 이 사건 컴퓨터의 비밀번호를 해제하기 전까지 이 사건 가처분결정 제1항에 의한 작위의무의 이행을 지체하였다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 된다.

 

⑷ 그러나 원심이 판시한 것처럼 비록 원고가 이 사건 가처분결정 제1항의 작위의무의 이행을 지체하였다 하더라도 2011. 4. 15. 이 사건 컴퓨터의 비밀번호를 해제함으로써 이를 이행한 이상 그로써 위 작위의무는 소멸되었다 할 것이다.

 

⑸ 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 가처분결정 중 위 작위의무의 지체기간에 상응하는 배상금에 대하여 집행력의 배제를 구하는 부분은 이유 없다 할 것이지만, 작위의무가 소멸된 이후부터는 그 집행력은 배제되어야 할 것이다.

 

⑹ 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 가처분결정의 집행력의 배제를 구하는 원고의 청구를 전부 기각하였으니, 거기에는 위법이 있다.

 

【간접강제<적용범위, 절차, 부대체적 작위채무의 간접강제, 부작위채무의 간접강제 >】《간접강제의 보충성, 부대체적 작위채무, 부작위채무, 간접강제가 허용되지 않는 경우, 제한능력자에 대한 간접강제, 간접강제의 신청기간(집행기간), 필요적 심문, 집행권원에서 정한 의무이행기간이 지난 경우, 간접강제결정의 주문, 간접강제결정에 대한 불복방법, 간접강제재판에 대한 불복방법, 가처분과 동시에 간접강제결정이 발령된 경우 간접강제결정에 대한 불복방법, 신청과 관할, 심리(간접강제결정의 변경), 배상금의 집행( 집행문, 집행문부여에 대한 이의), 부대체적 작위채무의 간접강제결정의 집행문이 단순집행문인지 조건성취집행문인지 여부, 장부 및 서류 열람․등사 허용의무 관련 집행문부여에 대한 이의의 소에서 증명책임의 소재, 집행의 정지·취소(간접강제의 정지와 취소, 금전집행의 정지 및 취소), 간접강제결정의 재발령 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 간접강제결정 및 이에 대한 불복방법  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]

 

가. 간접강제(민사집행법 제261조)

 

⑴ 관련 규정

 

* 민사집행법 제261조(간접강제)

① 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.

② 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

㈏ 위 규정의 취지

 

간접강제는 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위해서 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 한 집행방법이다.

간접강제의 대상은 ① 부작위 채무, ② 대체적 작위채무이다.

대체적 작위채무는 대체집행의 대상이지 간접강제의 대상은 아니다.

 

부작위 채무로는 실무상 공사금지의무, 전직ㆍ경업금지의무, 비밀누설금지의무, 영업방해금지의무, 접근금지의무, 불법시위금지의무, 방송금지 또는 영화상영금지의무, 주식회사의 이사회, 주주총회(민법상 법인 또는 비법인사단 등 포함) 개최금지의무, 특허권 등 지식재산권 침해금지의무, 교통방해금지의무, 공사방해금지의무 등이 있다.

대체적 작위채무에서는 인터넷 게시물 삭제의무, 명의개서절차이행 의무 등. 실무상 이 사건과 같은 회계장부열람등사허용의무가 주로 문제된다.

 

나. 간접강제에 의한 권리실현 절차(단계)

 

⑴ 원칙적인 순서

 

① 본래의 집행권원(확정판결, 가집행선고부 판결)의 성립 → ② 집행권원(판결)에 대한 집행문 부여 → ③ 집행권원에 기초한 간접강제 신청 → ④ 채무자 심문 → ⑤ 간접강제결정 → ⑥ 간접강제결정에 대한 집행문 부여 → ⑦ 집행력 있는 간접강제결정 정본에 기초한 금전집행(부동산집행, 유체동산집행, 채권집행 등)의 순으로 이루어진다.

 

⑵ 본래의 집행권원(①)이 가처분결정인 경우

 

②의 단계가 생략딘다. 가처분결정에는 곧바로 집행력이 있기 때문이다.

 

단, 이 경우에도 2주의 집행기간을 정한 민사집행법 제292조 제2항이 준용되어(제301조), 가처분결정이 있은 후 2주가 경과한 이후의 간접강제신청(③)은 부적법하다.

 

그럼에도 간접강제결정이 발령되고 집행문이 부여된 경우 채무자는 집행문부여에 대한 이의신청(민사집행법 제34조)으로 무효인 간접강제결정에 대한 집행문의 취소를 구할 수 있음(대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결).

 

⑶ 판결절차나 가처분절차(①)에서 동시에 간접강제를 하는 경우(“동시결정형”)

 

② ~ ④단계가 생략된다. ①에서 ⑤의 간접강제결정도 함께 발령되기 때문이다.

이 경우 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 된다(대법원 2008. 12. 24.자 2008마1608 결정 : 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다. 다만, 그 집행을 위해서는 당해 간접강제결정의 정본에 집행문을 받아야 한다).

 

다. 본래의 집행권원(①) 및 간접강제결정(⑤)에 대한 불복방법

 

⑴ 불복사유

 

부대체적 작위의무를 명하는 본래의 집행권원에 대하여, 채무자는 그 작위채무를 이행하였다는 등의 불복사유를 내세워 그 집행력의 배제를 구할 수 있다.

이미 발생한 ‘강제금(배상금)’의 지급의무를 이행하였다는 것은 ‘본래의 집행권원’에 대한 다툼이 아니다.

 

⑵ 본래의 집행권원에 대한 불복방법

 

① ‘판결 등’인 경우 : 청구이의의 소(민사집행법 제44조)

 

② ‘가처분’인 경우 : 가처분에 대한 이의(민사집행법 제283조, 제301조)나 사정변경 등에 따른 취소신청(민사집행법 제288조, 제301조)을 할 수 있다.

가처분에 대하여 청구이의의 소에 관한 민사집행법 제44조를 준용할 수 있는지 여부에 관하여 보면, 가처분이 잠정조치에 불과한 점, 별도로 고유의 불복방법이 있는 점에 비추어 준용되지 않는다.

 

⑶ ‘간접강제결정’에 대한 불복방법

 

① 가처분결정과 함께 간접강제를 명한 경우의 불복방법 (= 즉시항고)

 

즉시항고(민사집행법 제261조 제2항)를 할 수 있다.

민사집행법이 예정한 간접강제에 대한 불복방법은 ‘즉시항고’다.

가처분결정과 함께 간접강제를 명한 경우의 불복방법에 대하여는 ‘즉시항고설’(다수설, 실무), ‘보전이의ㆍ취소설’, ‘양자 모두 가능설’이 대립하고 있으나, 실무는 즉시항고설에 따른다.

 

‘강제금 지급의무를 이행하였다.’라는 것을 주장하는 경우에는 간접강제결정에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다(동시결정형의 경우에도 가처분 부분과 별개로 청구이의의 소를 제기할 수 있음).

 

② 판결절차에서 간접강제를 명한 경우 (= 상소)

 

판결절차에서 명한 간접강제에 대한 불복방법은 ‘즉시항고’가 아니라 ‘상소’이다(◎ 대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결 : 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다고 함이 상당하다. 이렇게 하더라도 판결절차는 필요적으로 변론을 거치므로 민사소송법 제694조에 의한 심문을 거치지 아니하여도 채무자에게 불이익이 없으며, 이 판결의 배상명령 부분에 대하여 상소할 수도 있으므로 별도로 같은 법 제693조 제2항에 의한 즉시항고가 인정되지 아니한다고 하여 채무자에게 아무런 불이익도 없는 것이다).

 

2. 간접강제결정에 부여되는 집행문의 법적 성격과 불복방법  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1686-1693 참조]

 

가. 부작위채무 위반에 대한 간접강제결정에 부여되는 집행문 (= 조건성취집행문)

 

대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 : 채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집행문부여 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다.

 

나. 부대체적 작위채무위반의 경우 간접강제결정에 대한 집행문 (= 단순집행문)

 

⑴ 기존 통설과 실무

 

기존 통설(부대체적 작위채무에 대해서도 작위채무 위반을 모두 조건으로 봐야 한다는 견해도 일부 있었음)과 실무[법원실무제요 민사집행(Ⅳ)(2020), 776면∼778면]는 부대체적 작위채무 위반을 이유로 한 간접강제결정에 대하여 작위채무 위반은 조건이 아니라고 보아, ‘단순집행문’을 부여해야 한다고 보았다.

 

⑵ 대법원 판례의 태도 (= 이원화, 절충설)

 

하지만 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결을 통해서 이원화(절충설)된 입장을 제시하였고, 대상판결을 통해서 이를 분명히 하였다.

 

다. 판례의 법리

 

⑴ 법리 요약

 

① 작위채무 위반은 조건이 아니므로 단순집행문을 부여해야 한다.

 

② 다만, 회계장부 열람ㆍ등사허용의무 위반에 따른 간접강제결정에 대한 집행문을 ‘조건성취집행문’으로 본다.

회계장부 열람ㆍ등사허용 의무와 유사한 성격을 갖는 부대체적 작위채무(단체교섭응낙의무, 근로제공수령의무 등) 위반에 대비한 간접강제결정의 집행에 관하여는 작위채무의 불이행이 ‘조건’에 해당한다.

 

③ 부대체적 작위채무라도 채무자가 채권자의 요구나 협력이 없이도 독자적으로 채무를 이행할 수 있는 경우에는 여전히 ‘단순집행문’이 부여될 것이다.

 

⑵ 이를 도식화하면 다음과 같다.

 

⑶ 회계장부 열람ㆍ등사허용 의무 및 이와 유사한 성격을 갖는 부대체적 작위채무(단체교섭응낙의무, 근로제공수령의무 등) 위반에 대비한 간접강제결정의 집행에 관하여는 작위채무의 불이행이 ‘조건’에 해당한다.

대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결은 회계장부 열람ㆍ등사허용의무 위반에 따른 간접강제결정에 대한 집행문을 ‘조건성취집행문’으로 보았다.

그 판시내용은 다음과 같다. “부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람·등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람·등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면, 그 문언상 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람·등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다. 따라서 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하므로, 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 한다”

주문의 문언상 채무자는 채권자가 열람ㆍ등사를 요구할 경우에만 이를 허용할 의무를 부담하는 것이어서 배상금 지급의무의 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이므로, 그러한 의무위반 여부는 채권자가 입증해야 하는 ‘조건’에 해당한다는 것이다. 채권자는 ① 채무자에게 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구한 사실, ② 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람ㆍ등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다.

 

라. 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결의 태도 [이하 대법원판례해설 제127호, 이봉민 P.180-213 참조]

 

⑴ 비교할 두 개의 사안 상정

 

이 사건 쟁점에 관한 검토의 편의를 위하여 아래의 두 개의 사안을 상정한다(가처분결정에서 간접강제결정을 동시에 명한 경우를 상정한다).

 

㈎ 어음 발행의무 사안(이하 ‘제1유형’이라 한다)

1. 채무자는 별지 목록 기재 어음을 발행하라.

2. 채무자가 이 결정을 송달받은 날로부터 3일 이내에 제1항 기재 의무를 이행하지 않는 경우 그 다음 날부터 그 이행완료 시까지 1일 10만 원씩을 지급하라.

 

㈏ 단체교섭 응낙의무 사안(이하 ‘제2유형’이라 한다)

1. 채무자는 별지 목록 기재 교섭사항에 관한 채권자의 단체교섭 청구에 성실하게 응하여야 한다.

2. 채무자가 제1항 기재 의무를 이행하지 아니하는 경우 채권자에게 위반행위 1회당 10만 원씩을 지급하라.

 

제1, 2유형은 모두 부대체적 작위의무에 관한 사안이나, 양자는 다음과 같은 상당한 차이점이 있다.

제1유형은 채무자가 독자적으로 이행이 가능한 채무이고, 확정적인 시기에 의무 위반 시기가 도래하며, 간접강제 배상금은 확정기한 도과에 의해 바로 발생한다.

반면 제2유형은 채권자의 단체교섭 요구가 있어야 이행이 가능한 채무이고, 채권자가 언제 단체교섭을 요구했는지에 따라 의무 위반의 시기의 도래 여부가 결정되며, 그에 따라 간접강제 배상금의 범위도 정해진다.

 

⑵ 제1, 2유형을 다르게 취급해야 하는지 여부

 

① 집행범위의 특정 여부

 

제1유형의 경우에는 간접강제결정의 주문에서 간접강제 배상금의 발생 시기와 종기를 특정하므로 그 주문 자체로 집행범위가 특정된다.

따라서 단순집행문만 부여되어도 강제집행 범위를 충분히 특정할 수 있다.

배상금의 종기가 ‘이행완료일’로 특정되어 있기는 하나, 이 경우 실무는 배상금 중 압류 신청 당시의 기한 도래분만 압류할 수 있다고 보아 집행범위를 특정하고 있고, 그 집행범위가 불특정되었다고 보지 않는다.

이는 집행권원상의 의무가 ‘정기금 지급’일 경우에 통용되는 사항이다.

 

반면 제2유형의 경우에는 간접강제결정의 주문만으로 집행범위가 특정되지 않고, 심지어 간접강제금이 발생하였는지조차 알 수 없다.

따라서 간접강제결정에 기초한 강제집행 단계에서 집행기관은 간접강제결정의 주문만 보고서는 그 강제집행의 범위를 파악할 수 없다.

따라서 제1유형과 달리 제2유형에서는 집행문에 강제집행의 범위를 특정해야 할 필요가 있다.

기존 실무는 바로 이러한 점 때문에 부대체적 작위채무의 경우 기존 통설인 단순집행문설에 입각하여 사건을 처리하면서도 ‘간접강제결정이 위반횟수에 비례하여 배상금을 정한 경우’에는 ‘어쩔 수 없이’ 조건성취집행문을 부여하고 있다고 설명하지만[법원실무제요(주 14), 777], 이러한 설명은 문제가 있다.

 

② 간접강제 배상금의 발생 시기

 

제1유형에서 간접강제 배상금의 발생 시기는 ‘확정기한’에 가깝다고 할 수 있다.

비록 그 시기가 ‘가처분결정의 송달일’과 같이 정해져 있어 실체법상으로는 불확정기한으로 평가해야 한다 하더라도, 그 시기는 집행문 부여기관인 법원사무관 등이 명확하게 알 수 있으므로, 그 시기를 제30조 제2항의 ‘조건’으로 보기는 어렵다.

 

반면 제2유형에서 간접강제 배상금의 발생 시기는 ‘불확정기한’에 가깝다고 할 수 있다.

제2유형에서 채무자가 간접강제 의무를 위반하였다고 하려면 우선 채권자가 그 의무의 이행(단체교섭)을 요구해야 하는데, 간접강제결정에서 채권자가 언제 그 이행(단체교섭)을 요구할지 정한 바 없기 때문이다.

따라서 간접강제 배상금이 언제 발생하는지 그 시기를 집행문 부여기관인 법원사무관 등이 명확하게 알기 어렵다.

 

③ 증명책임의 분배 문제

 

기존 통설인 단순집행문설은 부대체적 작위채무의 이행사실은 채무자가 증명해야 한다는 점을 주요 근거로 들고 있다.

이러한 설명은 제1유형의 경우에는 타당한 측면이 있다.

제1유형에서 채무의 이행(어음 발행) 사실은 채무자가 쉽게 증명할 수 있는 사항이고, 반면 채무가가 그 채무의 불이행(어음 미발행) 사실을 증명하기는 매우 어렵다.

 

반면 제2유형의 경우 채권자가 채무의 이행(단체교섭)을 요구한 바 없다면 채무자가 자신의 채무 이행(단체교섭 응낙) 사실을 증명하는 것은 매우 어렵다.

채권자가 채무의 이행(단체교섭)을 요구한 바 없다는 사실을 채무자가 증명한다는 것은 곤란하기 때문이다.

오히려 그 채무의 이행 요구 사실은 채권자가 쉽게 증명할 수 있는 사항이다.

이러한 점에서 제2유형에서 채무자가 부대체적 작위채무를 위반하였다고 하려면, 적어도 채권자가 우선 그 채무의 이행을 요구한 사실을 증명해야 한다고 봄이 타당하다.

이는 채무자가 그 이후 채권자의 이행 요구에 응하였다는 사실을 증명해야 한다고 보더라도 마찬가지이다.

 

⑶ 검토

 

이상의 검토 결과에 의하면, 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정이라도 제1유형과 제2유형을 구분하여, 제1유형의 경우에는 단순집행문이 부여되어야 하고, 제2유형의 경우에는 조건성취집행문이 부여되어야 한다고 봄이 타당하다.

 

⑷ 제1, 2유형을 구분하는 기준

 

① 기본적으로 간접강제결정의 주문 문언을 기준으로 제1, 2유형을 구분해야 한다.

집행문 부여기관인 법원사무관 등이 1차적으로 제1, 2유형을 구분해야 하므로 가장 확실하고 명확한 기준인 간접강제결정의 주문이 1차적 기준이 될 수밖에 없다.

채무의 내용이나 성질은 제1, 2유형을 구분하는 기준이 될 수 없다.

동일한 내용이나 성질의 채무라도 집행권원에서 이행을 명하는 방법에 따라 제1유형이 될 수도 있고, 제2유형이 될 수도 있기 때문이다.

예를 들어 어음발행의무라 하더라도 집행권원에서 채무의 내용이 ‘채무자는 채권자로부터 요구를 받을 때 어음을 발행하라.’는 식으로 정해졌다면, 이는 제1유형이 아니라 제2유형에 가깝다고 봄이 타당하다.

주문의 문언을 1차적 기준으로 삼더라도, 주문의 어떠한 내용을 기준으로 제1, 2유형을 구분해야 하는지는 또 다른 문제이다.

이는 간접강제금의 발생 여부나 시기, 범위가 불확정적인지 여부를 기준으로 삼는 것이 타당하다.

 

② 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정의 집행문은, 간접강제결정의 주문상 간접강제금의 발생 여부나 시기, 범위가 불확정적이면 조건성취집행문이 부여되어야 하고, 그렇지 않고 그 간접강제금의 발생 범위가 명확하다면 단순집행문이 부여되어야 한다.

그중 조건성취집행문이 부여되어야 하는 경우(제2유형)에 채권자가 증명해야 하는 ‘조건’은 ‘의무 위반 상태의 도래’라고 할 수 있다.

구체적으로는 ‘채권자가 채무의 이행을 요구한 사실’ 등이 여기에 해당한다.

다만 채권자가 증명해야 할 사실이 무엇인지는 구체적 사안에서 개별적으로 판단되어야 할 것이다.

반면 단순집행문이 부여되어야 하는 경우(제1유형), 집행문을 부여받기 위하여 채권자가 더 증명해야 할 사실은 없다.

따라서 채권자는 단순집행문을 부여받아 강제집행에 착수할 수 있다.

다만 어떠한 경우이든지 최종적으로 채무자가 해당 채무를 이행한 사실은 채무자가 증명해야 할 사항이라고 볼 수 있을 것이다.

 

⑸ 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결의 내용

 

① 위 판결 사안의 가처분결정의 주문에서 회계장부 열람․등사 허용 가처분에서 실무상 일반적으로 사용되는 주문례와 같이, 일정 기간 이 사건 장부 및 서류의 열람․등사를 허용할 것을 명하였다.

또한 그 명령 부과와 동시에 이를 위반할 경우 간접강제 배상금을 지급하도록 명하였다.

 

② 이러한 가처분결정의 주문에서 채무자에게 명한 의무의 내용이 구체적으로 무엇인지에 대해서는 다음과 같이 견해가 나뉠 수 있다.

첫째는, 채권자가 열람․등사를 먼저 요구하면 채무자가 이를 허용해야 하는 의무라고 보는 것이고(1설), 둘째는, 채권자가 별도의 열람․등사를 요구하지 않더라도 채무자가 해당 서류의 열람․등사 준비를 마치는 등의 이행을 해야 할 의무라고 보는 것이다(2설).

 

실무는 대체로 1설의 입장에서 해당 의무의 내용을 파악하는 것으로 보인다.

 

위 판결(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결)의 원심도 1설의 입장에서 피고가 원고에게 이 사건 장부 및 서류의 열람․등사를 요구하지 않은 기간 동안 원고가 그 열람․등사 허용의무를 위반한 것은 아니라는 취지로 판단하였다.

 

③ 1설이 타당하다.

이 사건 가처분결정의 주문 문언에는 열람․등사를 ‘허용’하도록 할 의무를 부과하고 있지, 장부 또는 서류를 ‘제공’하거나 ‘인도’하도록 할 의무를 부과한 것은 아니기 때문이다.

원래 상법 제466조에서 규정하는 주주의 회계장부 열람․등사 청구권은 주주가 그 열람․등사를 청구할 때 회사가 이에 응해야 할 의무가 있음에 불과하고, 회사가 적극적으로 주주에게 회계장부를 제공하거나 인도해야 한다는 의무를 정한 것은 아니다.

이는 상법 제396조의 정관, 주주총회 의사록, 주주명부, 사채원부 등에 관한 주주 등의 열람․등사 청구권의 경우에도 마찬가지이다.

이 사건 가처분결정의 주문에서 명한 채무자의 의무는 채권자가 열람․등사를 먼저 요구하면 채무자가 이를 허용해야 하는 의무라고 보아야 하므로(1설), 채무자인 원고가 이 사건 가처분결정상의 의무를 이행하기 위해서는 우선 채권자인 피고가 원고에게 열람․등사 요구를 해야 한다.

채권자가 열람․등사 요구를 하지 않았다면 채무자가 열람․등사 허용의무를 위반하였다고 볼 수 없다.

채권자가 언제 열람․등사 요구를 할 것인지는 이 사건 가처분결정의 주문에서 정한 바 없다.

따라서 이 사건 가처분결정의 주문만으로는 채무자가 언제 열람․등사 허용의무를 위반하게 되는지 알 수 없으므로, 그에 연동하여 간접강제 배상금의 발생 여부나 시기, 범위도 불확정적이게 된다.

그렇다면 이 사건은 앞에서 나눈 사안 유형 중 제2유형에 해당하므로 조건성취집행문이 부여되어야 하는 사안으로 봄이 타당하다.

채권자가 집행문을 부여받기 위해 증명해야 하는 ‘조건’은 ‘의무 위반 상태의 도래’라고 할 수 있는데, 이 사건의 경우에는 채권자인 피고가 원고에게 특정 서류의 열람․등사를 요구하였다는 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 이 사건 가처분결정에서 열람․등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 할 것이다.

그러한 사실이 증명되어야 채무자의 이 사건 장부 및 서류에 대한 열람․등사 허용의무에 관한 위반 상태가 도래하였다고 할 수 있기 때문이다.

원고는 이 사건에서 이 사건 장부 및 서류의 열람․등사 허용의무를 위반하지 않았다고 주장하면서 구체적으로는 피고가 특정 장부 또는 서류의 열람․등사를 요구한 바 없다거나, 피고가 열람․등사를 요구한 서류가 이 사건 가처분결정에서 열람․등사를 명한 이 사건 장부 및 서류에 해당하지 않는다는 취지의 주장도 하였다.

원고의 이러한 주장은 이 사건 가처분결정 중 간접강제결정의 집행을 위한 조건의 성취를 다투는 취지라고 볼 수 있다.

따라서 원고가 그 조건성취를 다투면서 이 사건 집행문부여의 소를 제기한 것은 적법하다고 보아야 한다.

 

④ 위 판결(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결)은 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정에 관하여 제1유형과 제2유형을 구분해야 한다는 점에 대해서는 판단하지 않았다.

다만 부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람․등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정사안에 한정하여 판단하였다.

즉 위 판결(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결)은 그러한 간접강제결정 주문의 문언상 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람․등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니므로 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하다고 하였다.

따라서 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 하고, 원고가 간접강제결정의 집행을 위한 조건의 성취를 다투는 취지에서 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 것은 적법하다고 판단하였다.

 

마. 민사집행법 제33조에 규정된 집행문 부여의 소를 제기할 수 있는 경우(=집행에 조건이 붙어 있어 조건의 성취를 주장하거나 채권자 또는 채무자의 승계사실을 주장하면서 집행문 부여를 구하는 경우), 가처분결정의 주문에서 가처분결정을 송달받으면 바로 교섭창구 단일화절차를 이행하도록 명하고 있는 경우 그 위반에 대하여 배상금 지급을 명한 간접강제결정을 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있는 것인지 여부(소극)(대법원 2022. 2. 11. 선고 2020다229987 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 민사집행법 제33조에 규정된 집행문 부여의 소를 제기할 수 있는 경우(=집행에 조건이 붙어 있어 조건의 성취를 주장하거나 채권자 또는 채무자의 승계사실을 주장하면서 집행문 부여를 구하는 경우), ② 가처분결정의 주문에서 가처분결정을 송달받으면 바로 교섭창구 단일화절차를 이행하도록 명하고 있는 경우 그 위반에 대하여 배상금 지급을 명한 간접강제결정을 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있는 것인지 여부(소극)이다.

 

⑵ 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는, 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 이와 같이 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법에 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장․증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소로서(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결), 집행에 조건이 붙어 있어 조건의 성취를 주장하거나 채권자 또는 채무자의 승계사실을 주장하면서 집행문 부여를 구하는 경우에 제기할 수 있다.

 

⑶ 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정의 경우, 그 주문의 형식과 내용에 비추어 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무의 발생 여부나 발생 시기 및 범위를 확정할 수 있다면 간접강제결정을 집행하기 위한 조건이 붙어 있다고 볼 수 없으므로, 민사집행법 제30조 제2항에 따른 조건의 성취를 증명할 필요 없이 집행문을 부여받을 수 있다. 반면 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무의 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적인 것이라면 간접강제결정을 집행하는 데에 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 하므로, 민사집행법 제30조 제2항에 따라 그 조건이 성취되었음을 증명하여야 집행문을 부여받을 수 있다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695판결 참조).

 

⑷ 원고가 피고를 상대로 교섭창구 단일화 절차이행을 구하는 가처분신청 사건에서, “피고는 원고의 교섭요구 사실을 피고의 사업장에 가처분결정 부본 송달일부터 7일간 공고하는 등 교섭창구 단일화 절차를 이행하고, 피고가 제1항을 위반할 경우 위반 일수 1일당 2,000,000원을 원고에게 지급하라”는 가처분결정이 내려졌고, 피고가 가처분결정을 송달받은 이후에도 교섭창구 단일화 절차를 이행하지 아니한 채 가처분결정에 이의신청을 하면서 집행정지결정을 받았는데, 이후 이의신청이 기각되어 그 결정이 확정되자, 원고가 간접강제결정에 대한 집행문부여를 신청하여 집행문을 받았고, 피고가 제기한 집행문부여에 대한 이의신청사건에서 그 집행문 중 집행정지기간 동안에 해당하는 배상금 부분이 취소되자, 원고는 간접강제결정을 집행하는 데 조건의 성취가 필요하다고 주장하면서 위와 같이 취소된 부분에 관한 집행문 부여를 구하는 사안이다.

 

⑸ 대법원은, 이 사건 간접강제결정은 주문의 형식과 내용에 비추어 볼 때 그 배상금 지급의무의 발생 여부와 시기 및 범위를 확정할 수 있는 경우에 해당한다고 보아, 조건의 성취 여부를 다투는 집행문부여의 소를 제기할 수 없다고 판단하였다.

 

바. 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 집행권원의 간접강제결정에 부여되는 집행문의 법적 성격(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결)

 

⑴ 이 사건의 핵심 쟁점은, ㉠ 장부 또는 서류의 열람·등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면 그 간접강제결정을 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있는 것인지 여부(적극), ㉡ 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람ㆍ등사의 허용을 명한 경우, 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라는 점에 대한 증명책임의 소재(= 채무자)이다.

 

⑵ 피고가 원고를 상대로 한 회계장부 등 열람ㆍ등사 가처분신청 사건에서, “원고는 결정 송달일로부터 공휴일을 제외한 30일 동안 피고에게 이 사건 장부 및 서류를 열람ㆍ등사하는 것을 허용하여야 하고, 이에 위반하는 경우 위반행위 1일당 100만 원을 지급하라”는 가처분결정이 내려졌고, 피고는 이 가처분결정에 대하여 집행문을 부여받았는데, 원고는 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하지 않았다는 등의 이유로 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였다.

 

⑶ 대법원은 위와 같은 간접강제결정은 그 배상금 지급의무의 발생 여부와 시기 및 범위가 불확정적이므로 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있는 경우에 해당한다는 이유로, 원고가 그 조건의 성취를 다투는 취지에서 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 것은 적법하다고 판단하였다.

 

⑷ 나아가 대법원은 이 사건 가처분결정에서 열람ㆍ등사를 명한 장부 및 서류에 ‘사채원부’가 포함되어 있으므로, 집행문 부여 단계에서 원고가 사채원부가 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 사채원부가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다는 이유로, 원고가 사채원부의 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하였다는 취지로 판단한 원심을 수긍하였다.

 

3. 간접강제의 의의와 배상금의 법적 성질

 

가. 간접강제의 의의

 

⑴ 간접강제란 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니하는 경우 채무자에게 심리적 압박을 가하여 채무자로 하여금 채무를 이행하도록 간접적으로 유도하는 집행방법을 말한다. 채무자에게 심리적 압박을 가하는 수단으로는 배상금의 지급을 명하거나 벌금을 과하거나 또는 채무자를 구금하는 등의 방법을 생각할 수 있다.

 

⑵ 민사집행법 제261조 제1항은, “채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.”라고 규정함으로써 간접강제를 규율하고 있다.

 

⑶ 민사집행법은 법원이 정한 상당한 기간 내에 채무자가 의무를 이행하지 아니한 경우에는 일정한 배상금을 지급하도록 명함으로써 채무 이행에 대한 심리적 압박을 가하고 있다고 할 수 있다.

 

나. 배상금의 법적 성질

 

간접강제에 있어서의 배상금의 법적 성질에 관해서는 다음과 같은 다툼이 있다.

 

⑴ 손해전보설

 

간접강제에서 명하는 배상금의 법적 성질은 채무자의 채무불이행에 의하여 생긴 채권자의 손해의 전보를 위한 것이라는 견해이다. 민사집행법 제261조 제1항에서 ‘배상’, ‘손해배상’이라는 용어를 사용하는 점, 배상금이 국고에 귀속되는 독일과는 달리 채권자에게 귀속하는 점에서 손해전보설이 타당하다고 한다.

 

간접강제결정에 의하여 일단 채무자로부터 추심한 금원은 채무자의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 충당될 성질의 것이고, 추심한 금원으로 충당하더라도 손해가 완전히 전보되지 못할 때에는 채권자가 채무자를 상대로 별도로 손해배상을 청구할 수 있다고 한다. 이 견해에 의하더라도 채무자로부터 추심한 배상금이 채권자의 실손해액을 초과하는 경우 추심금의 실체법적 성격은 금액의 결정을 집행법원에 위임한 법정위약금이므로 간접강제제도의 제도적 취지에 비추어 반환할 필요가 없다고 한다.

 

⑵ 제재금설

 

간접강제는 본래 채무불이행에 대한 제재를 고지하여 본래 채무자에 대하여 심리적 압박을 가하기 위한 채무이행의 강제수단이고, 간접강제에 의한 배상금이 채권자에게 귀속하는 실체법상의 원인은, 채무자의 채무불이행을 원인으로 하는 제재금(법정위약금)이기 때문이라고 보는 견해이다.

① 간접강제란 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법인 점, ② 간접강제결정에 의하여 채권자가 배상금을 추심한 경우 그 배상금은 실제 손해액과 무관하게 채권자에게 귀속하도록 하는 것이 간접강제결정의 본래 취지에 부합하는 점, ③ 간접강제결정에서 정한 기간이 경과된 후 채무자가 채무를 이행하더라도 이미 발생한 배상금의 지급을 면할 수 없다고 보는 것이 간접강제결정의 실효성을 확보할 수 있는 점, ④ 민법 제389조 제4항은 직접강제나 대체집행의 경우 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는데 이러한 취지는 간접강제의 경우에도 적용된다고 보는 것이 전체적인 강제집행제도의 정합성에 비추어 합리적인 점 등을 종합하면, 기본적으로는 제재금설이 타당하다.

 

독일, 프랑스, 일본과 같이 명문으로 이행강제금과 손해배상채권을 분리한 규정이 없는 우리나라의 법제 하에서는 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 간접강제의 성질상 채무자의 채무불이행이라는 요건사실에 의하여 배상금이 채권자에게 귀속하게 되므로, 배상금이 ‘채무자의 채무불이행’이라는 동일한 사회적 사실로 인하여 채권자에게 발생한 손해배상과 전혀 무관하다고 보기는 어렵다고 한다. 따라서 간접강제의 성질을 ‘제재의 고지에 의한 채무이행의 동기부여’라고 파악하더라도, 배상금은 손해배상에 우선 충당된다고 보는 것은 현행법 해석상 불가피하다. 한편 배상금으로 충당하더라도 손해가 완전히 전보되지 못할 때에는 채권자가 채무자를 상대로 별도로 손해배상을 청구할 수 있고, 채무자로부터 추심한 금원이 채권자의 손해액을 초과하는 경우에도 채무자에게 반환할 필요가 없다고 한다.

 

⑶ 절충설

 

간접강제에 의한 배상금은 기본적으로 손해배상의 성질을 갖지만, 민법상의 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상에 비하여 그 손해의 범위가 확대되고 증명책임이 대폭 약화되어 있다는 점에서 실질적으로는 제재금의 성질도 함께 갖고 있다고 보는 것이 타당하다는 견해가 있다.

 

⑷ 판례의 태도

 

대법원은 2003. 10. 24. 선고 2003다36331 판결에서 다음과 같이 판시함으로써, 제재금설을 채택한 것으로 볼 여지가 있다.

간접강제란 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법이고, 이 사건 간접강제결정은 이 사건 가처분결정의 집행방법에 불과하므로, 채권자가 채무자의 의무위반행위로 인하여 이 사건 간접강제결정에서 정한 배상금채권을 취득하고, 나아가 그 배상금채권의 강제집행절차에 나아갔다 하더라도, 그러한 사정만으로 피보전권리가 이 사건 점포에 대한 점유권에 기한 방해배제청구권 내지는 방해예방청구권인 이 사건 가처분신청에 있어서 보전의 필요성이 존재한다거나, 이 사건 가처분결정이 계속 유지되어야 한다고 볼 수는 없으며, 간접강제결정 효력의 계속 존속 여부는 이 사건 보전의 필요성 여부를 판단함에 있어 참작하여야 할 사유가 되지 아니한다.

대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다36331 판결은 “채권자가 이 사건 가처분결정을 집행권원으로 하여 간접강제결정을 받았고, 그 후 채무자들의 의무위반행위가 있어 채권자가 채무자들에 대하여 배상금채권을 취득하였는바, 그 배상금채권의 집행을 위해서는 이 사건 가처분결정이 유지되어야 하므로 비록 현재 이 사건 공사가 완공되었다 하더라도 여전히 보전의 필요성이 있다.”라는 취지의 채권자의 주장을 배척한 원심의 판단을 정당하다고 본 사안이다.

 

다. 배상금의 산정기준

 

⑴ 배상금은 법원이 정한 상당한 기간에도 불구하고 채무자가 의무를 이행하지 않는 경우 채권자에게 지급하여야 하는 금액으로서, 심리적 압박이라는 간접강제의 목적을 달성하는 데 가장 핵심적인 요소라고 할 수 있다.

 

⑵ 배상금은 채무자에 대한 심리적 강제라는 목적을 달성할 수 있도록 의무의 성질 등의 사정을 고려하여 법원이 결정한다. 배상금의 지급 방식(일시금 또는 정기금)도 법원이 기록에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다. 배상금이 벌금과 같이 국가에 귀속되지 않고 채권자에게 귀속되는 우리의 간접강제 제도에서는, 채무자에게 심리적 강제를 부담시키면서도 채권자가 배상금으로 인한 부당한 이득을 취하지 않도록 하기 위하여 배상금 액수 결정에 있어서 균형을 잡는 것이 필요하다. 만약 채권자가 간접강제를 통해 직접강제보다도 더 큰 이익을 얻을 수 있다면 간접강제의 악용 또는 남용의 위험이 커질 수 있을 뿐만 아니라 간접강제의 보충성이라는 원칙에도 반하기 때문이다.

 

⑶ 비록 우리 대법원이 제재금설을 채택한 것으로 볼 여지가 있지만, 위에서 본 바와 같이 배상금이 손해배상의 성질을 가지고 있다는 것을 전적으로 부인할 수는 없는 이상, 사실심 법원으로서는 가능한 간접강제결정 위반으로 인하여 채권자에게 발생할 수 있는 손해액을 예측·평가하여 배상금 액수 산정에 반영하는 것이 타당하다.

 

⑷ 다만 간접강제절차 심리의 특성상 엄격하게 채권자의 예상 손해액을 산정하는 것은 가능하지 않고, 채권자에게 손해배상에 관한 증명책임을 과도하게 부담시키는 경우 배상금으로 채무자에게 심리적 압박을 가하는 효력을 나타내기도 어렵기 때문에, 일반 손해배상소송에서의 증명정도로 채권자의 손해액을 증명하게 할 수는 없는 것이다.

 

⑸ 배상금이 법정 위약금 또는 제재금의 성질을 갖고 있고 채무자가 간접강제결정의 취지에 따라 자신의 의무를 이행하여 얼마든지 배상금 지급의무를 면할 수 있는 점 등을 고려하면, 배상금 액수가 채권자에게 실제 발생할 것으로 판단되는 손해액보다 다소 많은 정도로 정해지는 것은 무방하다고 보인다.주39 ) 이러한 측면에서 배상금의 법적 성격은 배상금 산정기준에 관한 논의에서 큰 의미가 있는 것은 아니라고 할 수 있다.

 

⑹ 따라서 채권자는 사실심 법원이 배상금을 적절한 금액으로 결정할 수 있도록 하기 위하여 채무자의 의무위반으로 입는 손해액에 대한 추정액을 설명하고 그 근거를 제시하여야 할 것이다. 다만 본안소송과 달리 충실한 증거조사절차를 거칠 수 없는 점에 비추어, 구체적이고도 정확한 근거자료를 요구하는 것은 무리이고 손해액을 대략적으로나마 추정할 수 있는 정도면 충분하다고 볼 수 있다.

 

⑺ 결국, 간접강제 결정에서의 배상액 산정은 손해배상에서의 과실상계와 마찬지로, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심인 원심의 전권사항에 속한다고 보아, 원심의 배상액 산정이 현저히 불합리하지 아니한 이상 원심의 판단을 존중하여 주는 실무운용이 필요하다.

 

대법원은 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결에서 다음과 같이 판시함으로써, 부작위채무에 관한 판결절차에서 장래의 채무불이행에 대비한 배상을 명할 수 있다고 보았다.

“부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여는, 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 채무명의가 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사소송법 제693조(현재의 민사집행법 제261조에 해당하는 규정)에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는, 그 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다.”

 

⑻ 그런데 판결절차에서 간접강제를 명한다고 하여 배상금의 법적 성격 등이 달라지는 것은 아니기 때문에 배상금의 산정기준도 위에서 본 강제집행절차에서와 동일하다고 보아야 할 것이다.

따라서 판결절차에서도 배상액 산정이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심인 원심의 전권사항에 속한다고 보아, 원심의 배상액 산정이 현저히 불합리하지 아니한 이상 원심의 판단을 존중하여 주는 실무운용이 필요하다.

 

라. 민사집행법 제261조 제1항의 간접강제결정에 기한 배상금의 법적 성격 및 채무자가 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행한 경우, 채권자가 채무이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있는지 여부(= 원칙적 적극)(대법원 2013. 2. 14 선고 2012다26398 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 민사집행법의 간접강제결정에서 발생한 배상금을 추심하기 전에 채무자가 작위채무를 이행한 경우 이미 발생한 배상금의 추심이 가능한지 여부(적극)이다.

 

⑵ 민사집행법 제261조 제1항의 간접강제결정에 기한 배상금은 채무자에게 이행기간 이내에 이행을 하도록 하는 심리적 강제수단이라는 성격뿐만 아니라 채무자의 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격도 가진다고 보아야 한다. 따라서 채무자가 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행하였다면, 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무의 이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다.

 

 

4. 간접강제 일반론  [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.752-786 참조]

 

가. 간접강제의 적용범위

 

⑴ 간접강제의 보충성

 

① 간접강제는 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법이다.

 

민사집행법 261조 1항에서 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 간접강제를 명하는 결정을 한다고 규정하고 있는데, 이러한 간접강제의 방법은 채무자의 인격을 존중한다는 의미에서 다른 강제집행이 불가능할 때에만 허용된다고 보는 것이 일반적이다.

 

② 판례도 채권자의 인감증명서를 소지하고 있는 채무자에게 그 인도를 명하는 판결이 확정된 다음 채권자가 유체동산인도 강제집행에 들어갔으나 집행대상 물건을 찾지 못하여 집행불능이 된 상황에서 간접강제를 허용할 것인지 여부가 문제된 사안에서, “간접강제의 대상이 되는 채무는 일반적으로 부대체적 작위채무나 부작위채무에 한정되고, 특정물의 인도를 내용으로 하는 채무는 원칙적으로 민사집행법 257조의 방법에 따른 집행의 대상이 될 뿐이어서 특별한 사정이 없는 한 간접강제의 대상이 되지 아니하며, 단순히 민사집행법 257조의 방법에 따른 강제집행이 실효를 거두지 못하였다는 사유만으로 간접강제의 대상이 된다고 볼 수도 없다고 판시하여(대결 2012. 1. 27. 2010마1850) 간접강제의 보충성을 인정하고 있다.

따라서 실제에 있어서 간접강제에 의한 강제집행의 대상이 되는 것은 부대체적 작위채무와 부작위채무의 2가지이다.

 

③ 그리고 간접강제마저 허용되지 아니하는 채무도 있다.

다만 근래에는 현행법에서 간접강제의 일률적 보충성을 직접 요구하고 있지 않고, 경우에 따라서는 간접강제가 직접강제보다 채무자의 인격을 압박하는 효과가 덜한 경우도 있다는 점 등을 고려할 때 ‘직접강제나 대체집행이 실효적으로 이루어질 수 없는 경우’에는 간접강제를 적극적으로 고려할 수 있다는 반대 견해도 있다.

 

⑵ 부대체적 작위채무

 

① 간접강제의 대상이 되는 부대체적 작위채무의 중요한 예로서는 다음과 같은 것들이 있다.

 

② 우선 ‘주는 채무’ 가운데 직접강제가 불가능한 경우가 이에 해당한다.

 

구체적으로는 무체물인 에너지 등의 공급채무, 의사능력 있는 사람의 인도를 목적으로 하는 채무, 수확물의 매각대금의 인도와 같이 특정되지 않은 금전의 지급 또는 수량이 특정되지 않은 물건의 인도를 목적으로 하는 채무, 채무자가 점유하고 있지 않은 물건의 인도를 목적으로 하는 채무, 수도설비를 설치하여 물을 공급하는 것과 같이 인도에 관하여 특별한 장치나 기술을 요하는 채무, 제조·가공한 후 그 제품이나 가공품을 인도하는 채무, 일정기간 채권자 명의로 일정한 액수의 금전을 은행에 예금할 채무 등이다.

 

③ 그리고 ‘하는 채무’ 가운데 대체집행이 불가능한 것도 간접강제의 방법에 의하여 집행할 수 있다.

 

즉 채무자 본인이 그 책임으로 행할 것이 요구되는 채무(재산관리의 정산을 할 채무, 재산목록이나 대차대조표를 작성할 채무, 제소 등과 같은 소송행위를 할 채무 등), 사실상 채무자 또는 그 대리인이 아니면 할 수 없는 채무(채무자만이 게시장소의 일부 또는 전부를 알고 있는 포스터 등을 제거할 채무 등), 채무자 자신이 하지 않으면 효과가 생기지 않는 채무(어음 등에서 명하여야 할 채무, 변제수령을 하여야 할 채무 등), 어떠한 내용의 작위를 할 것인가가 채무자의 재량에 맡겨져 있는 작위채무(대리인을 선임하여야 할 채무, 민법 223조의 공사에 필요한 청구에 응할 채무 등)가 이에 해당한다.

 

④ 철거의무의 경우 제3자가 하는 것보다 채무자가 이행할 경우 훨씬 수월하게 이행이 가능하다는 사정만으로 간접강제가 허용되지는 않지만, 특수구조물인 송전탑과 같이 송전사업자만이 철거가 가능한 경우라면 간접강제가 허용되어야 할 것이다.

 

다만 이러한 부대체적인 ‘하는 채무’ 가운데에는 강제집행 자체가 불가능한 것도 적지 않다.

 

⑤ 한편 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률에 정해진 반론보도나 정정보도청구권의 강제집행도 간접강제의 방법에 의한다(같은 법 26조 3항).

 

⑥ 실무상 주로 문제되는 부대체적 작위채무의 예는 회계장부 등 열람등사청구에 응하여 열람·등사를 하게 할 의무, 인터넷게시물을 삭제할 의무, 명의개서절차를 이행할 의무 등이다.

 

⑶ 부작위채무

 

㈎ 개요

 

① 1회적 부작위채무는 채무자가 이를 위반하여 강제집행 개시의 요건을 구비함과 동시에 실체법상 소멸하여 버리므로 강제집행의 여지가 없다는 견해가 있으나 이 견해는 간접강제결정을 위하여 부작위채무 위반행위가 있을 것을 요한다는 위반행위 필요설의 입장을 전제로 한 것이고, 위반행위 불요설의 입장에서는 1회적 부작위채무에 대해서도 부작위채무를 명하는 집행권원의 집행방법으로서 간접강제가 허용된다고 본다.

 

② 계속적 부작위채무와 반복적 부작위채무에 관하여는 대체집행이 허용되지만 이는 위반결과의 제각과 장래에 대한 적당한 처분에 한정되므로 그로써 불충분한 경우에는 간접강제의 필요성이 인정된다.

 

③ 무언가 예방조치를 취할 것을 예정하고 결과를 발생시키지 않을 채무(부작위채무)로서 표시되는 예방채무라 하더라도, 집행권원의 내용이 추상적 부작위채무 또는 일의적으로 특정되지 않는 예방조치를 하여야 할 채무로서 표시되어 있는 때에는 간접강제가 허용되고, 예방채무가 예방조치(장래에 대한 적당한 처분)를 예정하고 있다고 하여 간접강제를 불허할 것이 아니다.

 

④ 위반결과의 제각 또는 적당한 처분의 가부 및 이에 의하여 부작위채무 자체의 이행이 확보되는지의 여부는 구체적으로 개개의 사안에 따라 검토하여야 하고, 채무의 유형을 분류하여 특정 유형의 부작위채무에 대하여 간접강제의 가부(위반결과 제각 또는 적당한 처분의 가부)를 논하여서는 아니 된다.

따라서 채무의 유형으로는 의무위반이 유형적 결과를 남기는 채무에 속하더라도, 위반결과의 제각에 의하여 부작위채무의 이행이 확보되지 않는 경우에는 간접강제가 가능하다.

 

㈏ 구체적으로는 다음과 같은 경우에 간접강제가 허용된다.

 

① 부작위채무위반의 결과가 물리적으로 존재하기는 하지만 유체물의 제각이라는 방법으로는 위반상태를 배제할 수 없는 경우

 

소음발생금지채무에 위반하여 조업을 계속하는 경우, 민법 217조 1항에 위반하여 배수의 유출을 방치하는 경우에는 어떠한 예방처분을 하여야 하는지가 불명확하면 간접강제가 허용된다.

 

② 부작위채무위반이 존재하지만 물적 위반상태를 남기지 않는 경우

 

주택출입금지의무에 위반하여 주택에 거주하는 경우에는 적당한 처분으로서 집행관의 원조를 구할 수는 있겠으나 사실상 그것이 곤란하다면 간접강제도 허용될 수 있다.

화물반입방해금지채무에 위반하여 화물의 반입을 방해하는 경우에도 마찬가지이다.

 

그리고 일조방해금지채무에 위반하여 일조를 방해하는 경우에도 대체집행을 할 수 없는 것은 아니지만 그 위반행위가 매일 반복되는 경우에는 간접강제가 허용되는 것으로 해석된다.

 

이러한 부작위채무의 위반행위는 원칙적으로 집행권원이 성립한 후에 생긴 것이어야 하지만 위반상태가 집행권원이 성립하기 전부터 있었어도 집행권원이 성립한 후의 행위에 의하여 침해상태가 계속되는 경우에는 부작위 집행의 대상이 된다고 보아야 한다.

 

실무상 주로 문제되는 부작위채무의 예는 전직·경업금지의무나 비밀누설금지의무, 영업방해금지의무, 접근금지의무, 명예훼손행위금지의무, 불법시위금지의무, 공사금지의무, 방송금지 또는 영화상영 금지의무, 주식회사의 이사회 및 주주총회(민법상 법인 또는 권리능력 없는 사단, 특별법상 법인 등 포함) 개최금지의무, 특허권 등 지식재산권 침해금지의무, 교통방해금지의무, 공사방해금지의무 등이 있다.

 

⑷ 간접강제가 허용되지 않는 경우

 

직접강제나 대체집행이 불가능할 뿐만 아니라 간접강제도 허용되지 않으므로 강제집행이 불가능한 채무로는 다음과 같은 것을 들 수 있다.

 

㈎ 채무자가 그 의사만으로는 할 수 없는 채무

 

① 제3자와 계약을 체결하여야 할 의무, 계산서 작성에 필요한 자료가 제3자의 수중에 있는 경우의 계산서작성채무, 제3자인 주식회사로부터 멸실된 주권에 갈음하는 신주권의 발행을 받아 채권자에게 교부하여야 할 채무와 같이 제3자의 협력을 요하는 채무, 채무자가 채권자에게 제3자 소유의 부동산을 취득하게 할 채무와 같이 채무자의 능력을 초과하는 과다한 비용지출을 요하는 채무, 의사능력 있는 유아의 인도를 목적으로 하는 채무 등이다.

 

② 이러한 경우에는 간접강제가 전혀 허용되지 않는다는 주장도 있으나 이러한 경우에도 채무자에게 그가 할 수 있는 노력을 다할 것(예를 들어 제3자에게 소를 제기하는 등을 요구할 수는 있으므로, 제3자가 채무자의 노력에도 불구하고 그러한 협력을 거부하거나 또는 채무자가 그에 필요한 비용을 조달할 수 없음이 밝혀진 경우에만 간접강제가 배제된다고 해석된다.

 

㈏ 채무의 이행에 특별한 예술적 또는 학문적 기능을 필요로 하는 경우

 

오페라를 작곡하거나 교과서를 쓸 것을 내용으로 하는 채무 등이다.

이러한 채무는 순전히 채무자의 자발적 이행이 의미가 있고 강제적 이행은 의미가 없기 때문이다.

 

㈐ 인격존중의 견지에서 강제집행이 허용되지 않는 채무

 

① 부부의 동거의무나 약혼에 기초한 혼인의무 등은 채무자의 인격을 존중하여야 한다는 관점에서 간접강제를 포함하여 강제집행이 허용되지 않는다(대판 2009. 7. 23. 2009다32454).

 

② 이 가운데 약혼에 기초한 혼인의무의 이행은 소로써도 청구할 수 없으나(민 803조), 부부의 동거의무의 이행을 소로써 청구하는 것은 가능하다. 또한 동거의무 또는 그를 위한 협력의무의 불이행으로 말미암아 상대방에게 발생한 손해에 대하여 그 배상을 행하는 것은 동거 자체를 강제하는 것과는 목적 및 내용을 달리하는 것으로서 허용된다(대판 2009. 7. 23. 2009다32454).

 

③ 부대체적 노무의 제공의무도 인격존중의 견지에서 또는 간접강제를 허용하더라도 그 실효성을 거둘 수 없다는 이유에서 허용되지 않는다.

 

⑸ 제한능력자에 대한 간접강제

 

① 간접강제는 채무자에 대한 심리적 강제를 그 내용으로 하는 것이므로 채무자가 채무불이행에 의하여 자기에게 불이익이 있다는 것을 이해하지 못할 때에는 채무자에 대한 간접강제는 무의미하다.

이 점에서 제한능력자에 대한 간접강제가 허용되는가, 허용된다면 구체적으로는 어떻게 하여야 하는가가 문제된다.

 

② 이에 관하여는 법정대리인을 의무자로 하여 간접강제의 결정을 하여야 하고 이에 기초한 배상금도 제한능력자 본인이 아닌 법정대리인의 재산에서 추심하여야 한다는 견해, 채무자는 어디까지나 제한능력자이므로 법정대리인이 채무자로 하여금 그 이행을 하도록 하는 것을 기대할 수밖에 없다는 견해 및 실제로 그 이행행위를 누가 하여야 하느냐에 따라 예고결정 등의 상대방을 정하고, 배싱금도 그 상대방의 재산에서 추심하여야 한다는 견해(이 경우에도 채무자 자신에게 간접강제의 의미를 파악할 만한 의사능력이 없을 때에는 간접강제가 허용되지 않는다) 등이 있다.

 

나. 간접강제의 일반적 절차

 

⑴ 총설

 

채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 간접강제에 의한 권리실현은 일반적으로는 다음과 같은 단계를 거쳐 진행이 된다.

 

① 부대체적 작위채무나 부작위채무에 관하여 확정판결이나 가집행이 붙은 판결과 같은 본래의 집행권원의 성립 (민집 24조) → ② 판결에 대한 집행문의 부여(민집 30조 l항) → ③ 집행력 있는 집행권원의 정본에 기초한 간접강제의 신청(민집 261조 1항) → ④ 채무자의 심문(민집 262조) → ⑤ 간접강제 여부의 결정(민집 261조 l항) → ⑥ 간접강제결정에 대한 집행문의 부여(민집 56조 l호, 57조, 28조, 30조) → ⑦ 집행력 있는 간접강제결정정본에 기초한 금전집행(부동산집행, 유체동산집행, 채권집행 등)의 순서이다.

 

채무자가 부대체적 작위채무나 부작위채무를 명하는 가처분결정을 받은 경우에도, 간접강제를 신청하는 데 원칙적으로 가처분결정에 대한 집행문을 부여받을 필요가 없다는 점을 제외하고는, 위와 같은 순서로 절차가 진행된다.

 

다만 판결절차나 가처분절차에서 동시에 간접강제를 하는 경우에는 ①의 단계에서 ⑤의 간접강제결정도 함께 발령되므로 위 ②, ③, ④의 과정은 생략되어 신속한 집행이 가능하다.

 

이하에서는 유의할 몇 가지 쟁점을 살펴본다.

 

⑵ 간접강제의 신청

 

① 간접강제결정은 채권자의 신청이 있어야 한다(민집 261조 1항).

채권자는 서면으로 간접강제를 신청하여야 하고(민집 4조), 2,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 4항 1호).

이 신청은 민사집행사건으로 접수하여 사건번호와 사건명을 붙이고 전산입력한다(재민 91-1).

간접강제사건은 판결에 기초한 것이든가 처분결정에 기초한 것이든 기타집행사건으로 보아 ‘타기’라는 사건번호를 부여한다.

 

② 간접강제의 신청은 본래의 집행권원이 성립한 후에 별도로 하는 것이 원칙이지만(별도신청형), 예외적으로 일정한 요건을 갖춘 경우에는 본래의 집행권원 성립절차에서 간접강제결정을 동시에 할 수 있다(동시결정형).

즉 부대체적 작위채무에 대하여는 통상 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도 신청에 의해 채무자에 대한 필요적 심문을 거쳐 민사집행법 261조에 따라 채무불이행 시에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 하고 있다.

 

그러나 부대체적 작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 그 채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백하고, 그 판결절차에서 채무자에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여 되었으며, 민사집행법 261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 그 판결절차에서도 민사집행법 261조에 따라 채무자가 장차 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있다(대판 2013. 11. 28. 2013다50367).

 

또한 부작위채무의 경우에도, 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개 연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사집행법 261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는, 집행권원 성립을 위한 판결절차에서 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 대비하여 간접강제를 할 수 있다(대판 2014. 5. 29. 2011다31225).

 

③ 간접강제신청은 이행을 구하는 의무를 구체적으로 특정하여야 한다.

강제집행의 대상이 되는 부작위채무나 부대체적 작위채무를 구체적으로 특정하지 아니한 채 단순히 위반행위 1회당 얼마를 지급하라는 식의 간접강제신청은 그 위반행위 1회가 의미하는 바를 명확히 특정하지 아니하는 한 부적법하다.

 

다만 이행하여야 할 채무의 내용은 집행권원상 채무에 비추어 특정할 수 있으면 족하므로, 이미 확정된 집행권원이 존재하는 경우라면 채무의 내용이 구체적으로 적시되지 않았다고 하여 간접강제신청이 곧바로 부적법하다고 볼 것은 아니다.

예컨대 회계장부 열람등사를 명하는 가처분결정에는 별지로 열람 대상 문서가 특정 되어 있었으나, 간접강제결정에는 그 별지가 누락되었더라도 이는 간접강제결정을 무효로 하는 사유가 되지 아니하고 경정사유에 불과하므로 청구이의를 통해 집행불허를 구할 수는 없다고 한 재판례도 있다.

 

④ 신청서에 채무자가 이행하여야 할 상당한 기간 또는 배상금 등을 반드시 구체적으로 적어야 하는 것은 아니고, 채권자의 간접강제 배상금 기재가 법원을 구속하지 않는다.

이에 대해서는 간접강제 배상금이 제재금이라 하더라도 이를 채권자에게 귀속시키는 법제를 취하고 있는 이상 채권자는 상당한 기간이나 배상금을 특정하여 신청하여야 한다는 견해도 있다.

 

⑤ 다만 간접강제 신청을 할 때는 법원의 판단에 참고가 될 수 있도록 그 기간과 배상금을 적고 그 근거가 될 수 있는 자료를 붙이는 것이 바람직하다.

물론 집행력 있는 집행권원 정본을 붙여야 한다.

 

⑶ 간접강제 신청기간(집행기간)

 

㈎ 개요

 

① 집행권원의 성립과 동시에 간접강제결정을 하는 경우에는 간접강제 신청기간이 문제되지 않는다.

집행권원이 성립하기 전 변론이나 심문의 어느 단계에서도 간접강제 신청이 가능하다.

부대체적 작위채무나 부작위채무를 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에도 마찬가지이다.

 

② 또한 본안의 판결을 집행권원으로 하여 나중에 별도로 간접강제 신청을 하는 경우에도 신청 기간의 제한이 없다.

하지만 가처분 결정이후에 별도로 간접강제 신청을 하는 경우 민사집행법 301조, 292조 2항이 정하고 있는 가처분의 집행기간과의 관계가 문제된다.

 

㈏ 부대체적 작위채무를 명하는 가처분

 

① 민사집행법 292조 2항의 규정이 준용되므로(민집 301조), 특별한 사정이 없는 한 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 위 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하므로 각하하여야 한다.

 

② 하지만 가처분에서명하는 부대체적 작위채무가 일정기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위채무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위채무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 2주의 집행기간이 기산된다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).

 

③ 다만 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다(대결 2008. 12. 24. 2008마1608).

 

㈐ 부작위채무를 명하는 가처분

 

① 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령위반의 행위를 할 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현할 필요가 생기는 것이므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 집행기간에 관한 민사집행법 292조 2항이 준용되지 않는다.

 

② 다만 채무자가 가처분재판이 고지되기 전부터 가처분재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분 결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).

 

⑷ 필요적 심문

 

① 간접강제결정은 변론 없이 할 수 있다. 다만 결정하기 전에 반드시 채무자를 심문하여야 한다(민집 262조). 반드시 심문기일을 열어야 하는 것은 아니고 서면에 의한 심문도 가능하다.

최근 법원의 실무는 대개 채무자에게 신청서 부본과 함께 10일 정도 답변기한을 준 심문서를 함께 보내어 답변을 받아보고 특별한 내용이 있는 경우에 한하여 심문기일을 지정하는 방식으로 운영하고 있다.

만약 집행권원 성립을 위한 판결절차에서 간접강제를 함께 신청한 경우에는 변론기일에서 간접강제의 요건 및 적정한 배상액에 관하여 채무자를 심문하면 된다.

 

② 또한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분과 간접강제신청을 동시에 한 경우에는 임의적 변론 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 하므로(민집 304조 본문), 위와 같은 기일에서 간접강제의 요건 및 적정한 배상액에 관하여 채무자를 심문하면 된다.

 

③ 간접강제는 부작위채무 및 부대체적 작위채무에 대한 강제집행 방법으로서 강제집행이 실효적으로 이루어질 수 있도록 적정한 배상액이 산정되어야 하므로, 별도 신청 사건의 경우에도 채무자에게 심문서를 발송할 때 간접강제금 산정에 대한 채무자의 의견을 구체적 근거를 들어 밝힐 것을 명하고, 채권자에게도 신청취지에 기재한 금액으로 간접강제금을 산정한 이유나 근거를 밝힐 것을 준비명령 등의 형식을 통해 명하는 것이 바람직하다.

 

⑸ 집행권원에서 정한 의무이행기간이 지난 경우

 

① 종래 실무상 회계장부열람등사 가처분사건에서 채무자에게 일정한 기간 동안(예컨대 결정이 송달된 날의 3일후부터 토요일 및 공휴일을 제외한 10일 동안) 채권자에 대하여 회계장부 열람등사를 허용하도록 명하는 가처분결정을 하는 경우가 많았다.

이와 같이 의무이행의 기간을 한정한 집행권원이 성립한 후에 따로 간접강제신청을 하는 때에 집행권원에서 정한 의무이행기간과의 관계가 문제 된다.

 

② 부대체적 작위채무에 관하여 의무이행기간을 정하여 가처분 결정을 한 경우에 그 가처분 결정에서 정한 의무이행기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 그 가처분 결정은 더는 집행권원으로서의 효력이 없고, 그 가처분 결정에 기초한 간접강제 신청은 부적법하여 각하하여야 한다(대결 2016. 3. 15. 2015마1578).

따라서 가처분결정에서 정한 의무이행기간이 지난 후에 이러한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정되었더라도, 그 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하였으므로, 간접강제결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다.

 

③ 이때 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).

예를 들어 가처분 결정에서 10일 동안 장부 열람·등사를 명하였는데 그 10일이 지난 후에 간접강제결정이 발령된 사안에서 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 그 결정에서 정한 배상금에 대한 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다.

 

④ 부대체적 작위채무뿐만 아니라 부작위채무에 관하여 의무이행기간을 정한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

그러므로 채무자의 이행완료시까지 간접강제를 통한 이행의 강제를 확보하려면, 부대체적 작위채무인 회계장부의 열람등사를 명하는 집행권원이 임시의 지위를 정하 는 가처분이 아니라 본안판결인 경우에는 본안판결법원은 가처분에서 통상 명해지는 것처럼 회계장부의 열람등사 허용기간을 제한할 것이 아니라 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 범위 내에서 허용기간의 제한 없이 피고에게 회계장부 등의 열람등사 를 명하여야 한다(대법원  2013. 11. 28. 선고 2013판결50367).

 

⑹ 간접강제의 결정 

 

① 간접강제의 신청이 부적법하면 이를 각하하고, 이유 없으면 이를 기각하여 신청 인에게 고지하여야 한다(민사집행규칙 제7조 제2항).

 

② 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정을 받은 채권자가 그 가처분결정의 집행을 위하여 간접강제신청을 하는 경우에, 그 간접강제신청은 가처분의 효력이 존속하고 있음을 전제로 하여 그 가처분에서 명한 의무의 이행을 확보하기 위한 것 인바, 가처분에서 정한 의무기간이 경과하는 등의 사유로 가처분의 효력이 소멸하였으면 간접강제신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법한 것이므로 간접강제신청을 각하하여야 한다.

 

③ 그러나 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정에 부여되는 집행문은 조건집행문이 아니라 단순집행문이므로 위의 경우에 특별한 사정이 없는 한 민사집행법 제45조의 집행문부여에 대한 이의의 소의 대상이 되지는 않는다.

 

④ 간접강제의 신청이 이유 있으면 간접강제를 명하는 결정을 하고(민사집행법 제261조 제1항), 신청인과 채무자에게 그 정본을 송부하여 고지하여야 한다(민사집행규칙 제7조 제1항 제2호).

 

⑺ 간접강제결정의 주문

 

㈎ 개관

 

민사집행법 261조 1항은 간접강제결정에 관하여 “그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다”고 규정하고 있다.

 

따라서 간접강제의 주문은 동시결정형이건 별도신청형이건, ① 의무의 내용을 밝히는 부분, ② 상당한 이행기간을 밝히는 부분, ③ 기간 내에 의무가 이행되지 아니할 경우 간접강제배상을 명하는 부분이 명확히 구분되도록 특정되어야 한다.

 

㈏ 결정의 내용

 

① 이행의무의 내용을 밝히는 부분

 

간접강제결정에는 채무자가 하여야 할 의무가 특정적으로 명시되어야 한다.

집행권원에 당해 의무의 내용이 명시되어 있겠으나, 집행기관은 간접강제결정을 기초로 이후 배상금을 산정하여 집행문을 부여하여야 하고 집행권원의 일부에 관하여만 간접강제결정을 하는 경우 간접강제의 대상이 되는 부분을 구별하는 것도 필요하므로, 집행권원과 별도로 간접강제결정 자체에도 작위의무의 내용이 명시 되어야 한다.

 

② 상당한 이행기간을 밝히는 부분

 

㉠ 채무자에게 배상을 명하기 위해서는 채무자가 의무를 위반하였음을 전제로 하고, 채무자의 의무위반 여부를 판단하기 위해서는 그 의무를 이행하기 위한 기간을 명확하게 정하는 것이 필요하므로 간접강제결정에는 특별한 사정이 없는 한 의무이행의 상당한 기간을 정하여야 한다(대결 20 17. 11. 20. 2017으519 참조).

 

㉡ 다만 실무상 부작위채무에서 장래의 위반행위의 방지를 위한 간접강제의 경우에는 유예기간 없이 대체적으로 결정 시점으로부터 즉시 채무자에게 부작위채무가 부여된다.

 

㉢ 대부분의 사안에서 채무자는 결정을 받는 즉시 단순히 기존의 행위를 중단함으로써 간접강제금 지급의무를 면할 수 있기 때문이다.

 

㉣ 여기서 말하는 이행기간은 그때까지 채무를 이행해야 하는 예고기간을 말하는 것으로서(그 기한 도래 전에는 의무 위반이 아니다) 이행의무 자체를 일정한 기간으로 한정한 경우(예를 들어 가처분결정이 송달된 날부터 30일의 기간 동안 회계장부열람등사를 명한 경우 위 30일의 기간)의 이행기간과 구별하여야 한다.

‘상당한 이행기간’이란 채무자가 간접강제결정을 고지받은 후 결정에 나타난 의무를 이행하는데 필요한 합리적인 기간을 말한다.

 

㉤ 따라서 그 기간은 법원이 의무의 내용, 이행의 용이성, 그 밖의 사정을 종합적으로 고려하여 정한다.

간접강제는 결국 채무자를 심리적으로 압박하여 채무를 실현시키기 위한 집행방법이므로 채무자가 실제로 채무를 이행하는 것이 불가능할 정도로 짧은 기간을 부여하여서는 안 될 것이다.

 

③ 배상금액을 정하는 부분

 

㉠ 법원은 간접강제결정을 할 때 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다(민집 261조 1항).

간접강제결정에 기한 배상금은 채무자로 하여금 그 이행기간 이내에 이행을 하도록 하는 심리적 강제수단이라는 성격뿐만 아니라 채무자의 채무불이행에 대한 법정제재금이라는 성격도 가진다(대판 2013. 2. 14. 2012다26398).

 

㉡ 어떤 방식을 취하든 부작위채무 및 부대체적 작위채무에 대한 강제집행이 실효적으로 이루어질 수 있도록 적정한 배상액이 산정되어야 한다.

배상금액은 한번 정하면 직권으로 변경할 수 없고, 당사자의 신청에 따른 변경결정(민집규 191조)을 하더라도 소급효가 없다고 보기 때문에, 법원에서 최초에 배상금액을 세심하게 정하는 것이 무척 중요하다.

 

㉢ 채권자가 구하는 간접강제 배상금의 액수가 법원을 구속하지 아니하므로 법원은 채권자가 신청한 배상금보다 낮은 금액을 결정할 수 있고 기간배상금으로 할지 즉시배상금으로 할지도 재량으로 정할 수 있다.

채권자가 청구하는 배상금보다 높은 금액을 법원이 명할 수 있는 것인지에 관하여는, 당사자가 구하지도 않는 범위의 권리를 취득시킬 필요는 없기 때문에 당사자가 청구한 총액의 범위 내에서는 처분권주의의 원칙이 미친다고 보는 것이 다수 견해이다.

 

㉣ 다만 간접강제 배상금은 사적 자치의 원칙이 적용되는 손해배상의 범위를 넘어 법질서 교란에 대한 제재금으로서의 성격을 가지고 있고, 공익적 요소가 있으므로 처분권주의 원칙이 적용된다 하더라도 강제집행의 효과가 없을 정도의 낮은 금액의 간접강제금이 신청된 경우는 채권자가 적정한 금액으로 확장하지 않는다면 간접강제 자체의 필요성 자체를 부정하여 간접강제를 기각한 실무례도 있다.

 

㉤ 간접강제 배상금의 산정은, 사건의 경위, 당사자의 특성(자력, 개인인지 법인인지 등), 채무의 성질과 구체적 내용, 그 이행의 난이도, 이에 대한 채무자 태도와 위반행위의 정도(지속적·반복적 위반행위인지, 이전에 발령된 법원의 가처분을 무시하였는지 등), 그 위반행위로 인하여 채무자가 얻을 것으로 예상되는 이익, 위반행위로 인한 채권자의 피해와 그 피해회복의 곤란성 등을 종합적으로 고려하여 법원이 재량으로 산정한다.

 

㉥ 특히 법원의 이전 가처분을 무시하는 등 위반행위가 반복되는 경우, 공사중지가처분에 위배하여 공사를 진행하는 등으로 채권자에게 손해발생의 우려가 매우 높은 경우, 특정한 시점에 특정한 1회적 의무이행이 중요한 채무인 경우, 채무자가 의무위반으로 얻 는 이익이 큰 경우 등에는 간접강제의 실효성 확보를 위하여 배상금을 높은 액수로 산정할 필요성이 크다.

 

㉦ 동시결정인지 별도신청인지, 가처분 단계인지 본안판결 단계인지 여부에 따라 간접강제 배상금의 산정기준이 달라지는 것은 아니다.

 

㈐ 유의사항

 

㉠ 기간을 예고하는 부분과 기간 내에 의무가 이행되지 아니할 경우 간접강제의 배상을 명하는 부분은 1개의 주문으로 기재하여도 해석에 별다른 문제는 없으나, 특히 동시 결정형의 주문을 낼 경우 기한부 이행의무가 아닌 이상의무를 명하는 부분을 기간을 예고하는 부분과 결합하여 주문을 기재하면 이행의무의 효력 기간 자체가 예고기간 내에 그치는 것으로 오인될 우려가 있다.

 

즉 채무의 상당한 이행기간을 밝힌 간접강제결정을 하는 경우, 그 간접강제결정에서 피고에게 위 상당한 이행기간이 만료된 다음날부터 그 이행완료 시까지 일정한 배상금의 지급을 명하려면, 그 전제로서 위 상당한 이행기간 이후에도 피고에게 이행의무가 있다는 점이 본안판결 주문으로 인정되어야 할 것이고, 그렇지 아니할 경우 본안판결 주문에서 명한 피고의 이행의무의 내용(기간)과 간접강제결정에서 정한 채무의 상당한 이행기간 이후 이행완료 시까지의 배상금지급명령의 내용 사이에 모순이 발생할 수 있다.

 

그러므로 법원은 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 범위 내에서 허용기간의 제한 없이 피고에게 이행의무(회계장부 등의 열람·등사 등)를 명하여야 한다(대판 2013. 11. 28. 2013다50367).

 

따라서 일정한 기한 내에서만 효력이 있는 이행의무를 명하는 것이 아니고, 간접강제에서 예고기간을 부여하는 경우라면, 주문 1항에서 무조건적인 이행의무를 명시하고, 2항에서 기간을 예고하는 부분과 배상을 명하는 부분을 함께 기재하는 방식이 바람직하다.

 

또한 시기부 이행의무를 명하는 경우라면, 주문 1항에서 시기부 이행의무를 명시하고, 2항에서 기간 내에 의무가 이행되지 아니 할 경우 배상을 명하는 부분을 기재하면 될 것이다.

 

㉡ 종래 실무에서 회계장부열람등사가처분과 간접강제를 동시에 결정하는 경우의 주문례는 “피신청인은 신청인에게 이 결정을 고지받은 날의 3일이 지난 이후부터 토요일 및 공휴일을 제외한 20일 동안 영업시간 내에 한하여 별지 목록 기재 장부의 열람·등사를 허용하여야 한다. 2 만일 피신청인이 위 의무를 위반하는 경우 피신청인은 신청인에게 위반행위 l일당 100만 원을 지급하라."라는 형태를 취하였는데, 이 경우 앞서 본 바와 같이 의무이행을 명한 기간이 경과하면 가처분의 효력은 상실되고, 간접강제배상금은 가처분의 효력이 지속되는 기간에 한하여 발생한다.

 

만약 가처분의 경우에도 기한이 없이 지속적인 의무이행을 명하고자 한다면, “채무자는 채권자에게 이 결정을 고지받은 날(의 3일이 지난 이후)부터 영업시간 내에 한하여 별지 목록 기재 장부의 열람·등사를 허용하여야 한다. 2. 만일 채무자가 위 의무를 위반하는 경우 채무자는 채권자에게 위반행위 1일당 100만 원(총 2천만 원의 한도 내에서)을 지급하라."와 같이 종기를 정하지 아니한 의무이행의 주문을 내고, 의무위반의 기간에 따른 간접강제를 명하는 것이 타당하다.

 

예고기간을 부여하고자 한다면 고지받은 날로부터 ‘3일 내지 7일이 지난 이후부터’라는 문구를 추가하고, 배상금의 한도를 정하고 싶다면 ‘총 2천만 원의 한도 내에서’라는 문구나 ‘지체일수 100일의 한도 내에서’와 같은 한정문구를 삽입하면 된다.

 

㉢ 회계장부열람등사가처분에서 종래 의무이행기간을 제한하여 가처분을 명하는 것이 일반적이었으나, 본안사건에서와 마찬가지로 회계장부열람등사청구의 요건이 충족되면 특별한 사정이 없는 한 의무이행기간의 제한 없이(또는 채권자의 권리구제에 충분하다고 인정될 만한 상당한 기간 동안) 채무자에 대하여 회계장부의 열람등사를 명하는 것이 바람직하다.

 

⑻ 간접강제 재판에 대한 불복방법 (= 즉시항고)

 

① 간접강제신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 261조 2항). 인용결정이든 각하·기각결정이든 모두 즉시항고의 대상이 된다.

 

이 즉시항고는 민사집행법상 즉시항고이고(대결 2011. 4. 26. 2010마1982), 민사집행법상 즉시항고의 경우 항고장에 그 이유를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 구체적으로 적어야 하고 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3, 4항).

 

따라서 항고인이 위 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하며(민집 15조 5항), 원심법원이 이러한 조치를 취하지 아니하고 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다(대결 2015. 4. 10. 2015마23).

 

② 간접강제결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다. 집행정지를 하기 위해서는 별도의 집행정지처분이 필요하다.

 

채무자의 즉시항고 이유로는 적법한 집행권원 또는 집행문의 부존재 집행권원에 표시된 부대체적 작위채무와의 동일성의 부존재, 집행개시요건의 결여, 채무자 심문의 결여 등 간접강제결정의 발령에 있어서의 심사사항 또는 발령절차에 있어서의 위법을 들 수 있다.

 

채무자가 부대체적 작위채무를 이행하지 아니하였다는 사실은 간접강제결정의 발령요건에 포함되지 않으므로 간접강제결정(지급예고명령) 발령 전에 부대체적 작위채무를 이행하였다는 사실은 즉시항고사유는 되지 않는다.

 

이는 부대체적 작위채무의 이행을 명한 본래의 집행권원(집행권원이 본안확정판결인 경우) 및 간접강제결정에 대한 청구이의의 사유가 된다.

 

간접강제(지급예고명령)의 방법, 기간, 액수는 집행의 실효성 확보라는 관점에서 집행법원의 광범위한 재량에 맡겨져 있으므로 그것이 현저히 부당하다고 인정되지 않는 한 위법하다고 할 수 없고, 채무자는 민사집행규칙 제191조의 사정변경에 따른 변경결정이 인정되지 않는 한 간접강제금 지급의무를 면할 수 없다.

 

③ 한편 판례는 본래의 집행권원에 기초한 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기 재한 재판의 정본이 간접강제발령법원에 제출된 경우 집행법원은 이미 실시한 집행 처분을 일시 유지하여야 한다는 취지를 규정하고 있는 민사집행법 제50조 제1항의 규정은 간접강제에는 적용되지 않으므로, 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 본래의 집행권원에 대한 강제집행정지결정 정본이 제출되었다는 사유는 간접강제결정의 취소사유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 나아가 위와 같은 사유는 간접강제결정에 대 , 한 즉시항고 이유로도 주장할 수 있다고 한다(대법원 1997. 1. 16.자 96마774 결정).

 

⑼ 가처분과 동시에 간접강제결정이 발령된 경우 간접강제결정에 대한 불복방법

 

① 가처분과 동시에 간접강제결정이 발령된 경우 가처분 결정과 함께 가처분이의, 취소로 다투도록 할 것인지 아니면 간접강제결정이 별도로 발령된 경우와 마찬가지로 즉시항고로 다투도록 할 것인지에 관하여 가처분이의·취소설과 즉시항고설의 견해대립이 있다.

즉시항고설을 따를 경우에는 민사집행법 15조 2, 3항에 따른 항고기간과 항고이유서 제출기간의 제한이 있는 반면 별도로 청구이의의 소를 제기하는 것도 가능하지만 가처분이의, 취소설에 따를 경우에는 항고기간과 항고이유서 제출기간의 제한은 없는 반면 가처분이의, 취소로만 다투어야 하고 청구이의의 소의 대상이 되지 않는다고 보게 된다.

 

② 대법원 판례는 즉시항고설의 입장으로 보인다(대결 2005. 1. 31. 2004마1057, 대결 2011. 4. 26. 2010마1982).

이러한 입장에 의하면 간접강제결정이 가처분과 동시에 발령되더라도 채무자는 가처분 결정에 대한 이의, 취소와 별도로 간접강제결정에 대하여는 즉시항고로 다투어야 한다.

채권자도 가처분신청이 모두 인용되더라도 간접강제결정에 대하여 불복하여 즉시항고할 수 있다.

 

③ 하지만 즉시항고설의 입장에 서더라도,

㉠ 가처분과 간접강제결정이 동시에 이루어지고 이에 대하여 가처분이의, 취소 신청만이 있는 경우에 가처분이의, 취소신청에 명시적으로 간접강제에 대한 불복의 취지가 포함되어 있는 경우에는 가처분이의, 취소 신청으로서 간접강제에 대한 즉시항고까지도 한 것으로 보아 가처분이의, 취소사건과 기록을 분리하여 간접강제결정에 대한 항고사건으로서 항고법원에 사건을 송부해야 한다(즉시항고 기간을 준수하지 못하였거나 기간 내에 항고이유서를 제출하지 못한 경우에는 기록을 분리 송부할 필요 없이 민사집행법 15조 5항에 따라 간접강제에 대한 즉시항고 부분을 각하하면 된다). 반면 간접강제에 대하여 명시적으로 다투지 않는 경우에는 가처분결정 자체에 대하여만 판단하면 된다.

㉡ 가처분과 간접강제를 함께 신청하였는데 가처분 기각결정이 있었던 경우, 가처분 기각결정과 간접강제에 대한 즉시항고 기간 1주일이 동시에 진행된다.

㉢ 가처분과 간접강제를 함께 명하는 가처분인용결정이 이루어진 후 가처분이의, 취소 신청이 제기되어 그 인가결정에 대한 즉시항고가 제기된 경우, 간접강제에 대한 즉시항고의 기산점은 가처분이의, 취소결정을 송달받은 때로 보는 견해도 있지만, 원 가처분 인용결정을 송달받은 때로 보는 견해가 유력하고 현재 다수 실무례이다. 다수 실무례에 따르면 채무자로서는 가처분 결정에 대하여만 다투다가 간접강제의 불복기간을 놓칠 우려가 있어서 채무자의 불복기회보장을 위하여, 가처분결정에 대하여는 가처분이의, 취소로 다툴 수 있고, 간접강제결정에 대하여는 민사집행법 15조 2항에 따라 1주일 이내에 즉시항고를 제기할 수 있음을 안내하는 문구를 기재하여 송달하는 경우도 있다.

 

다. 부대체적 작위채무의 간접강제  [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.769-782 참조]

 

⑴ 부대체적 작위채무의 간접강제 신청과 관할

 

① 간접강제를 명하는 결정은 제1심 법원의 관할에 속한다(민집 261조 1항).

부대체적 작위채무를 명한 제1심 법원이 지방법원 합의부이면 간접강제신청에 관한 재판도 해당 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다고 볼 것이다.

 

② 지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 간접강제결정을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).

 

⑵ 간접강제의 심리

 

① 법원은 신청이 있으면 간접강제의 요건이 갖추어졌는가를 심리하여야 한다.

주로 문제되는 것은 집행권원에 표시된 작위채무의 내용이 신청서에 표시된 것과 일치하는가, 그것이 간접강제가 가능한 부대체적 작위채무인가 하는 점 등이다.

 

② 간접강제 신청 단계에서 작위채무를 불이행한 사실은 채권자가 적극적으로 증명할 사항이 아니므로 법원도 이를 심리할 필요는 없다.

작위채무를 이행하였다고 주장하는 채무자가 그 이행을 증명하여 본래의 집행권원에 대한 청구이의 등의 방법에 의하여 다툴 수 있을 뿐이다.

 

③ 법원은 간접강제의 결정을 하기 전에 반드시 채무자를 심문하여야 한다(민집 262조).

그 심문절차 등은 대체집행의 경우와 같다.

 

④ 간접강제의 신청이 부적법하면 법원은 그 신청을 각하하여야 하고, 이유 없으면 이를 기각하여야 한다.

이러한 결정은 신청채권자에게 고지하여야 한다(민집규 7조 2항).

이 결정에 대하여는 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다(민집 261조 2항).

 

⑤ 간접강제(지급예고명령)의 방법, 기간, 액수는 집행의 실효성 확보라는 관점에서 집행법원의 광범위한 재량에 맡겨져 있으므로 그것이 현저히 부당하다고 인정되지 않는 한 위법하다고 할 수 없고, 채무자는 민사집행규칙 191조의 사정변경에 따른 변경 결정이 인정되지 않는 한 간접강제금 지급의무를 면할 수 없다.

 

⑶ 간접강제의 결정

 

㈎ 간접강제결정

 

① 간접강제의 신청이 이유 있으면 법원은 간접강제를 명하는 결정을 하여야 한다.

이 결정에는 집행권원에서 명한 부대체적 작위채무와 이를 이행하여야 할 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 일정 금액의 손해배상을 하도록 명한다(민집 261조 1항).

이를 예고결정이라고도 한다.

 

② 실무에서 위 배상금의 지급을 명하는 주문례는 “채무자가 위 이행기간 이내에 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자에게 위 기간이 끝난 다음 날부터 그 이행을 마칠 때까지 1일 10만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라” 또는 “채무자가 위 기간 이내에 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자에게 500만 원을 지급하라”라는 방식이 된다.

위 이행기간의 결정이나 배상금의 액수, 일시금의 지급을 명할 것인가 아니면 정기금의 지급을 명할 것인가 하는 점 등은 법원이 모든 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 채권자의 신청에 구속되는 것은 아니다.

 

이에 대한 법원의 판단은 그것이 현저히 부당하다고 볼 특별한 사정이 없으면 상소심 법원에서도 존중되어야 한다.

 

③ 간접강제결정의 문례는 다음과 같다.

 

                             OO지 방 법 원

                                  제O부

                                  결  정

 

사 건 　　 20 타기 간접강제

 

채 권 자 김 갑 동

              OO시 OO로 100

 

채 무 자 이 을 동

             OO시 OO로 200

 

                              주 문 　　

 

1. 채무자는 이 결정을 고지받은 날로부터 10일 이내에 별지 목록 기재의 어음을 발행하라.

2. 만약 채무자가 위 기간 내에 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자에게 위 기간이 만료된 다음날부터 그 이행완료시까지 1일 10만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

                            이 유 　　

 

이 법원 가합 어음발행 등 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기초한 채 20 권자의 이 사건 간접강제 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

 

                       20 . . .

              재판장 판 사 OOO

                          판 사 OOO

                          판사 OOO

 

 

④ 간접강제결정의 주문은 다음과 같다.

 

1. 채무자는 이 결정을 고지받은 날로부터 10일 이내에 별지 목록 기재의 어음을 발행하라.

2. 만약 채무자가 위 기간 내에 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자에게 위 기간이 만료된 다음날부터 그 이행완료시까지 1일 10만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

예외적으로 판결절차에서 간접강제를 동시에 명하는 경우 그 실효성 확보를 위해서는 부대체적 작위채무에 대하여 가집행선고를 붙이는 것은 물론 간접강제명령부분에 대해서도 가집행선고를 붙여야 하고, 가집행선고가 없으면 판결이 확정될 때까지는 간접강제명령에 대한 의무위반도 생길 수 없고 금전집행도 할 수 없다.

 

⑸ 예외적으로 판결절차에서 간접강제를 동시에 명하는 경우 그 실효성 확보를 위해서는 부대체적 작위채무에 대하여 가집행선고를 붙이는 것은 물론 간접강제명령 부분에 대해서도 가집행선고를 붙여야 하고, 가집행선고가 없으면 판결이 확정될 때까지는 간접강제명령에 대한 의무위반도 생길 수 없고 금전집행도 할 수 없다.

 

㈏ 간접강제결정의 변경

 

① 제도의 취지

 

간접강제결정을 한 제1심 법원은 사정변경이 있는 때에는 채권자 또는 채무자의 신청에 따라 그 결정의 내용을 변경할 수 있다(민집규 191조 1항).

 

이처럼 결정의 변경을 인정한 취지는 원래 간접강제절차에서 명하는 배상금은 채무자에 대한 심리적 강제수단일 뿐이어서 실제 손해의 유무나 금액과는 무관하게 법원이 재량으로 정하는 것이므로 사정의 변경이 있을 경우에는 그 변경을 인정하는 것이 상당하기 때문이다.

 

② 신청권자 및 신청시기

 

변경결정은 신청이 있어야 할 수 있고 법원이 직권으로 할 수는 없다(민사집행규칙 제191조 제1항).

이 신청은 간접강제결정에 부수하는 신청이므로 서면으로 할 필요는 없다.

구 민사소송규칙 제194조 제1항에서는 신청권자를 명시하지 않고 있었는바, 현행 민사집행규칙 제191조 제1항은 채권자와 채무자 모두에게 신청권을 부여하고 있다.

간접강제결정을 발령한 후의 사정변경에 따라 채무자에게 지나치게 가혹 . 하게 되는 경우도 생길 수 있다는 점을 고려한 것이다

 

신청시기에 관하여는 특별한 제한이 없으나, 간접강제결정이 일시급을 명한 경우에는 그 이행기간이 지나기 전에 한하여 변경신청을 할 수 있고(이행기간이 지남으로써 채권자가 금전지급청구권을 취득한 후 장래의 이행확보를 위하여 금전지급을 구하기 위해서는 다시 간접강제를 신청하여야 한다), 정기급을 명한 경우에도 이미 이행기간이 지난 것에 대해서는 변경신청을 할 수 없다고 한다. 변경결정의 효력이 . 과거로 소급하지 않기 때문이다.

 

이 신청서에는 500원의 인지를 붙여야 한다(인지 10조).

이 신청서를 접수한 때에는 독립된 사건번호를 부여할 필요가 없으며 재판사무시스템의 문서건명부에 입력한 후 원래의 간접강제신청사건의 기록에 가철한다.

 

③ 사정의 변경

 

위 변경의 요건으로서 사정의 변경은 간접강제결정 당시에 이미 존재하였던 사정 이후에 판명된 경우도 포함한다고 봄이 상당하다. 발령된 간접강제결정에서 정한 배상금으로는 심리적 강제를 주기에 부족하여 아무런 효과가 없었다는 사정도 사정변경으로 인정될 수 있다.

 

반면 본래의 채무를 일부 이행하여 그 부분에 관한 간접강제결정의 집행력이 상실되었다는 주장은 여기에서 말하는 사정변경에는 해당하지 않는다고 해석하는 것이 일반적이다.

 

그리고 간접강제결정 발령 당시의 평가나 예견의 착오 등도 여기에서 말하는 사정변경에는 해당하지 아니하며 이러한 경우에는 즉시항고에 의하여 구제를 받아야 한다.

 

④ 심문

 

변경결정을 하는 경우에는 신청의 상대방을 심문하여야 한다(민사집행규칙 제191조 제2항).

 

⑤ 주문

 

위 변경결정을 함에는 정기금을 일시금으로 할 수도 있고 그 반대로 일시금을 정기금으로 할 수도 있으며, 배상금액의 증감은 물론 이행기간의 연장이나 단축도 가능하다.

 

변경결정의 주문은 이미 존재하는 원래의 간접강제결정(예를 들어, 매월 50만 원을 지급하라)에 추가하여 새로운 명령을 발령하거나(증액, 별도로 매월 20만 원을 지급하라) 또는 기존의 명령의 일부를 취소하는 방법(감액, 매월 30만 원을 지급하라), 기존 명령 전체를 변경하는 방법(매월 70만 원을 지급하라) 등 어느 것이나 가능하다.

 

다만 금액만을 변경하는 경우에는 앞의 방식(일부 추가·취소 결정)이 간명하고, 지급방법, 이행기간 등을 변경하는 경우에는 뒤의 방식(변경결정)이 편리할 것이다.

 

다만 뒤의 방식을 취하는 경우에는 명확성을 기하기 위하여 원래 결정의 예고결정은 장래에 향하여 취소함이 바람직하다.

 

⑥ 재판의 효력 및 불복방법

 

변경결정은 결정의 확정을 기다리지 않고 고지된 때로부터 효력을 가진다(민사집행법 제56조 제1호, 제15조 제6항).

변경결정의 효력은 장래에 향하여만 미치므로, 이미 기간이 지난 부분에 대하여 발생한 배상금의 지급의무에는 영향을 미치지 않는다.

간접강제는 장래의 이행을 확보하기 위한 것이므로 이미 심리강제의 수단으로서 . 의 사명을 마친 과거의 결정을 변경할 필요는 없기 때문이다.

 

다만 이전에 명한 배상금의 액수가 과다하다는 고려에서 변경결정으로 그 금액이 감축된 경우까지도 소 급효를 인정하지 않는 것은 채무자에게 부당하다는 주장이 있을 수도 있으나, 민사집행규칙 제191조 제1항이 사정의 변경이 있는 경우에 한하여 기존 결정의 변경을  허용하고 있는 이상 기존 결정 자체의 당부는 변경결정의 판단의 대상에 포함되지 않는다고 할 것이다.

채무자로서는 기존 간접강제결정이 정한 배상금의 액수가 과다하다고 판단하는 경우에는 위 변경결정 절차가 아니라 즉시항고로서 불복하여야 하고, 즉시항고로 불복하지 않거나 즉시항고가 기각되어 배상금 액수가 확정된 이상 변경결정으로 이미 발생한 배상금을 소급하여 감축시킬 수는 없다고 할 것이다.

 

변경결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행규칙 제191조 제3항). 명문의 규정이 없었던 구 민사소송규칙 하에서도 변경결정이 당사자에게 미치는 효력의 중대성에 비추어 즉시항고를 허용함이 상당하다고 해석하여 왔는바, 민사집행규칙 제191조 제3항은 이를 명문으로 규정하고 있다. 이 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다(민사집행법 제15조 제6항).

 

㈐ 간접강제결정에 대한 불복

 

① 간접강제를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고가 가능하다(민집 261조 2항).

 

변경결정에 대하여도 마찬가지이다(민집규 191조 3항).

 

다만 이 즉시항고에는 집행정지의 효력이 인정되지 않는다(민집 15조 6항).

 

② 또한 이와 별도로 배상금의 지급을 명하는 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하는 경우에는 그에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다.

 

③ 간접강제결정에 대한 즉시항고는 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부, 간접강제의 요건 충족 여부, 배상액의 적절 여부 등과 같이 간접강제결정을 할 때 집행법원이 조사하고 준수할 사항 관한 흠을 이유로 할 수 있을 뿐이고, 본래의 집행권원에 관한 실체상의 사유는 적법한 항고이유에 해당하지 않는다.

 

④ 한편 판례는 본래의 집행권원에 기초한 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 정본이 간접강제결정을 발령한 법원에 제출된 경우 집행법원은 이미 실시한 집행처분을 일시 유지하여야 한다는 취지를 규정하고 있는 민사집행법 50조 1항의 규정은 간접강제에는 적용되지 않으므로, 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 본래의 집행권원에 대한 강제집행정지결정정본이 제출되었다는 사유는 간접강제결정의 취소사유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 나아가 위와 같은 사유는 간접강제결정에 대한 즉시항고 이유로도 주장할 수 있다고 한다(대결 1997. 1. 16. 96마774).

 

⑤ 채무자가 간접강제결정에 대하여 즉시항고를 한 결과 그 결정 자체가 위법하여 간접강제결정이 취소되거나 그 금액이 감축된 경우에 이는 소급효가 인정된다 할 것이므로, 그때까지 축적된 배상금은 항고심결정에 따라 재조정되어야 한다.

 

⑷ 간접강제결정 배상금의 집행

 

㈎ 간접강제절차와의 관계

 

① 채무자가 그 이행기간 이내에 이행을 하였다는 점에 관한 증명이 없는 한 채권자는 그 이행기간이 지나면 그 간접강제결정에서 명한 배상금에 대하여 강제집행을 할 수 있다.

 

간접강제의 절차는 법원이 간접강제결정을 함으로써 일단종료되고(다만 변경결정의 여지가 있는 동안은 사건이 완결된 것으로 처리해서는 안 된다), 그 결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이다(대결 2008. 12. 24. 2008마1608).

 

② 그런데 채무자가 이행기간 경과 후에 뒤늦게 채무를 이행한 경우에 관하여, 간접강제의 절차와 배상금의 집행절차는 별개라는 점을 근거로 채무자가 임의로 작위채무를 이행하더라도 이미 발생한 배상금지급의무를 면하는 것은 아니라는 견해(추심가능설)와 간접강제결정에 기초한 배상금의 추심은 과거의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 작위의무의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과하므로 작위의무의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 버리므로 채권자가 더 이상 배상금을 추심할 수는 없다는 견해(추심불능설)가 대립한다.

 

판례는 거부처분취소판결에 관한 행정소송법 34조의 간접강제결정에 기한 강제금의 추심에 관하여는 재처분에 관한 행정청의 재량 여지를 감안하여 추심불능설을 취하였으나(대판 2004. l. 15. 2002두2444), 그 후 민사집행법상의 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정에 기한 배상금의 추심에 관하여 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행하였다면 채권자가 특별한 사정이 없는 한 채무의 이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다고 하여 추심가능설의 입장을 분명히 하였다(대판 2013. 2. 14. 2012다26398).

 

만약 작위의무를 이행하여 그 의무가 소멸된 이후의 부분에 대해서까지 채권자가 배상금의 강제집행을 계속하려고 할 때에는 채무자는 작위를 명하는 본래의 집행권원에 대한 청구이의의 소(민집 44조)를 제기하여 구제를 받아야 한다(대판 2013. 2. 14. 2012다26398).

 

그리고 이행이 있었는데도 집행이 완료된 때에는 부당이득반환의 청구를 할 수 있다.

 

㈏ 집행문

 

① 집행문은 집행권원에 집행력이 있다는 사실과 집행 당사자가 누구인지를 공증하기 위하여 집행권원의 끝에 덧붙여 적는 공증문언을 말한다(민사집행법 제29조 제1항, 제2항).

강제집행을 하려면 집행권원에 집행문이 부여되어야 하는 것이 원칙이다(제28조 제1항).

 

간접강제결정은 항고로만 불복할 수 있는 재판(제56조 제1호)으로서 간접강제결정에 기초한 강제집행도 집행문이 부여되어야 가능하다(제57조, 제28조 제1항)(대법원 2008. 12. 24. 자 2008마1608 결정).

 

집행문은 기본적으로 법원사무관 등이 내어 주는데(제28조 제2항), 재판을 집행하는 데 조건을 붙인 경우와 승계집행문이 부여되어야 하는 경우에는 재판장의 명령을 받고 법원사무관 등이 내어 준다(제32조 제1항)[다만 제32조 제1항에 따른 집행문부여 명령은 사법보좌관이 할 수 있다(법원조직법 제54조 제2항, 사법보좌 관 규칙 제2조 제1항 제4호)].

 

② 재판장의 명령 없이 법원사무관 등이 내어주는 집행문을 ‘단순집행문’이라 하고, 재판을 집행하는 데 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명한 때(제30조 제2항) 법원사무관 등이 재판장의 명령을 받고 내어 주는 집행문을 ‘조건성취집행문’이라 한다.

 

집행문부여에 대한 이의의 소는 조건성취집행문 또는 승계집행문이 부여된 경우에 채무자가 조건의 불성취 또는 승계 부존재를 이유로 그 집행력을 다툴 때 제기할 수 있다(제45조).

조건성취집행문 또는 승계집행문이 부여된 경우가 아닌데도 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 것은 부적법하다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결).

 

㈐ 간접강제결정에 대한 집행문

 

① 채권자가 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다(민집 57조, 28조 및 대결 2008. 12. 24. 2008마1608). 간접강제결정에 대하여 즉시항고가 제기되어 항고법원이 원심재판의 집행을 정지한 경우에는 간접강제결정에 집행력이 없으므로 집행문을 부여하여서는 아니 된다.

 

간접강제결정에서 의무이행의 효력 기간을 정하지 않은 경우, 배상금추심이 완료된 후에도 의무위반이 계속된다면 추심 후의 의무위반기간에 대하여 다시 집행문을 받아 집행할 수 있다.

 

간접강제결정에 기초한 배상금의 지급의무는 일정기간 내에 채무자가 이행하지 않음으로써 생기지만, 부대체적 작위채무에 있어서는 채무자가 그 이행사실을 주장, 증명해야 하므로 단순집행문을 내어주어야 하고(이 점에서 부작위채무 위반이라는 조건성취를 증명하여야 집행문을 부여하는 부작위채무와 대비됨. 부대체적 작위채무의 간접강제결정에 부여되는 단순집행문에는 집행할 수 있는 배상금의 액수 등도 기재되지 않음), 이행기간의 만료(확정기간의 도래)가 집행개시요건이 된다(민집 40조 1항).

 

따라서 부대체적 작위채무의 간접강제에 대한 집행문부여에 대하여는 채권자가 조건성취 사실 등을 증명하도록 한 민사집행법 30조 2항은 적용되지 않는다.

 

하지만 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016 268695 판결은 "부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면, 그 문언상 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다. 따라서 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하므로, 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 한다. 채권자가 그 조건이 성취되었음을 증명하기 위해서는 채무자에게 특정 장부 또는 서류의 열람 등사를 요구한 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열 람ㆍ등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다. 이 경우 집행문은 민사집행법 제32조 제1항에 따라 재판장의 명령에 의해 부여하되 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 기재하여야 한다."라고 판시하여 부대체적 작위채무라 하더라도 간접강제결정의 주문 해석상 배상금 지급의무가 기간 내지 기일의 경과로 무조건적으로 발생하지 않고 배상금 지급의무의 발생여부나 시기 및 범위가 불확정적인 경우에는 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아 민사집행법 제30조 제1항에 따라 재판장의 명령을 받아 집행문을 부여받아야 한다.

 

② 나아가 실무상 부대체적 작위채무 불이행의 경우에도 위반일수나 위반횟수에 따라 계산한 금액을 지급하도록 간접강제결정을 발령하는 경우가 많다.

그런데 위반일수에 비례하도록 배상금액을 정한 경우에는 집행채권액 특정에 별 어려움이 없지만, 위반횟수에 비례하도록 배상금액을 정한 경우에는 실무상 위반횟수에 대한 재판장(사법보좌관)의 판단을 거쳐 간접강제결정에 기초한 배상금을 특정하여 집행문을 부여할 수밖에 없어서 간접강제결정의 집행을 위해 어쩔 수 없이 민사집행법 제32조에 따라 재판장(사법보좌관)의 명령에 기한 조건성취 집행문을 받고 있다.

 

부대체적 작위채무의 경우에는 간접강제결정에서 명한 이행기간 내에 부대체적 작위채무를 이행 하지 않은 사실 자체로 배상금 지급의무가 발생하는 것이어서 그 간접강제에 대한 집행문은 단순집행문을 부여하는 것이 원칙이기 때문에, 재판장(사법보좌관)의 명령에 기한 조건성취 집행문을 부여받는 것이 부적절하다는 비판도 있는 점 등을 감안하면 실무상 부대체적 작위채무 불이행을 이유로 간접강제결정을 발령할 때에는 위반횟수에 비례하는 배상금액을 지급하도록 하는 방식은 가급적 자제하고 위반횟수에 관계없이 특정한 배상금액을 지급하도록 하는 형태로 주문을 기재하는 것이 바람직하다.

 

간접강제결정의 집행에 관하여 집행취소·정지의 결정이 있을 때에는 집행문을 내어주어서는 안 된다.

 

㈐ 집행문부여에 대한 이의

 

① 채무자는 간접강제결정이 집행권원으로서 유효하게 존재하지 않는 경우와 같이 집행문부여 자체에 위법한 사유가 있다면 집행문부여에 대한 이의를 하여 다툴 수 있다.

 

부대체적 작위채무(회계장부 열람·등사의무)에 관하여 의무이행기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 가처분결정에서 정한 의무이행기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다.

 

따라서 가처분결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에 이러한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정되었더라도, 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하였으므로, 간접강제결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다.

 

이때 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).

 

하지만 작위의무의 불성립과 같은 실체상의 사유는 집행문부여 시에 조사하여야 할 사항이 아니므로, 집행문부여에 대한 이의사유로 삼을 수 없다.

 

② 또한 원칙적으로 부대체적 작위채무의 불이행은 집행문부여에 재판장의 명령이 필요한 집행의 조건에 해당하지 않고, 간접강제결정에서 명시된 이행기간이 지났다는 사실이 집행개시의 요건에 해당할 뿐이다.

 

이와 같이 간접강제결정에 대한 집행문부여에 민사집행법 30조 2항이 적용되지 않으므로, 그 부대체적 작위채무를 위반하지 않았다거나 이행하였다는 이유로 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하는 것은 부적법하다.

 

이러한 경우 청구이의의 소로 본래의 집행권원이나 간접강제결정의 전부 또는 일부에 대한 집행력을 배제시켜야 할 것이다.

 

㈐ 집행절차

 

① 간접강제결정에 의한 배상금의 집행은 금전채권에 기초한 집행절차와 같다.

 

위 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되며(민집 56조 1호), 간접강제결정에 대하여 즉시항고를 제기하더라도 집행정지의 효력은 없다(민집 15조 6항 본문).

 

간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 가처분결정에 의하여 부대체적 작위채무나 부작위채무를 부담하는 경우에도 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다(대결 2008. 12. 24. 2008마1608).

 

② 간접강제결정에 따라 발생한 배상금 지급의무를 이행한 경우에는 간접강제결정에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다.

 

또한 본안확정판결이나 가집행선고부 판결 또는 가처분에서 명한 부대체적 작위채무를 이행함으로써 그 채무가 소멸한 경우에는 본래의 집행권원에 대하여 청구이의의 소를 제기하여 그 후의 배상금 지급의무에 관한 간접강제결정의 집행력을 배제할 수 있다(대판 2013. 2. 14. 2012다26398 참조).

 

③ 일단 채무자로부터 추심한 배상금은 국고로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 작위의무 불이행으로 인한 손해배상청구권에 충당되고(대판 2014. 7. 24. 2012다49933), 배상금으로 충당하더라도 손해가 완전히 전보되지 않을 때에는 채권자가 채무자를 상대로 별도로 손해배상을 청구할 수 있다.

 

문제는 채무자로부터 추심한 액수가 채권자의 실제 손해액을 초과하는 경우인데, 이 경우에는 초과하는 액수를 채무자에게 반환하여야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 추심금의 실체법적 성격은 채무자로부터 추심된 후 벌금과 같이 국고로 귀속되는 것이 아니고 채권자에게 지급하여 채무자의 작위채무 불이행으로 인한 손해배상액의 전보에 충당된다는 의미에서 금액의 결정만을 집행법원에 위임한 법정위약금이므로 반환할 필요가 없으며, 위 배상금을 추심한 후에도 실제로 발생한 손해액에 미치지 않을 때에는 채권자가 채무자를 상대로 별도로 손해배상을 청구할 수 있다.

 

⑸ 간접강제 집행의 정지·취소

 

간접강제 자체의 정지와 취소 및 간접강제결정에 기초한 금전집행의 정지와 취소를 구분할 필요가 있다.

 

㈎ 간접강제의 정지와 취소

 

① 채무자가 작위의무를 이행하면 간접강제의 집행을 종료하고, 일정한 금전의 지급을 명하는 결정은 효력을 상실한다.

 

작위의무의 이행이 없는 때에는 채권자가 결정의 내용에 따라 금전을 추심한 때에 집행은 종료한다.

 

간접강제의 대상인 작위의무를 명하는 본래의 집행권원 자체의 집행을 취소하여야 할 사유가 있는 경우(예컨대 집행권원이 상급심에서 취소되거나 청구이의소송이 인용된 경우)에는 집행법원인 제1심 법원에 집행취소문서를 제출하면 제1심 법원은 이미 내려진 간접강제결정을 취소하여야 한다(민집 49조 1호, 50조).

 

간접강제결정을 취소하는 경우에는 이미 내린 금전지급의 예고명령을 취소한다.

 

이 취소결정이 금전집행에 대한 민사집행법 49조 1호의 집행취소문서가 된다.

 

② 그런데 본래의 집행권원의 취소에 따른 간접강제결정의 취소 방식 및 효과는 경우를 나누어 살펴보아야 한다.

 

먼저 본래의 집행권원이 처음부터 잘못되었음을 이유로 취소된 경우에는 간접강제결정을 그대로 취소하면 되고, 비록 이 취소결정에는 절차상 소급효가 없으므로 이미 실시된 집행의 효력에는 영향이 없으나, 실체상으로는 채무자의 배상금 지급의무가 소급적으로 소멸한다고 보아야 하므로 이미 배상금의 집행이 이루어진 때에는 채무자는 그 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

 

반면에 본래의 집행권원이 사후적인 사유(예컨대 채무자가 의무를 이행하여 청구이의사유가 발생하거나 집행권원이 가처분결정인데 피보전권리나 보전의 필요성이 사후적으로 소멸한 경우)에 따라 취소되는 것에 불과한 경우에는 채무자의 기왕의 의무위반행위 및 그에 따른 금전배상책임은 계속 존속한다고 보아야 한다.

그렇지 않으면 간접강제의 실효성을 거둘 수 없기 때문이다. 

따라서 채권자가 간접강제결정에 기초하여 이미 추심한 배상금이 소급하여 부당이득이 된다고 할 수 없다.

나아가 간접강제결정을 발령한 법원은 본래의 집행권원이 취소되었음을 이유로 간접강제결정을 취소함에 있어서는 장래에 향하여 취소할 수 있을 뿐이라는 하급심 재판례도 있다.

민사집행법 제50조 제1항에 따라 집행처분을 취소하는 경우에는 즉시항고를 할 수 없으므로(민사집행법 제50조 제2항, 제17조 제1항), 간접강제결정의 취소결정에 대해서는 집행에 관한 이의로 불복할 수 있다(민집 16조 1항, 대법원  2000. 3. 17.자 99마3754 결정).

 

③ 반면 본래의 집행권원의 집행에 관하여 집행정지의 사유가 있는 때의 간접강제절차의 집행정지 방법에 관하여는 간접강제결정(지급예고명령)을 취소하고 정지사유가 소멸한 때에 다시 간접강제의 결정을 하여야 한다는 견해와 간접강제결정을 취소할 것이 아니라 간접강제결정에 대하여 집행정지결정을 함이 상당하다는 견해가 있다.

판례는 전자의 견해를 취하고 있다(대결 1997. 1. 16. 96마774).

전자의 견해를 취하여 간접강제결정을 취소하더라도 간접강제결정에 기하여 이미 실시된 집행의 효력에는 영향이 없다.

 

간접강제결정에 대한 항고심 진행 중에 제1심 법원이 본래의 집행권원에 대한 집행정지를 이유로 간접강제결정을 취소하면 더 이상 간접강제결정을 다툴 이익이 없으므로 항고는 부적법하게 된다(대결 2019. 6. 21. 2019마5279).

 

㈏ 금전집행의 정지 및 취소

 

① 간접강제결정을 독립된 집행권원으로 하는 금전집행에 관하여는 민사집행법 49조 1항, 50조에 의한 집행의 정지, 취소가 인정된다.

 

예를 들어 즉시항고에 의해 간접강제결정을 취소한 재판의 정본이나 청구이의소송에 의해 간접강제결정에 기초한 강제집행을 불허한 재판의 정본이 제출되면 간접강제결정에 기초한 금전집행을 취소하여야 하고(민집 49조 1호, 50조 1항), 잠정처분에 의해 간접강제에 기초한 강제집행을 일시정지하는 재판의 정본이 제출되면 간접강제결정에 기초한 금전집행을 정지하여야 한다(민집 49조 2호, 50조 1항).

 

한편 간접강제의 기본이 되는 집행권원 자체의 집행에 관하여 정지 또는 취소를 명하는 서류가 바로 금전집행 자체의 정지 또는 취소사유가 되는가에 관하여 논의가 있으나, 위 기본적인 집행권원의 집행절차와 간접강제결정에 기초한 집행절차는 서로 별개의 절차이므로 기본이 되는 집행권원에 관하여 집행의 정지 또는 취소를 명하는 서류의 제출만으로는 금전집행의 정지 또는 취소사유가 되지 아니하고, 위 전자의 서류가 간접강제절차의 집행법원에 제출되면 집행법원이 정지, 취소의 방법으로서 별도로 간접강제결정에 대한 재판을 하고 이것이 금전집행의 집행정지, 취소문서가 된다.

 

예를 들어 본래의 집행권원에 대하여 강제집행정지결정정본이 간접강제의 집행법원에 제출되면 그 집행법원은 민사집행법 49조 2호에 따라 간접강제결정을 취소하고(대결 1997. 1. 16. 96마774), 위 간접강제취소결정정본이 금전집행의 집행법원에 제출되면 그 집행법원은 민사집행법 49조 l호, 50조 1항에 따라 금전집행을 취소하게 된다.

 

② 간접강제결정에 대한 청구이의의 소를 제기하는 경우에는 간접강제결정 자체에 대한 즉시항고의 사유나 원래의 집행권원에 대한 실체적 이의사유를 직접 주장할 수는 없고 원래의 집행권원에 대한 강제집행이 정지 또는 취소되었거나 또는 이미 배상금을 지급하였음을 주장하여야 한다.

 

부대체적 작위채무를 이행하지 못한 것이 채무자의 '귀책사유가 없는 불이행'이라는 사정이 청구이의의 사유가 될 수 있는지에 관하여는, 이러한 사정은 간접강제 배상금 지급의무와 관련하여 집행단계에서 그 불이행을 정당화할 수 있는 사정이므로 이미 간접강제 배상금이 지급되었다는 사정과 유사하게 보아 청구이의사유가 될 수 있다 할 것이다.

 

또한 '작위의무의 이행'이 있었다는 사정을 들어 간접강제결정에 대한 청구이의의 사유로 제시할 수 있는지에 관해서는 견해가 나뉜다. 이를 긍정하는 견해도 있지만, 작위의무의 이행은 본래의 집행권원에 대한 청구이의사유가 될 뿐 간접강제결정에 대한 청구이의사유는 될 수 없다는 견해, 작위의무의 불이행은 집행의 조건에 해당하므로 작위의무의 이행은 집행문부여에 대한 이의사유가 될 수 있을 뿐 청구이의 사유는 될 수 없다고 보는 견해가 더 유력하다.

 

동시결정형 간접강제에서 채무자가 집행권원 전체에 대하여 그 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기하여 다툴 경우에는 의무의 이행을 명하는 집행권원의 집행력을 배제하는 판단을 함으로써 간접강제의 집행력 또한 함께 배제된다고 할 것이다. 본래 집행권원과 간접강제 모두에 대한 집행력의 배제를 구하는 취지로 볼 수 있기 때문이다

 

⑹ 간접강제결정의 재발령

 

간접강제결정에 의한 배상금 추심이 완료되어도 채무자가 작위를 실시하지 않는 경우에, 간접강제결정에서 늦어진 기간에 따라 일정 비율에 의한 배상금의 지급을 명한 경우에는 간접강제결정에 그 종기가 정하여진 것이 아니므로 다시 추심 후의 늦어진 기간에 대하여 배상금을 추심할 수 있다.

 

그러나 한꺼번에 일정금액의 배상을 명한 경우에는 그 배상금의 추심을 마친 뒤에도 채무자가 작위를 실시하지 아니하여 다시 심리적 강제를 가하려면 새로운 간접강제결정을 얻어야 한다.

 

 

라. 부작위채무의 간접강제   [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.782-786 참조]

 

⑴ 부작위채무의 간접강제 신청과 관할

 

① 부작위채무의 간접강제의 관할이나 그 신청방식은 부대체적 작위채무의 경우와 같다.

 

신청을 할 수 있는 기간은 제한이 없으므로 채권자는 언제든지 신청할 수 있다.

 

다만 앞서 보았듯이 부작위채무의 이행을 명하는 가처분에 기초하여 간접강제를 신청하는 경우에는 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).

 

집행권원이 가처분인 경우, 판례는 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 한다(대법원 2010. 12. 30.자 2010마985 결정).

 

간접강제의 관할법원은 제1심법원이고(민사집행법 제261조 제1항), 부작위채무를 명한 제1심법원이 지방법원 합의부이면 간접강제신청에 관한 재판도 해당 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다고 볼 것이다.

지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 간접강제결정을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.

 

② 신청서에는 간접강제의 대상이 되는 부작위채무의 내용을 명시하여야 한다.

 

그 명시에 관하여는, 채무자의 위반행위와 이를 중지하는 행위(예를 들어, 건물출입금지의 집행권원 성립 후에도 건물에 거주하고 있는 경우에는 거주하고 있다는 행위 및 퇴거하여야 한다는 행위)를 특정하여야 한다는 견해와, 부작위채무 자체만 특정하면 된다는 반대설이 있다.

 

③ 신청서에 배상금의 액수 등을 적을 필요는 없고, 이를 적더라도 법원을 구속하지는 않는다.

다만 계속적 부작위채무의 경우에 간접강제를 구하는 기간을 한정하여 신청하는 것은 무방하고 이때에는 법원은 그 신청취지에 따라야 한다고 해석된다.

 

⑵ 심리

 

① 신청을 받은 집행법원이 집행권원 표시의 부작위채무와 신청된 부착위채무의 동일성을 확인하는 등 간접강제의 요건이 갖추어졌는가를 확인하여야 하는 것은 부대체적 작위채무의 경우와 같다.

 

② 문제는 간접강제결정의 신청단계에서 채무자의 위반행위가 있어야 하는지 내지 이를 신청채권자가 증명하여야 하는지이다.

 

이를 긍정하는 위반행위필요설에 따르면 위반행위의 사전예방은 부작위채무의 집행으로서는 인정되지 않고, 다만 방해예방청구나 다툼의 대상에 관한 가처분(민집 300조 l항) 또는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(민집 300조 2항)에 따라 위반행위를 예방할 수밖에 없다.

 

③ 이에 대하여 위반행위 불요설은 특히 위반결과를 남기 지 않는 1회적 부작위채무의 경우에는 위반행위가 있으면 바로 청구권이 소멸하게 되므로 전혀 집행방법이 없게 되고 위반이 있으면 회복하기 어려운 손해가 생기게 되는 경우에도 위반행위가 있을 때까지 집행할 수 없다고 하는 것은 불합리하다고 하여 위반행위가 없다고 하더라도 간접강제를 신청할 수 있다고 한다.

 

그중에도 어느 경우에 간접강제를 신청할 수 있는가에 관하여는, 위반행위의 위험이 중대하고 명백하여야 한다는 설, 위반행위의 우려가 있어야 한다는 설 및 위반행위의 우려도 필요로 하지 않는다는 설 등으로 나누어져 있다.

 

판례는 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 단기간 내에 이를 위반할 개연성이 크고, 또한 그 판결절차에서 민사집행법 261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 부작위채무에 관한 판결절차에서도 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다면서 위반행위 불요설의 입장을 취하고 있다(대판 1996. 4. 12. 93다40614, 40621, 대판 2014. 5. 29. 2011다31225).

 

④ 집행법원은 간접강제의 결정을 하기 전에 반드시 채무자를 심문하여야 한다(민집 262조).

집행법원의 심리 결과 신청이 부적법할 때에는 이를 각하하고, 이유가 없으면 기각하여야 한다.

이러한 결정은 신청채권자에게 고지하여야 한다(민집규 7조 2항).

이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 261조 2항).

 

⑶ 결정

 

① 집행법원은 채권자의 신청이 이유 있을 때에는 간접강제의 결정을 하여야 한다.

위 결정에서는 채무자가 이행하여야 할 부작위채무를 특정하여야 한다.

그밖의 사항은 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정과 대체로 같다.

 

② 그 주문례를 들어보면, “채무자는 간접강제결정이 송달된 날부터 채권자가 그 소유건물의 수리를 위하여 채무자 소유의 별지 목록 기재 토지에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 된다”라고 하여 부작위채무를 명시하고 “채무자가 위 의무를 위반할 때에는 그 위반이 있을 때마다 1회에 10만 원을 지급하라”라고 하여 지급하여야 할 배상금을 정한다.

 

③ 채권자 또는 채무자는 위 간접강제결정의 변경을 청구할 수 있고(민집규 191조 1항), 위 간접강제결정이나 변경결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있는 것(민집 261조 2항, 민집규 191조 3항)은 부대체적 작위채무의 경우와 마찬가지이다.

 

⑷ 간접강제결정의 집행

 

㈎ 집행

 

① 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다(민집 57조, 29조, 30조).

다만 집행문을 받기 위하여 채권자가 채무자의 부작위채 무위반사실을 증명하여야 하는가에 관하여 논의가 있다.

 

② 간접강제결정의 신청단계에서는 채무자의 부작위채무 위반사실을 증명할 필요가 없다고 하는 위반행위 불요설에 따를 때에는 간접강제결정의 집행단계에서 위반행위가 있을 것이 집행의 조건에 해당하므로 민사집행법 30조 2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다.

 

반면 간접강제결정의 신청단계에서 부착위채무 위반사실의 증명이 필요하다는 위반행위 필요설에 따를 때에는 간접강제결정의 집행을 위하여 집행문을 내어주는 단계에서 따로 채권자가 위반사실을 증명할 필요가 없다.

 

③ 판례는 채무자의 부작위채무 위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 30조 2항에 의하여 채권자가 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다(대판 2012. 4. 13. 2011다92916)고 하여 전자의 견해를 취하고 있다.

 

또한 위 판례는 부작위채무를 위반하였다는 집행문부여 조건의 성취 여부는 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장, 심리되어야 할 사항이므로 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위채무 위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 삼을 수 없다고 판시하고 있다.

 

실무상으로도 부착위채무 위반을 이유로 집행문부여를 하는 경우에는 민사집행법 32조 2항에 따른 섬문절차를 거쳐 의무위반일수·회수와 1일당 배상액을 계산한 특정 배상액에 대하여 재판장 또는 사법보좌관(사보규 2조 1항 4호)의 명령으로 집행문을 내어주면서, 집행문부여 단계에서부터 부작위채무를 위반하여 집행문부여 조건을 성취하였는지에 대하여 주장, 심리를 하고 있다.

 

그 경우 집행문의 예시는 아래와 같다.

 

사 건 : 서울중앙지방법원 2022타기OOO 간접강제

이 정본은 재판장의 명령에 의하여 20OO. O. O.부터 20OO. O. O.까지 1회당 100,000원씩 총 3,000,000 원(100,000 × 30 )에 이르기까지의 범위 내에서 주문 제2항에 의하여 채무자 OOO(주민등록번호)에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 채권자 OOO(주민등록번호)에게 내어준다.

 

사 건 : 서울중앙지방법원 2022타기OOO 간접강제

이 정본은 재판장의 명령에 의하여주문 제2항에 따라 총 3,000,000 원[위반행위 20OO. O. O.부터 20OO. O. O.까지 총 30회(1회당 100,000원씩)에 이르기까지의 범위 내에서  채무자 OOO(주민등록번호)에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 채권자 OOO(주민등록번호)에게 내어준다.

 

④ 하지만 부대체적 작위채무에 관한 간접강제결정에 대한 집행문부여의 경우에는 원칙적으로 민사집행법 30조 2항이 적용되지 않으므로 채권자가 조건의 성취를 증명할 필요가 없기 때문에 집행문부여 단계에서 아무런 심리를 거치지 않고 집행문을 부여하고, 부대체적 작위채무를 위반하지 않았다거나 이행하였다는 이유로 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하여서는 안 되며, 오히려 채무자가 청구이의의 소를 제기하여 부대체적 작위채무를 위반하지 않았다는 주장을 하면 그 때에 부대체적 작위채무를 위반하였는지 여부를 심리하는 절차를 밟는 것과 대비되므로, 유의할 필요가 있다.

그 밖에 금전집행의 절차, 집행정지, 집행취소 등은 부대체적 작위채무의 경우와 같다.

 

⑤ 한편 계속적 부작위채무를 명한 가처분에 기한 간접강제명령이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 그 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 간접강제결정 발령 후에 행해진 부작위채무위반행위의 효과가 소급적으로 소멸한다거나 위반행위를 하지 않은 것과 같이 볼 수는 없으므로 채무자는 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 간접강제결정에서 정한 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 그 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다는 것이 판례의 입장이다(대판 2012. 4. 13. 2011다92916).

 

⑸ 부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시하는 경우에도 집행관이 집행권원을 확인하여 집행대상의 범위를 판단하여야 하는지 여부, 집행권원에 집행장소·집행대상이 명확히 기재되지 않았음에도 집행관이 특정한 장소·대상을 상대로 집행한 경우의 불복방법(대법원 2022. 4. 5.자 2018그758 결정)

 

① 이 사건의 쟁점은, 집행권원에 집행장소·집행대상이 명확히 기재되지 않았음에도 집행관이 특정한 장소·대상을 상대로 집행한 경우의 불복방법이다.

 

② 집행관은 집행에 착수할 당시의 외관·징표는 물론 집행권원을 확인함으로써 적어도 집행대상이 집행권원에 표시된 범위에 포함된 것인지 여부를 판단하여야 하고(대법원 2014. 6. 3.자 2013그336 결정 등 참조), 부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시하는 경우에도 마찬가지이다. 한편, 집행권원이 되는 결정문의 주문 자체에 집행장소나 집행대상이 명확히 기재되지 아니한 경우에는 그 결정의 이유를 살펴 집행장소나 집행대상을 확인할 필요가 있고, 그와 같이 객관적으로 확인되는 특정 집행장소나 집행대상 이외의 장소나 대상을 상대로 집행을 하는 것은 위법하므로, 그 집행처분이나 집행절차의 위법 여부에 관하여 불복의 이익이 있는 자는 민사집행법 제16조에 따라 ‘집행에 관한 이의신청’을 할 수 있다.

 

③ 집행관이 광역자치단체 내에서 경업금지를 명하는 가처분결정을 집행하면서 위 결정의 채무자가 이미 양도한 식당에 위 결정의 고시문을 부착한 사안에서, 집행권원에 집행의 상대방으로 위 식당의 양수인이 기재되지 않았고, 위 식당도 집행대상·장소로 특정된 것이 아니어서, 위 식당의 양도인 및 양수인은 모두 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청으로 불복할 수 있다고 보아, 집행절차가 적법할 뿐만 아니라 그 위법 여부는 집행관이 판단하기 어려운 실체상의 문제라는 이유로 이의신청을 기각한 원심결정을 파기한 사례이다.