【판례】《장기계속공사계약에서 총괄계약의 의미와 입찰담합으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기산점(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다276679 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제21조에서 정한 ‘계속비계약’과 ‘장기계속공사계약’의 차이 및 국가를 당사자로 하는 계약 중 1년 이상 진행되는 계약에서 총공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정되는지 여부(적극)
[2] 갑 주식회사와 을 주식회사가 공동수급체를 결성하여 국가철도공단과 장기계속계약 형태의 도급계약을 체결하였다가 종전 장기계속계약을 계속비계약으로 변경하는 계약을 체결하였는데, 갑 회사 등이 위 변경계약으로 종전 장기계속계약의 형태로 체결된 도급계약이 소급하여 하나의 계속비계약으로 변경되었다며 공사기간 연장에 따른 간접공사비에 해당하는 공사대금의 추가 지급을 구한 사안에서, 공단은 갑 회사 등에 위 간접공사비에 해당하는 공사대금을 추가로 지급할 의무가 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 계속비계약은 사업의 경비 전체에 대하여 미리 국회의 의결을 얻어 여러 회계연도에 걸친 사업에 대하여 총액을 정하여 하나의 계약으로 이루어지고 연부액을 부기하여 회계연도에 따라 연부액이 집행되는 계약이다. 이와 달리 장기계속공사계약은 우선 1차년도의 제1차 공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다(제1차 공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액과 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭한다).
대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결은 ‘장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다.’고 판단하였다. 따라서 국가를 당사자로 하는 계약 가운데 1년 이상 진행되는 계약에서 총공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정될 수 있을 뿐이다.
[2] 갑 주식회사와 을 주식회사가 공동수급체를 결성하여 국가철도공단과 장기계속계약 형태의 도급계약을 체결하였다가 종전 장기계속계약을 계속비계약으로 변경하는 계약을 체결하였는데, 갑 회사 등이 위 변경계약으로 종전 장기계속계약의 형태로 체결된 도급계약이 소급하여 하나의 계속비계약으로 변경되었다며 공사기간 연장에 따른 간접공사비에 해당하는 공사대금의 추가 지급을 구한 사안에서, 국가를 당사자로 하는 계약 중 1년 이상 진행되는 계약에서 총공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정되는데, 위 변경계약을 통해 종전 장기계속계약의 형태로 체결된 도급계약이 소급하여 전체적으로 하나의 계속비계약으로 변경되었다는 사정 등이 인정되지 않으므로, 공단은 갑 회사 등에 위 간접공사비에 해당하는 공사대금을 추가로 지급할 의무가 없다고 한 사례.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 포항영일만항 외곽시설 축조공사 입찰담합 사건이다.
⑵ 입찰 참가자들끼리 담합하여 높은 금액으로 낙찰을 시켜서 한 회사가 이득을 얻고, 나머지 회사들은 설계비를 보상받아 지출한 비용을 회수해 간 사실이 적발되었다.
⑶ 낙찰자와의 계약을 취소하지는 않고 입찰 참가자들 상대로 불법행위 손해배상을 청구한 사안이다.
⑷ 계약을 취소하면 절차를 새로 밟아야 하는데, 그로 인해 공사완공이 늦어지는 것이 오히려 국가적으로 손해가 될 수 있으므로, 계약 이행은 하면서 계약금액과 ‘정상적으로 낙찰 받았을 가격’의 차이를 손해배상으로 구하는 사안이다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제21조에서 정한 ‘계속비계약’과 ‘장기계속공사계약’의 차이 및 국가를 당사자로 하는 계약 중 1년 이상 진행되는 계약에서 총공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정되는지 여부(적극)이다.
3. 장기계속공사계약과 총괄계약 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.573-574, 1062-1067 참조]
가. 관련 규정
● 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제21조(계속비 및 장기계속계약)
② 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차, 운송, 보관, 전기·가스·수도의 공급, 그 밖에 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년이 필요한 계약의 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우 각 회계연도 예산의 범위에서 해당 계약을 이행하게 하여야 한다.
● 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조(장기계속계약 및 계속비계약)
② 장기계속공사는 낙찰등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 제1차공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차공사 이후의 계약은 부기된 총공사금액(제64조 내지 제66조의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다.
나. 장기계속공사계약과 총괄계약의 의미
⑴ 국가계약법이나 지방계약법에 따라 장기계속공사계약을 체결하는 경우 장기계속공사계약은 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 ‘총공사금액과 총공사기간’을 부기하는 형태로 이루어진다. 즉 국가 또는 지방자치단체는 수급인들과 차수별 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 것이다. 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니다.
⑵ 이때 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하지만, 총괄계약은 별도의 계약서조차 갖추어져 있지 않다.
차수별로 끊어서 계약하는 것은 예산기간이 정해져 있기 때문이다.
다. 총괄계약의 효력
⑴ 총괄계약은 ① 계약상대방이 각 연차별 계약(차수별 계약)을 체결할 지위에 있다는 점, ② 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의이다.
총괄계약 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치가 있다고 볼 수 없고, 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준이 된다.
계약의 이행기간 등 구체적 계약관계는 차수별 계약에 대하여만 인정된다.
⑵ 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미치고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 확정된다.
⑶ 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결도 “총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 차수별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다.”고 판시하고 있다.
● 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결 : 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 전, 후에 관계없이 ‘국가계약법’이라 한다) 제21조는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차·운송·보관·전기·가스·공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우에는 각 회계연도 예산의 범위 안에서 당해 계약을 이행하게 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 국가계약법 시행령 제69조 제2항은 “장기계속공사는 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 제1차공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차공사 이후의 계약은 부기된 총공사금액(제64조 내지 제66조의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약에서 정한 총공사금액 및 총공사기간은 국가 등이 입찰 당시 예정하였던 사업의 규모에 따른 것이다. 사업연도가 경과함에 따라 총공사기간이 연장되는 경우 추가로 연차별 계약을 체결하면서 그에 부기하는 총공사금액과 총공사기간이 같이 변경되는 것일 뿐 연차별 계약과 별도로 총괄계약(총공사금액과 총공사기간)의 내용을 변경하는 계약이 따로 체결되는 것은 아니다. 따라서 위와 같은 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이다. 일반적으로 장기계속공사계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 연차별 계약을 체결하는 데 잠정적 기준으로 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 보이고, 각 연차별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다. 즉, 장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정(연차별 계약마다 경쟁입찰 등 계약상대방 결정 절차를 다시 밟을 필요가 없다), 계약이행의사의 확정(정당한 사유 없이 연차별 계약의 체결을 거절할 수 없고, 총공사내역에 포함된 것을 별도로 분리발주할 수 없다), 계약단가(연차별 계약금액을 정할 때 총공사의 계약단가에 의해 결정한다) 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다.
라. 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정신청 요건
공사기간 연장으로 계약금액의 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 그 자체로 계약금액 조정이 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청이 있어야 한다.
이때 계약금액 조정신청의 종기는 차수별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전까지이다.
객관적으로 차수별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도이어야 한다.
4. 장기계속공사계약과 계속비계약 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.659-660 참조]
국가예산은 한 회계연도에 따라 책정이 되기 때문에, 1년 이상이 소요되는 공사계약도 원칙적으로 1년 단위로 계약을 하게 된다.
이에 따라 우선 1차 년도의 제1차 공사에 관한 계약을 체결하면서 총 공사금액과 총 공사 기간을 부기하여 계약하는 것을 장기계속공사계약이라고 하고, 1년 이상의 기간이 소요되는 사업에 관하여 국회의 의결을 미리 얻어 총액을 정하여 하나의 계약으로 체결하는 계약을 계속비계약이라고 한다[헌법 제55조 ① 한 회계연도를 넘어 계속하여 지출할 필요가 있을 때에는 정부는 연한을 정하여 계속비로서 국회의 의결을 얻어야 한다].
5. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.123-125 참조]
가. 손해배상책임 (= 인정)
정상적인 경쟁관계일 경우 통상 낙찰될 것으로 예상되는 가격보다 높은 가격으로 계약 체결하여 손해를 입힌 것이다.
공동불법행위로서 가해자는 낙찰자 포함하여 담합한 참가자 전원이다.
나. 소멸시효 문제
⑴ 원심 판단
1차 계약 체결 시점에서 전체 손해가 발생하여 모두 소멸시효가 진행한다고 보았다.
⑵ 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결의 분석
㈎ 사안의 배경
지하철 공사를 4차에 걸쳐 계약하는 경우(장기계속공사계약), 1차 계약을 체결하면서 공사금액을 정하고 계약서 마지막에 총공사예정금액, 공사예정기간 등을 기재하였다.
1차 계약이 종료되면 2차 계약 시에는 우선적 지위가 인정되어 특별한 사정이 없으면 다시 계약을 체결하게 된다.
단, 우선적 지위에 있는 것일 뿐 2,3,4차 계약이 이미 다 체결되어 있는 것은 아니다.
1차 계약 종료 후 총공사금액 범위 내에서 2차 계약을 체결하고, 2차 계약서 마지막에 총 공사금액과 공사예정기간을 다시 기재하였다.
이때 1차 공사가 늦어지면 공사예정기간을 늦추고, 총공사금액을 높이기도 하였다.
당초 예정하였던 공사비용, 공사기간이 늘어나는 경우 공사대금 조정이 가능한데, 원고는 1차 계약 당시 기재한 총공사예정기간을 기준으로 조정을 요구하였다(조정요구대상은 추가간접비, 즉 공사기간이 늘어나지 않았으면 지출되지 않았을 인건비 상당액).
㈏ 쟁점 (= 당사자 사이에 1차~4차 계약과 별개인 ‘총괄계약’을 별도로 체결한 것인지 여부)
1차 계약 당시 기재한 총공사예정금액 또는 준공예정기한(총괄계약)이 당사자 사이에 어느 정도의 구속력이 있는지 여부다.
㈐ 결론 [= 총공사규모에 관한 합의(총괄계약)는 잠정적 기준에 불과함]
각 연차별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다.
1차 계약 당시 제시했던 총공사기간을 기준으로 공사대금조정을 요구할 수는 없다.
발주자에 유리하고, 건설회사에 불리한 판결이다.
⑶ 위 전원합의체 판결의 태도에 따르면 원심의 판단은 잘못되었다.
처음에 낙찰을 받고 1차 계약을 체결하였다고 해서 2차 계약에 따른 공사대금청구권이 발생하는 것이 아니다.
발생하지 않은 채권에 대한 소멸시효가 진행한다고 볼 수 없다.
다. 채무 부담과 손해 발생 관련
⑴ 원심의 판시 요지
계약이 체결됨으로써 피고들의 불법행위가 종료되고 원고가 피고에게 지급할 공사대금이 구체적으로 확정되어 정상적인 낙찰대금과 실제 낙찰대금의 차액 상당액의 손해가 현실적으로 원고에게 발생하였다.
즉, 채무를 부담하게 되면서 손해가 발생하였다는 취지이고 대법원도 이를 수긍한 것으로 보인다.
⑵ 손해 발생 시점에 관한 기존 법리(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다217833 판결)
① 손해는 현실적·확정적이어야 한다.
② 불법행위로 인하여 피해자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 것처럼 보이더라도, 실제 지급 여부가 유동적인 상황에서는 아직 손해가 발생하지 않은 것이다.
㈐ 그런데 대상판결은 ‘채무부담 = 손해’라고 보았다.
그 이유는 채무자가 국가이기 때문이다. 국가는 채무를 갚지 않거나 집행을 당하지 않을 방법이 없다.
라. 설계보상비 반환청구 관련
⑴ 설계비 지급의 목적 (= 경쟁의 활성화)
① 대규모 공사는 설계비가 수억 원 이상이다.
설계도를 내고 공사계획을 설명하는 것이 입찰에서 가장 중요한 부분인데, 입찰에서 실패하면 설계비 전액을 손해 보게 되어 입찰 참가 자체가 공사업체에게 굉장히 큰 부담이 될 수 있다.
그러한 부담으로 인하여 입찰에 참여하는 회사가 줄어들면 경쟁이 줄어들고 공사 낙찰 금액이 올라가기 때문에 차라리 설계비를 지급하고 경쟁이 더 많이 이루어지도록 하는 것이 국가적으로 유리하다는 정책적 결단을 한 것이다.
② 다만 대부분의 관련 규정이 설계비를 ‘지급할 수 있다’라고 되어 있고, 나아가 ‘예산의 범위 내에서’ 지급한다고 되어 있다.
⑵ 원심은 원고가 입찰참가자들에게 지급한 설계보상비에 대한 반환청구를 기각함
원심은 ‘어차피 입찰을 무효로 하지 않고, 계약을 체결하고 공사를 시작했으므로 이미 지급한 설계보상비는 돌려받지 못한다’라고 판시하였다.
⑶ 원심의 판단은 ‘정의관념’에 반함
대법원이 파기 이유로 설시한 설계보상비 반환에 관한 규정이 문언상 명백한 것은 아니다.
그럼에도 불구하고 원심이 틀렸다고 생각하는 이유는 정의관념에 반하기 때문이다.
정의란 구체적 타당성, 법적 안정성, 합목적성이다.
구체적 타당성 측면에서 이 사건에서 피고들은 설계비를 보유할 자격이 없는 자들이다.
담합을 한 업체들은 낙찰 받을 의도가 전혀 없이 적은 금액으로 입찰에 참가한 자들이다.
설계의 완성도를 높이는 데에 설계비를 제대로 투입하였을 리 없다.
합목적성 측면에서 담합한 자들로부터 설계비를 돌려받아야 앞으로 담합을 막을 수 있다.
담합을 하고 엉터리로 설계하더라도 설계비를 지급받고 반환할 필요도 없다고 본다면 앞으로 담합을 막기 어렵다.
6. 장기계속공사계약 [이하 대법원판례해설 제117호, 이진관 P.320-340 참조]
가. 문제점 제기
⑴ 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것) 제21조는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차․운송․보관․전기․가스․수도의 공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우에는 각 회계연도 예산의 범위안에서 당해 계약을 이행하게 하여야 한다.”라고 정하고 있다(이후에도 같은 조문 제2항으로 위치가 변경되었을 뿐 동일한 내용을 정하고 있다. 이하 개정 전, 후에 관계없이 ‘국가계약법’이라 한다).
⑵ 그리고 국가계약법 시행령 제64조 제1항, 제66조 제1항 등은 물가변동, 기타 계약내용의 변경이 있는 경우에 계약금액을 조정하도록 정하고 있다. 계약금액이 확정될 당시 전제가 되었던 사정이 계약금액 확정 이후에 변경되는 경우 그 변경된 내용에 따라 계약금액을 조정하는 것이 타당하다. ‘사정변경의 원칙’에 근거하여 법제화된 것이다.
⑶ 장기계속공사계약의 경우 총괄계약서(총공사기간, 총공사금액 등을 정하는 계약서)를 별도로 작성하지 아니한다. 차수별 계약서에도 ‘총공사기간’, ‘총공사대금’이라고 기재하지 아니하고 다만 ‘총부기금액’, ‘예상공사기간’이라고 부기한다. 1년 단위로 체결되는 차수별 계약이 별도로 존재한다. 이러한 상황에서 총괄계약의 법적 구속력을 인정할 것인지 여부에 대하여 논란이 있다. 특히 그중에서 총공사기간의 법적 구속력이 인정되는지 여부가 문제 된다.
⑷ 원고들은 총공사기간이 연장되었음을 이유로 증가된 간접공사비의 지급을 구하고 있다. 총괄계약의 법적 구속력을 인정하는 입장은 총공사기간의 법적 구속력도 인정하므로 총공사기간이 연장되는 경우 국가계약법 시행령 제64조 제1항, 제66조 제1항 등에 근거한 계약금액 조정에 의하여 간접공사비 증액 지급의무를 인정한다. 이는 원고들의 주장이다.
⑸ 이에 대하여 총괄계약의 법적 구속력을 부정하는 입장(총괄계약의 존재를 부정하거나 법적 구속력을 전적으로 부정하는 견해는 찾기 어렵다. 여기서는 총괄계약에서 정한 총공사기간의 법적 구속력을 인정하는지 여부를 기준으로 한다)은 총공사기간이 연장되는 경우 간접공사비 증액 지급의무를 부정한다. 이는 피고들의 주장이다.
⑹ 이러한 입장 차이에 따라 공사기간 연장의 산정기준(총공사기간을 기준으로 할 것인지, 차수별 계약의 공사기간을 기준으로 할 것인지 여부), 공사대금 조정신청시기(최종 기성금 수령 전에 조정신청을 하여야 하는바, 총공사의 최종 기성금 수령 전에 하여야 하는지, 차수별 계약의 최종 기성금 수령 전에 하여야 하는지 여부), 차수별 계약 사이의 공백기에 대하여도 간접공사비를 지급하여야 하는지 여부, 공사대금 증액 청구권의 소멸시효 기산점(총공사 종료 이후인지, 차수별 계약 종료 이후인지 여부) 등이 문제된다.
7. 총공사금액 및 총공사기간에 관한 총괄계약의 구속력 [이하 대법원판례해설 제117호, 이진관 P.320-340 참조]
가. 장기계속공사계약에서 차수별 계약기간의 연장 없이 총 공사기간만 연장된 경우에도 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액 조정을 인정 할 수 있는지 여부
⑴ 장기계속공사계약에서 차수별 계약기간의 연장 없이 총 공사기간만 연장된 경우에도 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액 조정을 인정 할 수 있는지 여부가 문제된다.
⑵ 이에 대하여는 ① 총괄계약 기준설(총괄계약을 기준으로 공사기간이 연장된 경우 증액청구가 가능하다는 견해), ② 차수별 계약 기준설(차수별 계약을 기준으로 공사기간이 연장된 경우 증액청구가 가능하다는 견해), ③ 병용설(차수별 계약 우선설, 이하 ‘병용설’이라 한다. 총공사기간이 연장된 경우 차수별 계약의 공사기간이 연장된 기간과 총공사기간이 연장된 기간을 구분하여 차수별 계약의 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정은 차수별 계약과 관련하여 이루어져야 하고, 차수별 계약의 공사기간 연장 없이 총공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정은 총괄계약과 관련하여 이루어져야 한다는 견해)의 대립이 있다.
⑶ 공백기 포함 여부
① 포함설(최초의 총공사기간이 경과한다면 공백기 동안 지출한 간접공사비도 계약금액 조정의 대상이 된다는 견해. 총괄계약 기준설과 병용설이 취하는 입장. 그러나 공백기 전체에 대하여 조정을 청구할 수 있다는 것이 아니라 총공사기간이 경과한다면 그 기간에 공백기가 있다 하더라도 이를 포함한다는 의미임. 공백기가 있다 하더라도 총공사기간이 경과하지 아니하는 경우에는 조정대상이 될 수 없음)과 ② 불포함설(장기계속계약에서 공백기의 존재는 충분히 예상되는 것이고, 계약당사자는 이를 고려해 총공사대금을 정한다는 견해. 차수별 계약 기준설이 취하는 입장. 장기계속계약에서 계약상대자는 차수별 계약기간 동안에만 공사의무를 부담함. 따라서 차수별 계약 사이에 있는 공백기는 조정대상이 아님)의 대립이 있다.
⑷ 계약금액 조정신청 시점
공사대금을 조정하기 위해서는 조정신청을 하여야 하고, 그 시기도 확정된 기성금 수령 전에 조정신청을 하여야 한다.
대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다28825 판결은, 장기계속공사계약이 아니라 계속비계약과 관련된 것으로 보이는 사건에서 늦어도 최종 기성대가(또는 준공대가)의 지급이 이루어지기 전에 계약내용의 변경으로 인한 계약금액조정 신청을 마치면 된다고 판시하였다.
대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다45989 판결은 계속비계약과 관련된 것으로 보이는 사건에서 “… 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로 계약상대자는 공사기간의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 연장되는 공사기간의 개시 전에 발주기관의 승인을 받는 등으로 발주기관과의 공사기간 연장에 관한 합의가 있으면 충분하고, 계약금액의 조정신청이나 그에 따른 조정까지 반드시 변경된 공사기간의 개시 전에 완료될 필요는 없으며, 다만 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 계약금액조정의 대상이 되지 아니하므로 계약상대자는 늦어도 최종 기성대가(또는 준공대가)의 지급이 이루어지기 전에 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정신청을 마치면 된다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다. 이 사건 공사 계약일반조건 해당 조항의 문언적 의미, 그와 같은 조항을 두게 된 목적과 취지 등을 종합적으로 고려하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공사간접공사비 청구 기한에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.……”라고 판시하였다.
여기에는 ① 차수별 계약 최종 기성대가 수령시설과 ② 총괄계약의 최종 기성대가 수령시설의 대립이 있다.
나. 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제21조에 따른 장기계속공사계약에서 총공사기간이 최초로 부기한 공사기간보다 연장된 경우 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액 조정을 인정할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결)
⑴ 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 전, 후에 관계없이 ‘국가계약법’이라 한다) 제21조는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차·운송·보관·전기·가스·공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우에는 각 회계연도 예산의 범위 안에서 당해 계약을 이행하게 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 국가계약법 시행령 제69조 제2항은 “장기계속공사는 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 제1차공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차공사 이후의 계약은 부기된 총공사금액(제64조 내지 제66조의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
⑵ 이처럼 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약에서 정한 총공사금액 및 총공사기간은 국가 등이 입찰 당시 예정하였던 사업의 규모에 따른 것이다. 사업연도가 경과함에 따라 총공사기간이 연장되는 경우 추가로 연차별 계약을 체결하면서 그에 부기하는 총공사금액과 총공사기간이 같이 변경되는 것일 뿐 연차별 계약과 별도로 총괄계약(총공사금액과 총공사기간)의 내용을 변경하는 계약이 따로 체결되는 것은 아니다.
⑶ 따라서 위와 같은 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이다. 일반적으로 장기계속공사계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 연차별 계약을 체결하는 데 잠정적 기준으로 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 보이고, 각 연차별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다.
⑷ 즉, 장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정(연차별 계약마다 경쟁입찰 등 계약상대방 결정 절차를 다시 밟을 필요가 없다), 계약이행의사의 확정(정당한 사유 없이 연차별 계약의 체결을 거절할 수 없고, 총공사내역에 포함된 것을 별도로 분리발주할 수 없다), 계약단가(연차별 계약금액을 정할 때 총공사의 계약단가에 의해 결정한다) 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다.
