【보전처분에 대한 채무자의 구제】《보전처분이의와 보전처분취소의 관계(보전이의절차에서 보전취소사유의 주장)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 보전처분에 대한 채무자의 구제 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.140-143 참조]
가. 총설
⑴ 보전처분은 채무자를 심문하지 않고 채권자의 일방적 소명에 의하여 발령되는 경우도 있고, 채무자를 심문하였다 하더라도 일단 보전처분이 발령되면 채무자는 재산의 처분이 금지되거나 일정한 의무가 부과됨으로 인하여 큰 고통을 받게 된다.
따라서 법은 채무자의 이익보호를 위하여 각종의 구제절차를 마련하고 있는데, 이를 크게 보전처분신청 내지 보전처분의 당부를 재심사하는 이의절차와 보전처분의 당부를 심사하는 것이 아니라 현재 보전처분을 유지할 필요가 없게 되었다는 것을 이유로 그 취소를 구하는 취소절차로 나눌 수 있다.
⑵ 두 절차 모두 보전처분의 유지 여부를 판단하는 절차임에는 같으나, 전자는 그 신청의 당부와 보전처분의 당부를 심리할 것을 요구할 수 있는 권리를 채무자에게 인정하는 제도임에 비하여, 후자는 보전처분의 당부는 일응 덮어두고 현재의 여러가지 사정으로 볼 때 당사자 사이의 권리를 비교하면 보전처분을 유지하는 것이 부적당하다는 이유를 들어 채무자가 보전처분의 취소를 구하는 제도이다.
나. 보전처분에 대한 이의
⑴ 이의절차는 보전처분에 대한 일종의 불복절차이며, 보전처분에 대하여 따로 불복절차가 마련되어 있으므로 명령에 대한 통상의 불복방법, 즉 항고나 재항고는 허용되지 않는다(대결 1991. 3. 29. 90마819, 대결 2008. 12. 22. 2008마1752 등).
⑵ 또한 그 보전처분과 내용이 서로 저촉되는 제2의 보전처분을 받음으로써 사실상 선행의 보전처분을 폐지, 변경하거나 그 집행을 배제하는 목적을 달성하는 것은 허용되지 않는다(대결 1992. 6. 26. 92마401).
실무상 가압류명령에 대한 이의를 ‘가압류이의’, 가처분명령에 대한 이의를 ‘가처분이의’라고 하고, 이를 합하여 ‘보전처분이의’라고 한다.
⑶ 보전처분에 대한 이의는 보전처분에 대한 불복절차로서 채무자의 신청에 의하여 절차가 개시되지만, 그 심리에서는 보전처분을 신청한 채권자가 적극적 당사자가 되고 채무자는 방어자의 입장에 서는 소극적 당사자가 된다.
다. 보전처분의 취소
⑴ 취소절차는 일단 유효하게 발령된 보전처분을 새로운 재판에 의하여 실효시키고자 하는 것으로서 일종의 형성소송이다.
실무상 가압류명령의 취소를 ‘가압류취소’, 가처분명령의 취소를 ‘가처분취소’라고 하고, 이를 합하여 ‘보전처분취소’라고 한다.
⑵ 그 취소사유로 법에 규정되어 있는 것은 ① 채권자가 본안의 제소명령을 기간 내에 이행하지 않은 경우(민집 287조 3항), ② 보전처분 후 사정의 변경이 있는 때(민집 288조 1항 1호), ③ 채무자가 법원이 명한 담보를 제공하는 경우(가압류에만 해당, 민집 288조 1항 2호), ④ 보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(민집 288조 1항 3호), ⑤ 가처분에서 특별한 사정이 있을 때(민집 307조)이다.
⑶ 취소신청은 보전처분신청에 대한 심리와는 별개 독립의 재판절차를 구하는 것이므로 취소절차에서의 적극적 당사자는 취소사유가 존재함을 주장하는 신청인(채무자)이고, 피신청인(채권자)은 소극적당사자가 된다.
다. 보전처분이의와 보전처분취소의 관계
⑴ 보전이의절차에서 보전취소사유의 주장
① 보전이의는 심리종결 시를 기준으로 보전신청의 당부를 판단하는 절차이기 때문에 심리종결 시까지의 사정이 모두 이의사유가 될 수 있으므로(대판 1978. 2. 14. 77다938), 채무자는 사정변경에 해당하는 사유(대판 1981. 9. 22. 81다638), 특별사정의 존재 및 제소기간의 경과(대판 2000. 2. 11. 99다50064), 보전처분 이후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 경우(대결 2018. 10. 4. 2017마6308) 등 보전취소사유도 이의절차에서 항변사유로 주장할 수 있다.
② 그러나 담보제공에 의한 가압류취소제도상의 담보는 채권자에게 질권자와 동일한 효력을 부여하는 것으로, 보전이의에서 명하는 담보와 성질을 달리하므로 보전이의사유로 주장할 수 없다.
⑵ 이의절차와 취소절차의 경합
① 통설과 실무는 보전처분에 대한 이의신청과 보전처분의 취소신청은 별개 독립된 제도이고, 채무자로서도 신속히 보전처분의 집행력에서 해방될 필요가 있어 두 가지 신청의 경합을 긍정할 실익이 있다는 이유로 양자의 병존을 긍정하고 있다.
② 나아가, 이의절차와 취소절차는 심판대상이 다르기 때문에 가령 이의절차에서 취소사유가 주장되고, 그것이 인정 되지 아니하였더라도 채무자는 동일한 사유를 취소절차에서 주장할 수 있다"고 보는 것이 일반적이다.
실무상으로도 양자를 동시에 제기하는 경우가 많다.
③ 위와 같이 양자가 동시에 제기된 경우에 보전취소신청을 반소와 같이 처리하면 심리상 문제점은 없으므로 양자의 병합을 허용해야 한다는 견해도 있지만, 실무는 양자의 병합을 허용하지 않고 취소신청을 취하하도록 하되 취소사유도 이의소송에서 함께 심리하거나, 처리가 용이한 사건을 먼저 처리하고 다른 사건을 사실상 정지한 다음 보전처분을 취소하는 경우에는 다른 신청을 취하하도록 권유한 다음 불응할 경우에 각하하여 재판의 모순, 저촉을 방지하는 방향으로 운용하고 있다.
⑶ 이의·취소재판 상호간의 구속력
보전재판에는 기판력이 없으므로 법원이 선행 결정을 사실상 존중하는 것은 별론으로 하더라도 선행 결정이 법적 구속력을 가지지는 않는다.
⑷ 취소신청과 이의신청의 상호 변경은 불허
① 채무자가 보전처분취소를 신청하였으나 절차가 신속하게 진행되지 않는 경우에는 보전이의신청으로 변경하여 달라고 신청하는 경우가 있다.
② 실무는 보전이의와 보전취소 양 절차는 현행법상 별개의 절차로 되어 있는데다 당사자의 지위가 서로 반대인 점, 보전이의 사건기록은 보전처분신청 사건기록에 합철하지만 보전취소 사건기록은 첨철하는 점 등을 고려하여 신청의 변경을 불허하고 보전이의를 새로 신청하도록 하고 있다.
③ 보전이의신청을 보전취소신청으로 변경하는 것도 위와 같은 이유로 허용하지 않고 있다.
⑸ 보전처분신청이 일부인용된 경우 채권자의 즉시항고와 채무자의 보전이의신청의 경합
① 채권자의 보전처분신청이 일부만 인용된 경우, 채권자는 배척된 부분에 대하여 즉시항고를, 채무자는 인용된 부분에 대하여 보전이의나 보전취소신청을 할 수 있다.
② 이와 같이 즉시항고사건과 이의사건이 동시에 진행되는 경우에 재판의 모순저촉 등을 우려하여 채무자의 부대항고 및 채권자의 부대이의를 허용하여야 한다는 견해도 있지만, 실무는 양 절차를 별개사건으로 처리하되 당사자의 양해를 얻어 항고사건의 절차를 사실상 정지하고 이의사건의 결과를 기다리는 방식으로 운영하고 있다.
