【가처분의 취소와 원상회복】《가처분취소, 원상회복》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 가처분의 취소와 원상회복 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.149-150 참조]
가. 가처분의 취소와 원상회복
가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용 보관하고 있는 경우에는, 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 그 취소의 재판과 동시에 그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있다(민집 308조).
나. 성격
⑴ 원상회복재판은 가정성·잠정성에 기초한 가처분에 관하여 행해지는 것이어서 기판력이 없고 권리의 존부를 확정시키는 것도 아니므로, 가집행선고의 취소에 따른 가지급물 반환의 경우와는 달리 원상회복의 범위는 채권자에게 인도되었던 물건이나 금전에 국한되고, 별도로 손해배상의무의 존부에 관하여 판단할 수는 없다.
원상회복재판은 가처분을 취소하는 재판과 함께 하게 되는데, 이 경우 가처분을 취소하는 재판의 원인은 가처분에 대한 이의신청이든 취소신청이든 관계 없다.
⑵ 원상회복재판신청은 가처분이의·취소신청에 부수하는 신청이다.
반드시 가처분이의·취소신청과 동시에 할 필요는 없으므로 심리종결에 이를 때까지 추가적으로 신청할 수 있다.
채무자가 가처분이의·취소절차에서 원상회복재판을 신청하지 아니한 경우에는 항고의 단계에서도 원상회복재판을 신청할 수 있다.
⑶ 채무자가 가처분이의·취소절차에서 원상회복재판을 신청하였으나 가처분이의·취소신청이 기각되어 보전항고를 제기한 경우에는 명시적으로 신청한 경우가 아니더라도 원상회복재판신청을 유지하고 있는 것으로 해석하여야 한다.
가처분이의·취소신청을 취하하는 경우에는 원상회복재판신청도 실효되고, 채권자가 가처분신청을 취하하는 경우에도 가처분이의·취소신청은 실효되어 원상회복의 재판신청도 아울러 실효된다.
다. 심리와 재판
⑴ 원상회복재판은 부수적인 재판이므로 가처분이의·취소·보전항고의 심리와 일체로 진행한다.
가처분은 보전의 필요성이 소멸하였음을 이유로 취소할 수도 있는 등 가처분을 취소할 사유가 있다고 하여 반드시 채무자가 본안소송에서 승소한다고 단정할 수 없으므로, 법원은 구체적 사안에 따라 원상회복재판의 필요성을 재량으로 판단할 수 있다.
따라서 법원은 가처분은 전부 취소하면서 원상회복재판신청은 그 전부 또는 일부를 기각할 수도 있다.
채권자의 생계를 위하여 임시로 임금이나 치료비의 정기 지급을 명하였으나 후에 더 이상 임시로 금원을 지급하도록 할 필요가 없을 경우 가처분을 취소하면서 이미 지급한 금원의 원상회복은 명하지 않는 경우 등이 대표적인 예이다.
⑵ 원상회복재판신청에 대하여 채권자가 본안에서 심리 된 청구권(피보전권리)을 자동채권으로 하여 상계한다는 주장을 하는 것은 채무자에게 간이·신속한 구제수단을 마련한 제도의 취지에 어긋나므로 허용되지 않는다.
⑶ 원상회복재판은 가처분이의·취소·보전항고재판에 부수하는 것으로서 민사집행법 56조 1호 소정의 ‘항고로만 불복할 수 있는 재판’에 해당하고, 가집행선고나 집행문을 부여받을 필요 없이 즉시 집행력을 가지며, 집행기간도 2주 이내로 제한되지 않는다.
⑷ 원상회복재판은 가처분취소재판에 부수된 재판의 형식으로 이루어지는 것이므로 원상회복재판에 대해서만 별도로 불복할 수 없고, 이에 불복하는 경우에는 가처분이의·취소·보전항고 재판에 대한 불복절차에 의하여야 한다.
같은 법리로 가처분취소재판에 대한 불복을 이유로 집행정지가 된 경우, 그 집행정지의 효력은 원상회복명령에도 미친다.
