【가처분에 대한 불복과 집행정지 및 집행취소】《가처분불복, 관할법원 및 요건》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 가처분에 대한 불복과 집행정지 및 집행취소 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.151-154 참조]
가. 가처분에 대한 불복과 집행정지 및 집행취소
⑴ 보전처분은 당연히 집행력이 있고, 채무자의 이의가 제기 되었다고 하여 보전처분의 집행력이 당연히 정지되지는 않는다(민집 283조 3항, 301조, 49조).
⑵ 민사집행법은 보전소송제도의 취지를 살리면서도 이로 인하여 채무자에 대하여 부당하게 회복할 수 없는 손해를 입하는 일이 있어서는 안 된다는 원칙에서, 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판에 대하여 이의신청이 있는 경우에, 이의신청으로 주장한 사유가 법률장 정당한 이유가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하고 가처분의 집행을 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 집행한 처분을 취소하도록 명할 수 있도록 하였다(민집 309조 1항).
나. 요건
⑴ 민사집행법은 집행정지의 요건으로서 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 종국적인 만족을 얻게 하는 내용의 가처분인 점과 가처분의 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있는 점을 병렬적으로 요구하고 있다.
집행정지는 어떤 종류의 가처분에 대하여 가능한가.
입법취지를 보면 집행정지는 만족적 가처분 중 부동산철거단행가처분(대결 1995. 3. 6. 95그2), 점포인도단행가처분(대결 1996. 4. 24. 96그5), 회계장부의 열람·등사가처분(대결 1997. 3. 19. 97그7), 임금지급가처분과 같이 이행소송을 본안으로 하는 이행적 가처분에 한하여 허용되고, 경업금지가처분, 통행방해금지가처분, 이사직무정지가처분 등 형성적 가처분에서는 집행정지를 허용하지 않는 것으로 보는 견해가 실무상 다수의 견해이다.
예를 들면 특허권등침해금지가처분의 내용이 특허권 등의 침해를 예방하기 위하여 채무자로 하여금 정화조와 성 형장치 등의 처분을 금지하고 집행관에게 보관시키는 것에 불과하며, 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것이 아닌 경우에는 그 가처분결정에 대한 집행정지는 허용되지 않는다(대결 2002. 5. 8. 2002그31).
부작위를 명하는 가처분의 집행정지도 가능한가.
공사금지가처분 등 부작위를 명하는 가처분에 대하여는 그 본안소송이 이행소송이고, 본안소송으로 피고에게 명하는 부작위의무나 가처분으로 명하는 채무자의 부작위의무에 아무런 차이가 없음을 이유로 집행정지가 가능하다는 주장도 있다.
그러나 민사집행법의 집행정지는 이행적 가처분, 즉 이행소송을 본안으로 하는 단행가처분에만 허용됨을 명시하고 있으므로, 이 문제는 부작위를 명하는 가처분이 권리보전의 범위에 그치는 가처분에 해당한다고 보느냐 그렇지 않으면 권리보전의 범위에 그치지 아니하고 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 내용의 가처분에 해당한다고 보느냐에 따라 결정될 것이다.
다만 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이라는 요건을 갖추기가 어려워 이에 대하여 집행정지를 인정하는 경우는 드물다.
⑵ 담보제공 여부에 관하여는, 집행정지와 집행취소를 구별하여 집행정지 시에는 담보제공이 임의적이나 집행취소를 위해서는 담보제공이 필수적이다(민집 309조 1항).
담보제공명령을 먼저 발령하고 담보가 제공되면 집행정지결정을 할 수도 있고, 담보제공을 조건무로 집행정지를 명할 수 있다.
⑶ 가처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 점에 대한 소명과, 이의사유로 주장한 사실에 대한 소명에 관하여는 보증금의 공탁이나 선서로 대신할 수 없다(민집 309조 2항).
집행정지 제도의 엄격한 운용을 담보하기 위한 것이다.
다. 관할법원
집행정지의 재판은 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 관할법원이 된다(민집 309조 3항).
1심 법원에서 가처분신청을 기각하고 항고법원에서 가처분명령을 발령한 경우에는 가처분이의의 관할법원은 항고심이므로 집행정지 및 취소의 재판은 항고법원이 담당한다.
라. 재판의 내용
법원은 가처분이의신청에 대한 결정에서 기왕의 집행정지 또는 집행취소결정을 인가·변경 또는 취소하여야 한다(민집 309조 4항).
집행정지재판은 부수적인 재판이므로 독립하여 불복하지 못한다.
집행정지재판을 인가·변경 또는 취소하는 재판에 대하여도 불복할 수 없다(민집 309조 5항).
마. 가처분취소에의 준용
가처분취소신청도 그 목적이 가처분취소를 구하는 점에서는 가처분이의와 동일하고, 집행정지에 관하여 양자를 달리 취급할 필요가 없으므로, 가처분취소에도 가처분이의의 집행정지 및 취소에 관한 규정이 준용된다(민집 310조).
