【특별사정에 의한 가처분취소】《금전보상의 가능성, 채무자의 현저한 손해, 취소신청의 방법·시기·취하》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 특별사정에 의한 가처분취소> [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.218-222 참조]
가. 의의
① 가처분은 금전채권의 집행을 목적으로 하는 것이 아니므로 채무자가 담보만을 제공한다 해서 곧 이를 취소하기에는 적당하지 않다.
그러나 가처분으로 인하여 채무자가 큰 손해를 입게 된다든가 또는 채권자의 피보전권리가 금전적 보상으로도 종국적 만족을 얻을 수 있다는 등의 특수한 사정이 있을 때에는 채무자의 피해를 경감하기 위하여 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소하는 것이 양 당사자의 이익교량상 필요하게 된다.
② 민사집행법은 가압류에서 담보를 제공하고 가압류를 취소할 수 있는 것과 궤를 같이하여 특수한 사정이 있는 가처분에서도 채무자로 하여금 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있도록 하는 제도를 마련하였다(민집 307조).
이 취소제도는 다툼의 대상에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 모두 적용된다.
③ 민사집행법 307조는 같은 법 286조에 대한 특별규정이므로 가처분명령에 대하여 이의신청이 있는 경우 법원이 특별사정을 인정할 수 있는 때에는 채무자가 담보를 제공하는 것을 조건으로 가처분명령의 취소·변경을 할 수 있다.
이 규정은 민사집행법 288조 1항 2호의 제도에 상응하는 가처분에서의 특별규정이며 같은 항의 사정변경과는 별개의 취소사유이다.
④ 그러므로 사정변경이 인정되는 이상 담보의 제공이나 특별사정의 존재 등은 고려할 필요 없이 곧바로 민사집행법 301조, 288조 1항 1호에 의하여 가처분을 취소할 수 있다(대판 1966. 2. 28. 65다2560).
반대로 특별사정이 존재하고 담보제공이 있으면 사정변경이 없어도 가처분명령을 취소할 수 있다.
나. 특별사정
⑴ 특별사정의 의의
특별사정이란 ① 가처분으로 보전되는 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국적으로 만족을 얻을 수 있는 것이라는 사정, ② 채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 사정을 말하며, 이 두 사정 중 어느 하나의 사정이라도 있으면 특별사정에 해당된다고 하는 것이 판례의 확립된 견해이다(대판 1992. 4. 14. 91다31210, 대판 1997. 3. 14. 96다21188 등).
다만 위 두 기준은 엄격히 구별되어 상호 배척하는 관계에 있는 것이 아니므로 채무자가 위 두 기준 중 어느 하나를 주장한 경우에도 법원은 그 주장에 구애됨이 없이 나머지 다른 사유로 취소할 수 있다.
⑵ 금전보상의 가능성
① 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대판 1997. 3. 14. 96다21188, 대결 2006. 7. 4. 2006마164).
예를 들면 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발령된 출입금지등가처분(대판 1997. 3. 14. 96다21188), 사해행위취소에 의한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 발령된 처분금지가처분(대판 1998. 5. 15. 97다58316), 금전채권에 대한 처분금지가처분은 금전보상이 가능하다고 본다.
② 피보전권리가 담보물권(대판 1987. 1. 20. 86다카1547), 입목의 벌채를 목적으로 하는 토지인도청구권(대판 1966. 10. 18. 66다1748), 토지에 대한 소유권이나 점유방해배제청구권(대판 1967. 1. 24. 66다2127)인 가처분도 금전보상이 가능하다.
그 밖에 저당권설정등기청구권, 소유권유보부매매계약의 해제에 의한 목적물인도청구권이나 양도담보권의 실행을 위한 담보물인도청구권을 피보전권리로 하는 점유이전금지가처분, 파산절차상의 부인권행사에 의한 목적물인도청구권을 피보전권리로 하는 점유이전금지가처분 등과 같이 그 종국적 목적이 금전적 가치의 파악에 있는 경우에는 위의 요건을 충족한다고 본다.
③ 디자인권은 침해에 대한 손해액의 사정이 어렵고, 공업소유권의 침해에 의하여 공업소유권자의 명예·신용의 훼손에 의한 정신적 손해도 수반됨이 명백하므로, 피보전권리가 디자인권(대판 198 1. 1. 13 . 80다1334)인 경우에는 금전적 보상의 가능성이 적다고 보아야 한다.
공사금지가처분, 지식재산권침해금지가처분, 직무집행정지가처분, 인격권침해금지가처분이나 경영권 분쟁 상태에서의 주식의 처분금지가처분, 신주·사채발행금지가처분 등과 같이 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 대부분의 경우에 금전보상의 가능성을 인정하기가 쉽지 않을 것이다.
④ 한편 치료비나 임금의 임시지급을 명하는 가처분은 즉시 지급의 필요성이 있는 경우에 발령되는 것이므로, 장래 금전적 보상의 가능성이 있다고 하여 특별사정을 이유로 가처분을 취소하는 것은 허용되지 않는다.
⑶ 채무자의 현저한 손해
① 채무자가 특히 현저한 손해를 입게 될 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정할 것이며 위 채무자가 입을 손해는 반드시 공익적 손해임이 요구되는 것은 아니다(대판 1992. 4. 14. 91다31210, 대결 2011. 2. 14. 2010마1485).
② 유치권에 기한 출입금지가처분으로 인하여 공원묘원의 설치 운영을 목적으로 하여 설립된 재단법인인 채무자가 공원묘원에 출입조차 할 수 없게 되어 그의 유일한 재산인 공원묘원의 보존관리상태가 악화되고 샤용권의 분양과 공원묘원의 관리유지라는 목적사업에 중대한 지장을 받아 옹 경우(대판 1997. 3. 14. 96다2 1188), 공사금지가처분 발령 후 채무자가 채권자에 대한 피해를 줄이기 위하여 지하굴착공법을 변경하였으며 공사가 금지된 당해 오피스탤이 50% 이상 분양된 경우(대판 1992. 4. 14. 91다31210)가 판례상 특별사정에 의한 가처분취소가 인정된 사례이다.
하급심에서도 채무자의 현저한 손해의 발생을 이유로 한 가처분취소를 인정한 사례가 많다.
다. 취소신청의 방법·시기·취하
① 취소신청은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조 1항 5호).
신청서에는 신청의 이유를 기재하여야 하나 취소의 사유는 신청서에 기재된 것에 제한되지 않는다.
실기한 공격방어방법이 아닌 한 심리종결 시까지 취소 사유를 주장·소명할 수 있다.
② 특별사정이 있는 때에 이를 이유로 하여 독립된 취소신청을 할 수 있는 외에, 다른 절차에서 취소신청을 하거나 혹은 이의절차에서 항변으로 이를 주장할 수 있는가의 문제가 있는데, 이를 허용하여도 무방하다.
특별사정에 의한 취소신청은 가처분에 의한 채무자의 불이익을 제거할 목적으로 가처분 자체를 취소시키려는 신청이므로 가처분의 효력이 발생한 후 존속중이면 가능하다.
③ 이의소송에서 가처분을 인가하는 결정이 확정된 후에도 가능하다.
가처분의 집행 후는 물론 집행취소 후에도 가처분이 존속하는 한 신청할 수 있다.
④ 특별사정에 의한 취소신청은 가처분 발령 후에 특별한 사정으로 인하여 행해지는 것이므로 그 취하에 의해서 채권자가 불이익을 입을 염려가 없다.
따라서 그 취하에 채권자의 동의가 불필요한 것은 이의신청취하의 경우와 다르지 않다.
취하의 방식과 채권자에 대한 취하서 등의 송달절차는 이의신청 취하의 경우와 같다.
라. 심리와 재판
① 법원은 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일이나 변론기일을 열어 특별사정의 유무를 심리한다(민집 307조 2항, 286조 1항).
피보전권리의 존부나 보전의 필요성의 유무, 즉 가처분의 당부는 심리의 대상이 되지 아니하므로(다만 특별사정의 인정 여부에 관한 하나의 자료에 불과하다), 이에 관하여는 심리 판단할 필요가 없고 오직 가처분취소사유인 특별사정의 유무를 심리판단하면 된다(대판 1987. 1. 20. 86다카1547).
② 법원은 특별사정의 유무를 심리한 후 그 사정이 인정되면 채무자가 제공할 담보의 종류와 금액을 정하여 미리 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소하는 재판을 하거나 담보제공을 조건으로 가처분을 취소하는 결정을 하며, 그 특별사정이 인정되지 않거나 담보를 제공하지 않으면 취소신청을 기각한다.
이때의 담보도 가압류취소절차의 담보와 같이 현금 또는 이에 상응하는 유가증권으로 제한되는 것이 아니라 충분한 담보력과 효용을 갖추고 있다면 보증보험증권의 제출로도 갈음할 수 있다.
③ 이 담보는 가처분의 성질상 피보전권리 자체를 담보하는 것이 될 수 없고 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입게 되는 손해를 담보하기 위한 것이므로, 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상청구소송의 승소판결을 얻은 후에 민사집행법 19조 3항, 민사소송법 123조에 의하여 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다(대판 1998. 5. 15. 97다58316, 대결 2010. 8. 24. 2010마459).
