【소장심사권과 항소장심사권】《소장각하명령을 할 수 있는 시기적 한계(= 소송계속시설), 항소심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 시기(=항소장 송달 전까지), 재판장에 의한 심사와 ..

【소장심사권과 항소장심사권】《소장각하명령을 할 수 있는 시기적 한계(= 소송계속시설), 항소심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 시기(=항소장 송달 전까지), 재판장에 의한 심사와 보정명령, 소장각하명령》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<재판장이 단독으로 하는 소장각하명령의 시기적 한계>

 

1. 재판장의 소장각하명령의 근거 규정

 

가. 관련 법률규정

 

❏ 민사소송법

제254조(재판장 등의 소장심사권)

① 소장이 제249조 제1항의 규정에 어긋나는 경우와 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 재판장은 법원사무관 등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.

② 원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다.

③ 제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

④ 재판장은 소장을 심사하면서 필요하다고 인정하는 경우에는 원고에게 청구하는 이유에 대응하는 증거방법을 구체적으로 적어내도록 명할 수 있으며, 원고가 소장에 인용한 서증의 등본 또는 사본을 붙이지 아니한 경우에는 이를 제출하도록 명할 수 있다.

제255조(소장부본의 송달)

① 법원은 소장의 부본을 피고에게 송달하여야 한다.

② 소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 제254조 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다.

제401조(항소장부본의 송달)

항소장의 부본은 피항소인에게 송달하여야 한다.

제402조(항소심재판장 등의 항소장심사권)

① 항소장이 제397조 제2항의 규정에 어긋나거나 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 원심재판장 등이 제399조 제1항의 규정에 의한 명령을 하지 아니한 경우, 또는 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항소심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 항소심재판장은 법원사무관 등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.

② 항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때, 또는 제399조 제2항의 규정에 따라 원심재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때에는 항소심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.

③ 제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

❏ 구 민사소송법

제231조(재판장의 소장심사권)

① 소장이 제227조 제1항의 규정에 위배한 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 흠결을 보정할 것을 명하여야 한다. 소장에 법률의 규정에 의한 인지를 첩부하지 아니한 경우에도 같다.

② 원고가 흠결의 보정을 하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다.

③ 전항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

④ 항고장에는 각하된 소장을 첨부하여야 한다.

제371조(재판장의 항소장 심사권)

제231조의 규정은 항소장이 제367조 제2항의 규정에 위배한 경우, 법률의 규정에 따라 항소장에 인지를 첩용하지 아니한 경우와 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에 이를 준용한다.

 

나. 연혁적, 비교법적 검토

 

구 민사소송법은 재판장 등의 소장심사권에 관하여는 현행 민사소송법 제254조 및 제255조와 같이 구체적인 규정(구 민사소송법 제231조 및 제232조)을 별도로 두고 있었으나, 항소심재판장 등의 항소장심사권에 관하여는 단지 소장심사권에 관한 구 민사소송법 제231조의 규정을 준용(제371조)하는 규정만 두고 있었다.

또한 구 민사소송법은 항소장을 원심법원에 제출하도록 하면서도 항소장심사권은 항소심재판장에게만 부여하고 원심재판장에게는 인정하지 않고 있었다.

그 후 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 민사소송법은 원심재판장에게도 항소장심사권을 부여하는 별도의 규정(제399조)을 두게 된다.

 

한편 우리 민사소송법이 ‘제기된 소의 적법성 및 본안 판단’ 외에 재판장의 소장심사를 통한 ‘소장각하명령’이라는 독립적인 재판 수단을 마련해둔 것은 매우 이례적인 입법례에 속한다.

독일에서는 소장이 적식성(適式性)을 갖추지 못한 것은 소송요건의 흠결을 초래하므로 소각하판결의 대상이 될 뿐, 별도의 소장심사권이나 소장각하제도가 존재하지 않는다.

다만 원고가 필요한 소송비용을 납부하지 않는 경우에는 소장의 송달과 기일지정을 사실상 거부하는 경우가 있다고 한다.

우리 민사소송법 제254조, 제255조는 일본의 현행 민사소송법 제137조, 제138조3)와 내용이 유사한데, 이는 일본이 1891년 독일 민사소송법을 번역해서 계수한 이후 1926년 대대적인 개정작업을 벌이면서 주로 오스트리아 민사소송법을 모델로 하였기 때문에 당시 독일에 없던 새로운 제도가 많이 도입되는 계기가 되었다고 한다.

 

2. 소장각하명령을 할 수 있는 시기적 한계

 

가. 문제점 제기

 

현행 민사소송법 제254조에 따른 소장심사권 및 소장각하명령의 주체는 ‘수소법원’이 아닌 ‘재판장’임이 문언상 명백하다(주체적 한계)[민사소송법 제254조는 ‘재판장’만을 명시하고 있으나, 여기에 단독판사가 포함됨은 물론이다. 다만 이에 대해서는 이는 일본의 과거 재판소법(우리의 법원조직법)에서는 ‘합의부’가 원칙적인 심판권의 주체였기 때문에 ‘재판장’만을 명시한 것인데, 우리는 법원조직법 제정 당시부터 단독판사가 지방법원 심판권의 원칙적인 주체였으므로 소장심사의 주체 역시 ‘단독판사 또는 재판장’으로 규정했어야 한다는 비판이 있다].

다만 재판장의 소송지휘권 행사의 일환으로 부적법한 소송행위를 배척하는 강력한 제재수단인 소장각하명령을 언제까지 할 수 있는지(시기적 한계)에 관하여는 아래와 같은 견해의 대립이 있다.

 

나. 견해의 대립

 

⑴ 소송계속시설

 

이는 피고에게 소장이 송달되어 소송계속의 효과가 발생함에 비추어 재판장이 소장각하명령을 할 수 있는 권한은 소송계속 시에 상실된다고 보는 견해이다.

소장심사와 소장각하명령은 원고와 법원의 2주체 사이(법원과 일방 당사자 사이)의 문제인데, 소장이 송달되면 소송계속이 이루어져 정상적인 3주체 사이(법원과 양 당사자 사이)의 소송관계가 형성된다는 점을 주된 근거로 하고 있다.

소장각하명령은(합의부의 경우) 재판장 단독으로 할 수 있는 간소한 비상의 재판이고, 소송계속 후에는 수소법원도 변론 없이 소를 각하할 수 있는 제도(변론 없이 하는 소각하)가 마련되어 있으므로(제219조), 변론개시 시까지 재판장의 권한을 연장할 이유가 없다.

변론개시시설에 대해서는 소장 송달 후 변론개시 전에 소장각하가 가능하게 되면 소송계속이 생긴 이후에 재판장의 소장각하명령으로 소송계속이 소멸하는 이상한 결과가 초래된다는 문제를 지적한다.

 

⑵ 변론개시시설

 

이는 여유 있는 소장심사권 행사를 위해 변론개시 시에 재판장이 소장을 각하할 권한을 잃는다는 견해이다.

재판장의 소장각하명령은 합의부원 및 당사자 전원이 관여하여야 하는 변론을 열기에 앞서 소장의 명백한 하자를 간단한 방법으로 처리하여 소송경제를 도모하기 위한 취지라는 점을 주된 근거로 한다.

이 견해에 따르면, 일단 변론을 열면 합의부 전원이 심리에 관여하므로 그 뒤에는 재판장 단독으로 처리할 수 없기 때문에 변론개시 시를 기준으로 할 수밖에 없다고 한다.

 

⑶ 대법원 판례의 입장

 

① 대법원 1973. 10. 26.자 73마641 결정

 

민사소송법 제371조를 보면 같은 법 제231조의 규정은 항소장에 같은 법 제367조 제2항의 필요적 기재사항의 기재를 빠트렸거나 항소장에 소정의 인지를 첩부하지 아니한 경우 및 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에 준용한다 하였는바, 이 취지는 항소심재판장은 항소심의 변론에 들어가기 전에 먼저 항소장을 심사하여 위에서 적은 흠결을 발견하면 그 보정을 명하고 이에 불응할 때 명령으로 항소장을 각하하라는 것이니 위에 적은 경위와 같이 소송의 진행 중 피고의 소재 불명으로 그에 대한 기일소환장의 송달이 불능된 때는 위 제371조 따라서 제231조를 적용 내지 준용할 여지가 없다.

 

② 대법원 1981. 11. 26.자 81마275 결정

 

민사소송법 제371조, 제231조에 의하여 항소심재판장이 독자의 권한으로 항소장 각하명령을 할 수 있는 것은 항소장의 송달 전, 즉 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였는데도 보정에 응하지 아니한 경우에 한하고, 이 사건의 경우와 같이 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심의 변론이 개시된 후에는 재판장은 명령으로 항소장을 각하할 수 없다.

 

③ 대법원 1973. 3. 20.자 70마103 결정

 

민사소송법 제231조에 의한 재판장의 소장심사권은 소장이 동법 제227조 제1항의 규정에 위배되었거나 소장에 법률의 규정에 의한 인지를 첨부하지 아니하였을 경우에 재판장은 원고에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 흠결의 보정을 명할 수 있고, 원고가 그 기간 내에 이를 보정하지 않을 때에는 명령으로써 그 소장을 각하한다는 것뿐으로 원고가 사자를 피고로 하는 소를 제기하였을 경우에 원고에 대하여 피고를 그의 상속인으로 정정 표시하라는 보정명령을 하고, 이에 불응할 때에는 재판장의 명령으로 그 소장을 각하한다는 것까지를 정한 것이었다고는 할 수 없는 바이고 (이하 생략)

 

④ 대법원 2013. 9. 9.자 2013마1273 결정

 

민사소송법 제254조에 의한 재판장의 소장심사권은 소장이 같은 법 제249조 제1항의 규정에 어긋나거나 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였을 경우에 재판장이 원고에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 흠결의 보정을 명할 수 있고, 원고가 그 기간 내에 이를 보정하지 않을 때에 명령으로써 그 소장을 각하한다는 것일 뿐이므로, 소장에 일응 대표자의 표시가 되어 있는 이상 설령 그 표시에 잘못이 있다고 하더라도 이를 정정표시하라는 보정명령을 하고 그에 대한 불응을 이유로 소장을 각하하는 것은 허용되지 아니한다.

이러한 경우에는 오로지 판결로써 소를 각하할 수 있을 뿐이다.

 

⑶ 결론(= 소송계속시설)

 

위 쟁점에 관하여 앞서 본 대법원 판례의 입장을 변론개시시설을 취한 것이라고 보는 견해도 있다.

비록 대법원 73마641 결정에서 ‘항소심재판장은 항소심의 변론에 들어가기 전에 먼저 항소장을 심사하여 ……’라고 하여 항소심 변론개시 전까지 항소장을 각하할 수 있는 것처럼 판시하기도 하였으나, 그 후 대법원 81마275 결정에서 ‘항소심재판장이 독자의 권한으로 항소장 각하명령을 할 수 있는 것은 항소장의 송달 전, 즉 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였는데도 보정에 응하지 아니한 경우에 한하고’라고 명시한 이상 대법원 판례는 소송계속시설을 취한 것으로 보인다.

더욱이 대법원 70마103 결정과 대법원 2013마1273 결정은 소장심사권을 통한 소장각하명령의 ‘대상’이 매우 제한적임을 명시하였고, 소송요건의 흠결을 이유로 한 소각하판결과 구분을 분명히 하였다.

위 2건의 대법원결정은 소장각하명령의 객관적(또는 대상적) 적용 범위를 축소하여 해석한 것으로 볼 수 있는데, 이와 같이 그 적용 범위를 축소하는 방향으로 해석하는 태도는 다른 적용영역(가령 아래에서 보는 필수적 공동소송관계에 있는 공동소송인에 대한 항소장각하명령의 경우 등)에서도 일관될 필요가 있다.

재판장의 소장 각하명령은 소장 송달 전까지만 가능하다.

 

3. 항소장 각하명령을 할 수 있는 기한(= 항소장 송달 전까지)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.273-274 참조]

 

가. 소장심사권과 항소장심사권 : 각하명령

 

① 재판장은 소장심사권(민사소송법 254조)이 있음. 재판장은 인지를 붙였는지 여부 등을 보고 보정명령을 할 수 있고, 명령에도 불구하고 그 흠을 보정하지 아니하면 소장각하명령을 할 수 있다.

 

② 원심재판장에게도 항소장심사권(민사소송법 399조)이 인정된다.

 

항소인이 인지를 붙이지 않으면 1심 재판장이 항소장 각하명령을 하고 기록 자체를 항소심으로 보내지 않을 수 있다.

 

③ 항소심재판장에게도 항소장심사권(민사소송법 402조)이 인정된다.

 

소장심사 및 항소장심사의 대상은 주로 인지를 붙였는지 여부와 송달이 이루어질 주소가 정확한지 여부다.

 

나. 항소장 송달 이후에는 재판부에서 ‘각하판결’을 하여야 함

 

① 항소심재판장의 항소장 각하명령의 종기 : 항소장 송달 전까지만 가능함

 

항소장각하명령을 할 수 없는 단계가 되면, 재판부에서 항소장각하판결을 하여야 한다.

민사에서는 형사에서의 항소기각결정과 같은 제도가 없다.

 

② 대상판결은 항소장이 피항소인 중 1명에게 적법하게 송달이 된 이후여서 항소심재판장이 더 이상 단독으로 항소장각하명령을 할 수 없다고 보았다.

 

③ 재판장이 원고 또는 항소인에게 보정명령을 하고 원고 또는 항소인이 이를 불이행하더라도 각하명령 또는 각하판결이 있기 이전에 이행을 하면 각하를 못 한다는 게 판례다.

 

④ 참고로 현행 민사소송법에 의하면, 피고가 항소한 경우, 1심에서 재판이 이루어졌음에도 불구하고 항소심에서 원고에게 송달이 안 된다는 이유로 항소인의 주소미보정을 이유로 항소장이 각하될 수도 있다(실무상으로는 공시송달을 많이 함).

 

다. 원심재판장의 항소장심사권의 범위 (= 대법원 2006. 5. 2.자 2005마933 결정)

 

⑴ A회사는 포항시를 상대로 제1심법원에 낙찰자지위확인의 소를 제기하였고, B회사는 포항시를 위하여 위 소송에 보조참가하였는데, 제1심법원은 2005. 6. 10. 원고전부승소판결을 선고하였고, 위 판결 정본은 2005. 6. 13. B회사에게, 2005. 6. 14. A회사에게, 2005. 6. 16. 포항시에게 각 송달되었다. 위 판결에 대하여 B회사는 2005. 6. 13. 피고 보조참가인의 자격으로 항소를 제기하였는데, 포항시는 2005. 6. 24. 13:00경 제1심법원에 위 사건에 관한 항소포기서를 제출하면서 B회사가 제기한 항소를 취하하는 항소취하서도 함께 제출하였다. B회사와 C회사는 2005. 6. 24. 20:00경 위 소송에 독립당사자참가신청을 하면서 동시에 위 판결에 대한 항소를 제기하였다. 제1심법원의 재판장은, 제1심 판결 선고 후 독립당사자참가신청을 하면서 제기하는 항소는 제1심판결 확정 전까지만 가능하므로 위 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 2005. 6. 30. 위 항소장을 각하하는 명령을 하였다.

 

⑵ 대법원은 “ 민사소송법 제399조 제2항에 의하면, ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다. 민사소송법 제395조 제1항은 ‘항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다’고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다.{구 민사소송법 제365조 제1항에서는 ‘항소권의 포기는 항소제기 전에는 제1심법원에, 항소제기 후에는 항소법원에 서면으로 하여야 한다’고 규정하였고, 이와 관련하여 대법원은 항소제기 후 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그 때 항소권 포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다고 할 것이라고 판시하였으나( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 참조). 민사소송법의 규정이 개정되었으므로 항소권 포기의 효력발생시기에 관한 해석도 달라져야 한다}. 기록에 의하면, 포항시는 보조참가인인 B회사의 항소가 있은 후 2005. 6. 24. 소송기록이 있는 제1심법원에 항소권포기서와 항소취하서를 접수한 사실이 인정되므로, 포항시의 항소권 포기의 효력은 항소권포기서의 접수와 동시에 발생하였다고 보아야 할 것이고, 그와 동시에 보조참가인인 B회사의 항소도 그 효력을 상실하였다고 할 것이다. 한편, 상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다고 해석하여야 할 것이므로, A회사가 제1심에서 전부승소한 이 사건의 경우에는 위에서 본 바와 같이 피고 포항시의 항소권 포기의 효력이 발생한 2005. 6. 24자로 제1심판결은 확정되었다고 할 것이다”라고 하며 항소장을 각하한 위 제1심 재판장의 명령은 정당하다고 하였다.

 

⑶ 민사소송법 제399조의 취지는 원심재판장에게 항소장심사권을 부여하여 불필요하고 부적법한 항소를 막아보자는 것이므로 본결정이 그 취지를 살려 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’의 의미를 그 문구대로만 해석하지 않고 항소가 부적법한 것이 분명한 경우도 이에 해당한다고 본 것은 타당하다.

 

⑷ 2002년 민사소송법의 개정으로 항소제기 후에는 항소권포기서를 소송기록이 있는 법원에 제출하도록 되었는데, 이는 당사자들의 편의를 위한 것으로서 위 규정에 따라 제1심법원에 소송기록이 있을 때 항소권포기서를 제1심법원에 제출한 경우 항소권포기서가 제출되는 즉시 항소권포기의 효력이 발생한다고 해석하는 것도 타당하고, 전부승소한 당사자는 항소의 이익이 없으므로 항소권을 가진 패소자가 항소포기를 하면 항소의 이익이 없는 당사자의 항소기간을 고려할 필요 없이 패소자의 항소포기시에 제1심판결이 확정된다고 보는 것 역시 타당하다.

 

⑸ 본결정은 항소권포기와 원심재판장의 항소장 각하명령에 관한 규정을 그 취지에 맞게 타당하게 해석함으로써 실무상 기준을 제시한 점에 의미가 있다.

 

4. 재판장의 항소장 심사  [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1653-1655 참조]

 

가. 보정권고 및 보정명령

 

⑴ 참여사무관은 1차적으로 항소장의 인지, 항소기간 준수 여부, 항소취지에 정정을 요하는 사항, 항소이유가 기재되어 있는지 여부 등을 중심으로 항소장을 심사한다.

만일 보정이 필요한 사항이 있으면 보정권고를 하고, 보정권고에 따르지 않거나 항소장 각하 대상이 되는 보정사항에 관하여 재판장에게 보고하고 재판장의 조치에 따르도록 한다.

 

⑵ 항소장에 당사자와 법정대리인, 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지의 기재가 없거나 잘못 기재되어 있는 경우 또는 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 불구하고 제1심 재판장이 보정명령을 하지 아니한 때 및 항소장의 부본을 송달할 수 없는 때에는 항소심 재판장이 상당한 기간을 정하여 항소인에게 보정을 명하여야 한다(민소 402조 1항).

 

나. 항소취지의 정정

 

⑴ 항소취지의 기재가 잘못되어 있는 경우 위와 같이 보정을 명하여야 한다.

예컨대, 1심 판결이 원고의 청구를 일부 기각한 경우에 원․피고가 항소하면서 항소취지를 단순히 “제1심판결을 취소한다”는 식으로만 기재한 경우에는 원심판결 중 항소인이 패소한 부분만의 취소를 구하는 것으로 항소취지를 정정하도록 하여야 하고, 항소장에 원심판결의 취소를 구하는 취지만 기재되어 있을 뿐 실질적인 항소취지에 해당하는 기재가 누락되어 있거나 항소취지에 불분명한 점이 있는 경우에는, 항소이유의 제출 최고와 아울러 항소취지 정정을 명하는 보정명령을 함께 보낸다.

 

⑵ 실무상 “제1심판결 중 금 ○○○원을 초과하여 지급을 명한 피고패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다”(피고 일부 항소의 경우：불복하지 않는 원금에 해당하는 이자 부분이 빠져 있음), 또는 “제1심판결중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 금 ○○○원을 지급하라”(원고가 기각부분에 대하여 항소한 경우：원금에 대한 이자 부분이 빠져 있음) 등과 같이 항소장에 부대청구에 관한 항소취지가 빠져 있는 경우가 많은데, 이 역시 모두 보정대상이 된다.

 

⑶ 다만, 사소한 오류의 경우라면 변론(준비)기일에 항소취지를 수정하여 진술하도록 하는 것도 가능하다.

 

항소취지 기재의 잘못을 간과하고 항소심 절차를 진행하여 판결의 선고까지 마친 경우 중에서, 제1심에서 내려진 원고의 본소청구 기각, 피고의 반소청구 인용의 판결에 대하여 원고가 항소하면서 항소취지에 “피고의 반소청구 기각”을 누락하였더라도 불복하는 제1심 판결을 표시함에 있어 본소․반소에 관한 사건명과 번호 및 본소․반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심 판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하다(대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결).

 

다. 항소장각하명령

 

다음의 경우에는 항소심 재판장이 명령으로 항소장을 각하한다(민소 402조 2항).

 

① 항소인이 항소심 재판장의 위 가 항의 항소장보정명령에 응하지 아니한 때

 

② 항소가 항소기간을 넘긴 것이 명백함에도 제1심 재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때

 

③ 제1심 재판장이 항소장보정명령을 하였고, 항소인이 그 흠을 보정하지 아니하였음에도 불구하고 제1심 재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때

 

항소장이 피항소인에게 송달된 후에는 위와 같은 항소장 각하명령을 할 수 없고(대법원 1981. 11. 26.자 81마275 결정), 판결로써 각하한다(민소 408조, 219조).

 

라. 즉시항고

 

항소심 재판장의 항소장 각하명령에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민소 402조 3항).

 

5. 재판장에 의한 소장심사와 보정명령, 소장각하명령  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.632-645 참조]

 

가. 심사의 대상

 

⑴ 소장심사권은 궁극적으로 재판장에게 속한다(민소 254조 1․2항). 따라서 접수사무관등이나 참여사무관의 보정권고에도 불구하고 소장에 소장각하의 대상이 되는 형식적 기재사항에 관한 흠이 보정되지 않았거나 또는 법률의 규정에 따른 인지가 붙어 있지 아니한 경우에는, 곧바로 재판장에게 보고하여 보정명령을 하도록 하여야 한다.

 

⑵ 소장의 인지확인은 접수담당 직원이 하지만(인지규칙 2조 1항), 소송목적의 값의 산정을 위한 자료의 미비, 그 밖의 사유로 인하여 소송목적의 값을 산정하기 어려운 때에는 재판장이 소송목적의 값을 인정하며, 이 경우 재판장은 소장 등의 소송목적의 값 표시 기재 오른쪽에 소송목적의 값 인정 양식 고무인을 찍고 해당사항을 기입한 후 날인하여야 한다(인지규칙 3조).

 

⑶ 재판장이 소장심사 단계에서 소가 소송요건을 구비한 적법한 것인가 또는 청구가 이유 있는가 등의 실질적 심사는 할 수 없다.

이러한 사항은 소장의 송달에 의하여 소송계속이 이루어진 이후에 법원에 의하여 판결로써 가려져야 할 사항이기 때문이다.

 

⑷ 다만, 재판장이 소장의 형식적 사항에 대한 심사(이는 재판장 단독의 권한임)와 함께 그 밖의 실질적 사항(법원에 의한 심사대상에 속하는 사항)에 대하여 법원의 한 구성원으로서의 심사를 행하는 것은 물론 무방하다.

 

⑸ 이러한 소장심사 우선의 원칙을 예외 없이 관철시킬 것인가에 대하여는 이견이 있다.

예컨대 소장에 첩부된 인지가 부족한데 더욱이 보정불능인 소송요건의 흠이 있는 경우(소제기기간 경과 후의 소제기나 변론종결 후의 반소제기 따위)까지 인지 보정명령을 하여 인지를 더 붙이게 한 뒤 소를 각하하는 것은 가혹하기 때문에, 이러한 경우에는 순서를 바꾸어 소장심사를 생략하고 곧바로 소송요건의 흠을 이유로 소를 각하하는 것이 옳다는 견해도 있다.

 

나. 소장의 충실화를 위한 조치

 

⑴ 민사소송법은 변론준비절차를 통한 집중심리방식을 강화하기 위하여, 변론 없이 판결하는 경우를 제외하고는 특별한 사정이 없는 한 바로 사건을 변론준비절차에 회부하도록 규정하고 있으며(민소 258조 1항), 원고의 청구를 다투는 피고에게는 답변서 제출의무를 부과하고 있다(민소 256조 1항).

 

⑵ 따라서 법원으로서는 변론준비절차 회부 여부를 결정하고 또 피고로부터 쟁점에 대한 실질적 답변을 유도하기 위하여 소장 접수시부터 구체적인 사건의 내용이나 당사자의 입증정도를 파악할 필요가 있게 되었다.

이러한 취지를 관철하기 위하여 민사소송법은 재판장이 소장을 심사하면서 필요하다고 인정하는 경우에는 원고에게 청구하는 이유에 대응하는 증거방법을 구체적으로 적어 내도록 명할 수 있으며, 원고가 소장에 인용한 서증의 등본 또는 사본을 붙이지 아니한 경우에는 이를 제출하도록 명할 수 있도록 하였다(민소 254조 4항).

 

⑶ 그 밖에도 재판장은 심리를 개시하기 전에 청구원인의 요건사실을 염두에 두면서 소장의 기재를 검토하여 청구취지나 청구원인이 불분명하거나 미비점이 있는 경우에는 적극적으로 석명권을 행사하여 원고에게 그 주장을 정정 보충하도록 촉구함이 바람직하다.

재판장은 소장을 심사하는 단계에서부터 이와 같이 원고에게 구체적인 주장 및 입증방법을 표시하도록 보정명령을 함으로써 변론준비절차가 활성화되도록 하여야 할 것이다.

 

⑷ 다만, 재판장의 위와 같은 실질적인 사항에 대한 보정명령은 아래에서 설명하는 형식적 기재사항이나 인지에 관한 흠에 대한 보정명령과는 달리, 그 명령에 따르지 않았다고 하더라도 소장을 각하할 수 있는 것은 아닌 점을 주의할 필요가 있다.

 

다. 재판장 등의 보정명령

 

⑴ 앞에서 설명한 형식적 사항의 흠이 있는 경우, 즉 필수적 기재사항이 누락되었거나 법정의 인지가 첩부되지 않은 경우에는 재판장은 지체없이 원고에게 상당한 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 한다(민소 254조 1항, 인지규칙 4조).

또 주소 기재가 없거나 불분명하여 소장을 피고에게 송달할 수 없음이 소장 자체에 의하여 명백한 경우에도 마찬가지로 그 보정을 명하여야 한다(민소 255조 2항).

보정명령의 고지 또는 송달은 앞에서 설명한 보정권고 등의 고지 요령에 따라 처리하면 될 것이다.

나아가 재판장의 보정명령에는 시기적인 제한이 없으므로, 변론이 개시된 뒤라도 소장에 흠이 발견되면 그 보정을 명할 수 있다(대법원 1969. 12. 26. 선고 67다1744, 1745, 1746 판결).

 

⑵ 보정명령은 보정할 사항, 예컨대 흠의 내용, 부족인지의 액수를 명시하여야 한다.

실무상 보정기간은 통상 5일 내지 7일간으로 하고 있다. 보정명령서에 보정기간이 공란으로 되어 있어 보정기한이 지정된 바 없다면 이는 적법한 보정명령이라고 볼 수 없다(대법원 1980. 6. 12.자 80마160 결정).

보정기간은 불변기간이 아니므로(대법원 1978. 9. 5.자 78마233 결정) 원고는 보정기간 내에 보정이 어려우면 그 연장신청을 할 수 있으나 이에 대한 허부는 재판장의 재량에 속한다(대법원 1969. 12. 19.자 69마500 결정).

 

⑶ 구치소 등에 수감 중이거나 외국에 거주하는 당사자에 대하여 보정명령을 함에 있어서는 위와 같이 5일 내지 7일로 일률적으로 정할 것이 아니라 당사자가 그 명령을 송달받고 이를 보정하는 데에 충분한 기간이 되도록 정하여야 한다(재일 88-2).

재판장의 보정명령에 대하여는 이의신청이나 항고 등으로 독립하여 불복할 수 없다(대법원 1995. 6. 30.자 94다39086, 39093 결정).

따라서 재판장의 인지보정명령에 대하여 이의신청 등 불복이 있더라도 이는 소송법상의 권리에 터잡은 신청으로 볼 수 없고 법원의 직권에 의한 시정을 촉구하는 것에 불과하다 할 것이어서 소장각하명령에 이에 대한 판단을 명시할 필요도 없다(대법원 1993. 8. 19. 선고 93재수13 판결).

 

[보정명령]

○○지방법원

보정명령

사 건 200 가

[원고 : /피고 : ]

원고(대리인) 귀하

 

이 명령을 송달받은 날부터 일 안에 다음 사항을 보정하시기 바랍니다.

 

보정할 사항

1.

2.

 

200 . . .

판 사 󰄫

 

◇ 유 의 사 항 ◇

1. 이 사건에 관하여 제출하는 서면에는 사건번호를 기재하시기 바랍니다.

2. 위 기한 안에 보정하지 아니하면 소장이 각하될 수 있습니다(민사소송법 제254조 제2항).

※ 문의사항 연락처 : ○○지방법원 제○단독 법원주사 ○○○ 전화(○○) ○○○ ­ ○○○○ 팩스(○○) ○○○ ­ ○○○○ e-mail : @scourt.go.kr

민소 254①

 

 

[보정명령(인지액․송달료)]

 

○○지방법원

보정명령

 

사 건 200 가단1000 대여금

[원고 : /피고 : ]

원고(대리인) 귀하

 

이 명령이 송달된 날부터 일 안에 다음 사항을 보정하시기 바랍니다.

다 음

1. 인지액 원

2. 송달료 원

200 . . .

판 사 󰄫

※이 명령에 응하지 않을 경우에는 민사소송법 제254조 제2항에 의하여 소장이 각하될 수 있습니다.

 

 

라. 소장각하명령

 

⑴ 소장각하명령의 성격

 

① 원고가 보정명령에서 정해진 기간 내에 소장의 흠을 보정하지 아니할 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하한다(민소 254조 2항).

그러나 기간 경과 후라도 각하명령 전에 보정되면 각하명령을 할 수 없다.

 

② 소장각하명령은 소장이 부적법하다 하여 수리할 수 없다는 취지의 재판이므로 소장을 수리한 후 소가 부적법하다 하여 각하하는 소각하판결과는 다르다.

피고에게 소장을 송달한 후에는 소송계속이 이루어져 당사자 쌍방 대립관계의 절차가 개시되기 때문에 명령에 의한 소장각하를 할 수 없고, 종국판결로 소를 부적법 각하하여야 한다.

즉 소장심사단계에서 흠이 간과된 채 소장부본이 피고에게 송달되어 버린 때에는 이로써 재판장의 소장각하명령권은 소멸하고 그 후에는 법원이 판결로서 소를 각하하여야 한다.

 

③ 일단 소장이 송달되면 소송계속의 효과로 원고․피고 쌍방이 관여하는 소송절차로 발전하기 때문에 그 때는 소장각하명령의 고지만으로 소송을 종료시킬 수 없다.

이 소장각하명령은 원고에게만 고지하는데, 보통은 명령의 정본을 송달하는 방법에 의하여 고지한다.

 

⑵ 주소보정명령 불이행으로 인한 소장각하명령

 

① 재판장이 원고에게 주소보정명령을 발한 경우에 원고가 정해진 기간이 지나도록 보정을 하지 않으면 재판장이 소장각하명령을 하여야 한다(민소 255조 2항, 254조 2항).

 

② 보정기간 내에 보정을 하지 못한 것이 주소를 알 길이 없었던 탓이라 하여도 소장각하명령이 위법한 것은 아니다(대법원 1968. 9. 24.자 68마1029 결정).

 

[소장각하명령]

○ ○ 법 원

명 령

 

사 건 2005가단1000 대여금

원 고

피 고

 

주 문

이 사건 소장을 각하한다.

 

이　　유　

이 사건 소장에 관하여 원고에게 피고 의 송달가능한 주소를 보정할 것을 명하였으나 원고가 위 명령에서 정한 기간 이내에 이를 이행하지 아니하므로 민사소송법 제255조 제2항, 제254조 제2항에 따라 주문과 같이 명령한다.

 

2023. ○. ○○.

 

판사 ○○○ 󰂙

 

 

 

⑶ 인지보정명령 불이행으로 인한 소장각하명령

 

부족인지의 보정명령을 받고 소송관계인이 민사소송인지규칙에 따라 수납은행에 인지액을 현금으로 납부했다면 송달료 수납은행에 현금을 납부한 때에 인지보정의 효과가 발생되고 이 납부에 따라 발부받은 영수필확인서를 보정서 등 소송서류에 첨부하여 접수사무관등에게 제출하고 또 그 접수사무관등이 이를 소장 등 소송서류에 첨부하여 소인하는 등 행위는 소송기록상 그 납부 사실을 확인하게 하기 위한 절차에 불과하다(대법원 2000. 5. 22.자 2000마2434 결정).

제소전화해 또는 조정이 성립되지 아니하여 소송으로 이행된 경우에 원고가 보정명령을 어기고 부족인지를 추가첩부하지 아니할 경우에는 실무상 소장에 해당하는 지급명령신청서나 화해신청서 혹은 조정신청서를 재판장의 명령으로 각하하는 방법으로 처리하는 것이 일반적이다.

 

⑷ 송달료예납명령 불이행으로 인한 소장각하명령

 

만약 원고가 송달료를 예납하지 않은 경우(다시 말하면 접수사무관등의 송달료 납부 안내에도 불구하고 소장에 송달료납부서가 첨부되지 않은 경우)에는 송달료의 예납을 명하여야 한다.

원고가 예납명령에 응하지 아니할 경우에는, 일단 소송계속이 이루어진 후 개개의 절차진행에 필요한 비용이 예납되지 않은 경우와 달리, 소송계속 자체를 위한 최초의 소송절차인 소장의 송달에 필요한 비용이 예납되지 않은 것으로서 이를 소장의 송달불능의 한 형태로 보아 소장각하명령을 할 수 있다.

따라서 위 송달료의 예납명령 자체를 보정명령의 형식으로써 발령해야 할 것이다.

판례도 항소장의 송달에 필요한 비용이 예납되지 않은 경우에는 이를 항소장의 송달불능의 상태로 보아 항소심 재판장은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 그 흠결을 보정할 것을 명할 수 있고, 그 기간 내에 보정이 없는 경우에는 항소장 각하명령을 할 수가 있으며, 항소심 재판장이 그 송달비용을 국고에서 대납지급받아 지출하지 아니하고 항소장 각하명령을 하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다고 한다(대법원 1995. 10. 5.자 94마2452 결정).

 

송달료가 전혀 예납되지 아니하여 송달료 예납을 명하는 보정명령 자체를 송달할 비용도 없고 또한 소장에 팩스번호나 전자우편주소의 기재가 없어 이를 이용한 보정명령도 불가능한 경우에는, 민사소송규칙 20조에 의하여 소송비용을 국고에서 대납받아 보정명령을 송달한 다음 보정기간 내에 보정이 없는 경우에 소장각하명령을 하여야 한다.

 

⑸ 소장각하명령에 대한 즉시항고

 

소장에 관한 재판장의 보정명령에 대하여는 독립하여 이의신청이나 항고를 할 수 없으며, 보정명령 불이행을 이유로 한 소장각하명령에 대하여는 즉시항고에 의하여만 불복할 수 있다(민소 254조 3항, 대법원 1995. 6. 30.자 94다39086, 39093 결정, 1987. 2. 4.자 86그157 결정).

 

소장의 적법 여부는 각하명령을 한 때를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 즉시항고를 제기하고 동시에 부족한 인지를 추가로 붙였다 하여도 그 흠은 보정되지 아니한다(대법원 1996. 1. 12.자 95두61 결정).

또한 재판장이 소장상의 흠을 이유로 소장각하명령을 한 경우 원고가 즉시항고와 더불어 그 흠을 보정하였을 경우라도 소장각하명령을 민사소송법 446조에 의한 경정결정에 의하여 취소할 수 없다(대법원 1968. 7. 29.자 68사49 전원합의체 결정).

 

마. 소송대리허가신청의 처리

 

⑴ 실무상 원고가 금융기관인 경우 등에는 소장과 함께 소송대리허가신청서를 제출하는 경우가 자주 생기고 있다.

이와 같은 경우에 허부의 결정을 하지 아니한 채 오래 방치하는 것은 대리권 유무가 불투명한 상태에서 절차를 진행하는 결과가 되어 바람직하지 아니하다.

다만, 이 경우에도 소장은 원고회사의 대표이사나 지배인 등의 이름으로 제출하는 것이 보통이므로 특별한 사정이 없는 한 소장 접수 단계에서 그 허가 여부를 바로 결정할 필요는 없고, 답변서 심사 단계 등 재판장이 기록을 심사하는 기회에 그 허부를 함께 결정하는 방식으로 운영하는 것이 효율적일 것이다.

 

⑵ 소송대리허가신청에 대한 허부결정은 별도로 결정문을 작성할 필요는 없고 허가신청서의 허부란에 날인을 하고 그 밑에 결정일자를 적는 방식을 활용하면 충분할 것이다.

 

⑶ 소송대리허가신청을 불허한 때에는 신청인에게 전화로 고지하거나 허부의 날인이 되어 있는 신청서의 사본을 팩스로 보내는 등 적당한 방법으로 고지하고, 신청서에 그 취지를 표시한다. 상대방 당사자에게는 별도로 고지할 필요가 없다.

 

⑷ 반면, 소송대리허가결정을 한 경우에는 이를 일일이 고지하도록 할 경우 업무가 과중해질 뿐 아니라, 허가신청이 주로 문제되는 금융기관사건의 경우에 준비서면이나 증거신청서는 보통 원고회사의 대표이사나 지배인 명의로 제출되는 것이 보통이기 때문에 굳이 사전에 허가사실을 고지할 필요도 없다. 따라서 이와 같은 경우에는 별도의 고지절차를 거칠 필요 없이 서면공방절차를 진행한 후, 쟁점정리기일에 이를 고지하고 그 취지를 조서에 적는 방식[예 : “○○○를 원고의 소송대리인으로 허가”]으로 운영하는 것이 실무상 효율적이다.