【판례<담보가등기, 가등기담보법상 귀속정산 시 취득세·등록세가 청산금에서 공제되는지 여부>】《채권자가 가등기담보권을 귀속정산 방식으로 실행하면서 납부한 취득세와 등록세 ..

【판례<담보가등기, 가등기담보법상 귀속정산 시 취득세·등록세가 청산금에서 공제되는지 여부>】《채권자가 가등기담보권을 귀속정산 방식으로 실행하면서 납부한 취득세와 등록세 상당액을 청산금과 상계할 수 있는지(소극)(대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다266177 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [가등기담보권을 실행한 채권자인 피고가 채무자인 원고의 청산금 청구에 상계항변으로 다투는 사건]

 

【판시사항】

 

귀속정산의 방식으로 부동산에 대한 가등기담보권을 실행하는 경우, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 하는지 여부(적극) / 청산의 결과로서 본등기인 소유권이전등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등이 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용에 해당하는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

담보권의 실행이란 목적물의 교환가치로부터 채무를 변제받음으로써 채권의 만족을 실현하는 것이다. 담보목적물을 매각해 현금화하여 채무의 변제를 받는 것이 담보권의 전형적인 실행방법이고, 담보권의 성격이나 합의에 따라 담보물 가액에서 피담보채권액 등을 빼고 남은 금액을 채무자에게 지급함으로써 담보물의 소유권을 넘겨받는 방식도 가능하다. 채권자가 어떤 방법을 선택하든지 목적물의 교환가치를 파악하여 피담보채권의 만족을 도모하는 것이 담보권 실행의 본질이고, 담보물의 소유권 변동은 그에 뒤따른 결과일 뿐이다.

 

채권자가 담보권 실행을 위해 경매를 신청한 경우에 그 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 돈으로서 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이어야 집행비용(민사집행법 제275조, 제53조 제1항)으로서 배당재단에서 우선적으로 변상된다. 매각에 따라 소유권을 취득한 매수인은 소유권이전등기를 넘겨받기 위해 지출한 비용과 취득세 등을 자기가 부담해야 한다. 이는 경매를 신청한 채권자가 매수인이 된 경우에도 마찬가지이다.

 

귀속정산에 의한 가등기담보권 실행도 민사집행법에 따라 담보물을 매각하지 않을 뿐 담보로 파악한 교환가치만큼을 채권자에게 이전한다는 점에서 경매에 의한 실행과 본질이 같으므로, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 한다. 그러므로 가등기담보권자는 귀속정산 과정에서 담보목적물의 교환가치를 파악하기 위하여 쓴 감정평가비용 등을 실행비용으로서 청산금에서 공제할 수 있을 뿐, 청산의 결과로서 본등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등은 스스로 부담해야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 피고로부터 이 사건 차용을 하면서, 이 사건 매매예약을 체결하여 이 사건 담보가등기를 설정하였는데, 위 담보가등기는 가등기담보법이 적용되는 것이었다.

 

⑵ 그 후 원고는 피고에게, 변제기가 도과할 때까지 차용금을 변제하지 않으면 피고가 임의로 본등기를 마칠 수 있다는 내용의 이 사건 이행각서를 작성ㆍ교부하였다.

 

⑶ 원고가 변제기까지 차용금을 변제하지 않자, 피고는 이 사건 이행각서에 따라 본등기를 마쳤고, 그 과정에서 취득세와 등록세를 납부하였다.

 

⑷ 이에 원고는 피고를 상대로, 청산금이 남았으므로 본등기가 무효라는 이유로 본등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑸ 그러자 피고는 본등기 당시 지출한 취득세ㆍ등록세는 본디 채무자인 원고가 부담하여야 한다는 이유로, 취득세ㆍ등록세 상당의 구상금 채권으로 상계한다고 항변하였다.

 

⑹ 원심은, 본등기를 위하여 납부된 취득세ㆍ등록세 등 등기비용은 원고의 차용금 미변제에 따른 담보가등기 실행비용으로서 채무불이행으로 발생한 비용이므로, 채무자가 부담하여야 한다고 보았다.

 

⑺ 대법원은 아래와 같은 이유로 가등기담보권자가 취득세ㆍ등록세를 부담하여야 한다고 보아, 원심을 파기하였다.

① 담보권 실행을 위한 경매에서는 그 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 돈으로서 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이어야 집행비용으로서 우선적으로 변상된다.

② 담보물의 소유권 변동은 담보권 실행의 준비ㆍ실시가 아닌 결과일 뿐이므로, 매수인은 소유권이전등기의 경료에 필요한 취득세ㆍ등록세는 스스로 부담하여야 하고, 이는 신청채권자가 매수인인 경우에도 마찬가지이다.

③ 귀속정산도 경매에 의한 담보권의 실행과 본질적으로 같으므로, 청산금에서 공제되는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하여야 하고, 귀속정산 과정에서 청산의 결과로서 본등기를 마치기 위하여 지출한 절차비용과 취득세ㆍ등록세는 가등기담보권자가 부담하여야 한다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 채권자가 가등기담보권을 귀속정산 방식으로 실행하면서 납부한 취득세와 등록세 상당액을 청산금과 상계할 수 있는지(소극)이다.

 

⑵ 담보권의 실행이란 목적물의 교환가치로부터 채무를 변제받음으로써 채권의 만족을 실현하는 것이다. 담보목적물을 매각해 현금화하여 채무의 변제를 받는 것이 담보권의 전형적인 실행방법이고, 담보권의 성격이나 합의에 따라 담보물 가액에서 피담보채권액 등을 빼고 남은 금액을 채무자에게 지급함으로써 담보물의 소유권을 넘겨받는 방식도 가능하다. 채권자가 어떤 방법을 선택하든지 목적물의 교환가치를 파악하여 피담보채권의 만족을 도모하는 것이 담보권 실행의 본질이고, 담보물의 소유권 변동은 그에 뒤따른 결과일 뿐이다.

채권자가 담보권 실행을 위해 경매를 신청한 경우에 그 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 돈으로서 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이어야 집행비용(민사집행법 제275조, 제53조 제1항)으로서 배당재단에서 우선적으로 변상된다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결 참조). 매각에 따라 소유권을 취득한 매수인은 소유권이전등기를 넘겨받기 위해 지출한 비용과 취득세 등을 자기가 부담해야 한다. 이는 경매를 신청한 채권자가 매수인이 된 경우에도 마찬가지이다.

귀속정산에 의한 가등기담보권 실행도 민사집행법에 따라 담보물을 매각하지 않을 뿐 담보로 파악한 교환가치만큼을 채권자에게 이전한다는 점에서 경매에 의한 실행과 본질이 같으므로, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 한다. 그러므로 가등기담보권자는 귀속정산 과정에서 담보목적물의 교환가치를 파악하기 위하여 쓴 감정평가비용 등을 실행비용으로서 청산금에서 공제할 수 있을 뿐, 청산의 결과로서 본등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등은 스스로 부담해야 한다.

 

⑶ 피고는 원고에게 빌려준 돈이 변제기에 다다르자 가등기담보권을 귀속정산으로 실행해 소유권을 넘겨받았다.

원고는 청산금을 청구하고 피고는 상계항변으로 다투었는데, 대법원은 피고가 소유권이전등기를 넘겨받으면서 납부한 취득세와 등록세는 스스로 부담해야 할 것이어서 원고에 대한 구상금 채권이 생기지 않는다고 보아, 위 세액 상당 상계항변을 받아들인 원심을 파기한 사안이다.

 

3. 가등기담보법이 적용되는 경우 “가등기담보권의 실행”

 

가. 사적 실행 (= 권리 취득에 의한 실행)

 

⑴ 실행 통지

 

① 가등기담보권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 채무자 등(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다36162 판결)에게 ‘통지 당시’의 청산금의 ‘평가액’을 통지하여야 한다(법 제3조 제1항 1문 전문). 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다(법 제3조 제1항 2문). 이 통지에는 통지 당시의 목적물의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권 이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다(법 제3조 제2항). 통지의 방법에는 그 밖에 다른 제한이 없으나 청산기간의 명확화를 위해 서면으로 하는 것이 바람직하다.

◎ 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다36162 판결 : 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인 뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로(제2조 제2호), 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 위 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다.

 

② 여기서 말하는 청산금의 평가액은 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 당시의 피담보채권액(원본, 이자, 위약금, 지연배상금, 실행비용)을 뺀 금액을 의미하므로, 가등기담보권자가 담보권 실행을 통해 우선변제받게 되는 이자나 지연배상금 등 피담보채권의 범위는 위 통지 당시를 기준으로 확정된다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다13171 판결).

 

③ 채권자는 주관적으로 평가한 청산금의 평가액을 통지하면 족하고, 채권자가 이와 같이 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974 판결, 대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다13171 판결).

 

⑵ 청산기간의 경과

 

채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하려면 위 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 한다(법 제3조 제1항 1문 후문).

 

⑶ 청산금의 지급

 

① 채권자는 청산금, 즉 위 통지 당시의 담보목적부동산의 객관적 가액에서 그 채권액을 뺀 금액을 채무자 등에게 지급하여야 한다(법 제4조 제1항 1문). 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다(법 제4조 제1항 2문).

 

② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다(법 제4조 제2항). 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 받을 때까지 담보목적부동산의 소유권이전등기 및 인도를 거절하는 한편, 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 담보가등기의 말소를 청구할 수 있다(환수권)(대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974 판결 등).

 

③ 청산금의 지급의무와 가등기에 기초한 소유권이전의 본등기 및 인도 의무는 서로

동시이행의 관계에 있다(법 제4조 제3항). 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다[법 제4조 제4항 본문. 다만 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다(법 제4조 제4항 단서)].

 

④ 따라서 이를 위반하여 담보가등기에 기초한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다[대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조. 그러나 가등기담보권자가 미리 제소전화해조서를 작성해 두어 이에 근거하여 본등기를 마친 경우에는, 그 본등기가 실체법상 원인무효의 등기가 된다 하더라도 제소전화해조서의 기판력(판례는 무제한 기판력설을 취하고 있다) 때문에 설정자는 본등기의 말소를 청구할 수 없다].

 

⑤ 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조. 나아가 대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다30296 판결은 “가등기담보법의 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다고 하더라도, 그러한 화해권고결정의 내용이 가등기담보법 제3조, 제4조가 정한 청산절차를 갈음하는 것으로 채무자 등에게 불리하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위와 같이 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로는 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 없다. 나아가 그러한 화해권고결정에 기초하여 다시 본등기를 마친다고 하더라도 그 본등기는 가등기담보법의 위 각 규정을 위반하여 이루어진 것이어서 여전히 무효라고 할 것이다.”라고 판시하였다).

 

⑥ 이와 같이 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적부동산에

대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결).

 

⑷ 후순위권리자의 보호

 

후순위권리자는 그 순위에 따라 채무자등이 지급받을 청산금에 대하여 통지된 평가액[다만 채권자는 그가 통지한 청산금의 ‘평가액’이 ‘객관적인 가액’보다 크다는 이유로 청산금의 수액을 다툴 수 없다(법 제9조 참조)]의 범위 안에서 청산금 지급시까지 권리를 행사할 수 있고, 채권자는 후순위권리자의 요구가 있는 경우에는 이를 지급하여야 한다(법 제5조). 한편 후순위권리자는 통지된 ‘평가액’에 이의가 있을 수도 있으므로, 청산기간 내에 한하여 그 피담보채권의 ‘변제기 도래 전이라도’ 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다(법 제12조 제2항). 후순위권리자의 이러한 권리를 보전하기 위하여, 채권자는 실행 통지가 채무자등에게 도달한 때에는 지체 없이 후순위권리자에게 그 통지의 사실, 내용 및 그 도달일을 통지하여야 한다(법 제6조). 채무자가 청산기간의 경과 전에 한 청산금에 관한 권리의 양도 기타의 처분은 이로써 후순위권리자에게 대항하지 못하고, 채권자가 청산기간의 경과 전 또는 제6조 제1항의 규정에 의한 통지를 하지 아니하고 청산금을 지급한 경우에도 같다(법 제7조). 그러나 이 경우에도 가등기에 기한 본등기의 효력에는 영향이 없고, 채권자는 이중변제의 위험을 부담할 뿐이다.

◎ 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결 : 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전이나, 가등기담보 등에 관한 법률(이하 법이라고 한다) 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 위와 같은 경우 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고, 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니다.

 

나. 경매에 의한 실행

 

가등기담보권자는 그 선택에 따라 제3조의 규정에 의한 담보권을 실행하거나 목적부

동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 가등기담보권을 저당권으로 본다(법 제12조 제1항).

 

다. 다른 권리자에 의하여 목적부동산에 대한 경매가 신청된 경우

 

⑴ 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매등 개시의 결정이 있는 경우에는 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 때(청산금이 없는 경우에는 청산기간의 경과 전)에는 가등기담보권자는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다(법 제14조). 다시 말하면, 후순위권리자 등이 경매를 신청하면 가등기담보권자는 권리 취득에 의한 실행을 할 수 없고, 가등기담보권자가 권리 취득에 의한 실행을 선택하여 그 절차가 진행 중인 경우에도 청산절차가 끝날 때까지 후순위권리자등이 경매를 신청하면 더 이상 권리 취득에 의한 실행을 진행할 수 없다.

 

⑵ 따라서 이 경우에는 가등기담보권자는 저당권자와 유사한 지위에서 배당에 참가하여야 할 것이다(법 제13조 참조). 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매등이 행하여진 때에는 가등기담보권은 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다(법 제15조). 경매법원은 가등기가 담보가등기인지 청구권 보전의 가등기인지 알 수 없으므로, 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권의 존부, 원인 및 수액을, 담보가등기가 아닌 때에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 최고하는바(법 제16조 제1항), 가등기담보권자는 이에 따라 채권신고를 한 경우에 한하여 매각대금의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있다(법 제16조 제2항).

 

라. 담보권의 실행비용

 

채권자가 담보권 실행을 위해 경매를 신청한 경우에 그 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 돈으로서 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이어야 집행비용(민사집행법 제275조, 제53조 제1항)으로서 배당재단에서 우선적으로 변상된다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결).

 

매각에 따라 소유권을 취득한 매수인은 소유권이전등기를 넘겨받기 위해 지출한 비용과 취득세 등을 자기가 부담해야 한다. 이는 경매를 신청한 채권자가 매수인이 된 경우에도 마찬가지이다.

 

귀속정산에 의한 가등기담보권 실행도 민사집행법에 따라 담보물을 매각하지 않을 뿐 담보로 파악한 교환가치만큼을 채권자에게 이전한다는 점에서 경매에 의한 실행과 본질이 같으므로, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 한다. 그러므로 가등기담보권자는 귀속정산 과정에서 담보목적물의 교환가치를 파악하기 위하여 쓴 감정평가비용 등을 실행비용으로서 청산금에서 공제할 수 있을 뿐, 청산의 결과로서 본등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등은 스스로 부담해야 한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다266177 판결).

 

4. 담보가등기에 기한 본등기 과정에서 지출된 비용의 성질 및 부담 주체 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1919-1924 참조]

 

가. 가등기담보법에는 명시적인 관련 규정이 없고, 판례에 의하여 부담 주체가 정하여져 왔음

 

⑴ 귀속정산은 가등기담보법이 허용하는 청산절차이지만, 청산 과정에서 소요되는 비용에 관하여는 달리 규정하지 않은 채 ‘채무원리금’만을 목적물 가액에서 공제하도록 규정하고 있다.

문언만 놓고 보면 청산 과정에서 소요되는 비용은 마치 공제하지 못하는 것처럼 보인다.

● 가등기담보 등에 관한 법률 제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득)

① 채권자는 제3조제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 “청산금”이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권(先順位擔保權) 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.

 

⑵ 그러나 판례는 가등기담보법 시행 전부터도, 담보권의 ‘실행’비용이라면 채무자가 부담한다고 선언하여 왔다.

위 제4조의 문언을 이유로 채권자가 모든 비용을 부담한다고 볼 것은 아니고, 가등기담보법이 명시적으로 정하지 않은 것으로 보아야 한다.

 

나. 담보가등기에 기한 본등기 과정에서 지출된 비용은 그 성질에 따라 부담 주체가 달라짐

 

⑴ 담보를 ‘확보’하기 위하여 지출한 비용은 채권자가 부담함

 

㈎ 가등기담보법 시행 전 판례에 의하면, 가등기담보권자가 피담보채무의 불이행에 따라 본등기를 마치면서 소요한 등기비용과 취득세ㆍ등록세 등은 담보의 ‘확보’비용이므로, 채권자가 부담하여야 한다.

◎ 대법원 1982. 4. 13. 선고 81다531 판결 : 제소전 화해의 내용이 변제기까지 채무를 이행하면 담보부동산에 대한 가등기말소절차를 이행하고 변제기를 도과한 경우에는 담보의 목적으로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 경료하기로 하는 것이었다 … 이른바 양도담보의 경우, 담보목적물의 소유권이전등기비용이나 이에 따르는 취득세 등 세금은 일반적으로 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이라고 볼 것이어서 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 채무자에게 부담시킬 것은 아니므로(당원 1975. 5. 27. 선고 75다235 판결, 1977. 10. 11. 선고 75다2329 판결) 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 일건 기록을 살펴 보아도 당사자 사이에 위와 같은 특별한 약정이 있었다고 볼만한 자료를 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라….

 

㈏ 피담보채무의 불이행에 따른 본등기임에도 담보의 ‘확보’비용으로 본 이유는, 경료된 본등기에도 불구하고 그 실질은 ‘약한 의미의 양도담보’에 불과하기 때문이다.

 

① 대물반환의 예약에서 목적물의 시가가 차용원리금보다 많으면 대물반환의 예약은 무효이므로 소유권이전등기를 마치더라도 소유권 이전의 효력은 없음(민법 제607조, 제608조).

● 민법 제607조(대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다.

● 제608조(차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.

 

② 다만 물권변동의 효과가 전혀 없는 것은 아니고, 정산을 하여야 하는 ‘약한 의미의 양도담보’로서 효력을 가지게 된다.

◎ 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결 : 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 할 것이고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며, 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없다.

 

③ 따라서 채권자는 위와 같은 본등기로써 ‘양도담보권’을 취득한 것으로서, 기존의 가등기담보권이 더 강화되었을 뿐(가등기담보법 시행 전의 판례이론이 양도담보에 관하여 취한 ‘신탁적 이전설’에 따르면, 가등기담보권자와 달리 양도담보권자는 대외적으로 소유권을 주장할 수 있게 되어 그 지위가 더 강화됨) 목적물의 소유권 자체가 변동된 것은 아니다.

따라서 담보의 ‘확보’라고 볼 수 있을 뿐, 담보의 ‘실행’으로 볼 수는 없다.

 

⑵ 담보를 ‘실행’하기 위하여 지출한 비용은 채무자가 부담함

 

① 채무자가 피담보채무를 불이행함에 따라 담보권자가 담보권을 ‘실행’하기 위하여 지출한 비용은 원칙적으로 채무자가 부담하여야 한다.

◎ 대법원 1976. 12. 14. 선고 76다957 판결 : 상고이유의 요지는, … 원심은 이건 부동산의 매각대금으로 피담보채권을 청산하고 그 잔액을 산정함에 있어서 등기비용 300,000원과, 매매소개비 500,000원을 계산에 넣지 않은 것은 위법이라는 것인바, 1. 원판결에 의하면 원고가 피고 회사에 담보로 제공한 원판결 첨부 별지목록 기재의 부동산을 피고 회사가 소외 1에게 금 800만원에 매도하고, 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 하고, … 위 매각대금 중에서 위 입목관계로 지급받지 못한 200만원을 공제하고 그 잔액으로 피담보채권을 청산한 나머지 금 3,496,997원(3,496,977원의 오기인 듯하다)의 지급을 명하였음이 명백한바 …. 2. 그러나 원판결에 의하면 피고가 등기비용 금 30만원과 이건 부동산을 위 소외 1에게 매각함에있어서 소개료 50만원을 지급하였으므로 이를 원고가 부담하여야 할 것이라는 주장에 대하여 이는 담보권자의 권리실행비용이므로 당사자간에 특약이 없는 이상, 채무자인 원고에게 배상을 구할 수 없다고 하고 피고의 동 주장을 배척하였으나 채무자가 피담보채무를 이행하지 아니함으로써 담보권자가 담보권을 실행하였을 때는 상당시할 수 있는 범위 내에서 그 실행에 필요한 비용은 채무불이행으로 인하여 발생한 비용이라고 할 것이어서 당사자간에 특약이 없는 한 채무자가 부담하여야 한다고 함이 상당하므로(당원 1972. 1. 31. 선고 71다2539 판결은 이건에 적절한 것이 아니다), 피고 주장의 등기비용(이 비용이 무엇을 지칭하는 것인지는 불분명하다)과 소개료가 이건 담보권의 실행을 위하여 필요한 것이었다면 상당시할 수 있는 범위 내에서는 채무자가 부담하여야 할 것이고, 동 비용은 의당 이건 매각대금으로써 청산될 성질의 것이라고 할 것이므로 ….

 

② 위 ⑴과 달리 ‘등기비용’을 담보의 ‘실행’비용으로 보아 채무자가 부담하여야 한다고 보았으나, 서로 모순되는 것이 아님에 주의하여야 한다.

대상판결의 원심은 위 판결을 근거 법리로 설시하여 채무자 부담으로 판시하였다.

 

③ 위 판결에서 등기비용을 담보의 실행비용으로 본 이유는, ‘처분정산’의 방식으로 담보를 실행한 사안이었기 때문이다.

처분정산은 제3자가 소유권을 취득하는 방식이므로, ‘취득세ㆍ등록세’는 제3자가 부담하였을 것이다. 즉, 위 등기비용은 취득세ㆍ등록세가 아니다.

사안에 드러난 금액 및 다른 명목의 비용(매매소개비 500,000원)을 고려하면, 위 등기비용은 ‘법무사 비용’이었을 것이다.

법무사 비용이나 중개수수료 등은, 제3자와의 매매계약 체결이라는 형태로 실시되는 처분정산 방식에 의한 담보 실행 과정에서는, 거래관행상 통상적으로 소요되는 비용이다. 채무자가 부담하는 것이 당연하다.

 

5. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1919-1924 참조]

 

가. 대상판결은 ‘귀속정산’에 의한 담보 실행비용의 ‘범위’를 경매의 경우와 일치시켰음

 

⑴ 기존 판례는 담보 실행비용의 부담주체만 선언하였을 뿐 담보 실행비용의 범위를 정하는 기준은 제시하지 않았으나, 대상판결에서 최초로 담보 실행비용의 ‘범위’에 관한 법리를 종합 정리하였다.

 

⑵ 대상판결은, 가등기담보법이 ‘귀속정산’과 ‘경매청구’를 담보가등기의 실행방법으로서 동일하게 취급하고 있다는 데에 착안하였다.

가등기담보법은 처분정산이 가지는 부작용을 방지하기 위하여, 법원의 주도로만 제3자에게처분할 수 있도록 가등기담보권자에게 경매청구권을 부여하였다.

 

● 가등기담보 등에 관한 법률 제12조(경매의 청구)

① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.

 

⑶ 즉, 귀속정산과 경매청구는 모두 가등기담보권의 실행에 해당한다는 점에서 동일하므로, 그 과정에서 채무자가 부담하여야 하는 비용의 범위 또한 서로 일치하여야 한다는 것이다.

 

나. 취득세ㆍ등록세는 경매절차의 ‘준비ㆍ실시’를 위하여 필요한 비용에 속하지 않으므로, 귀속정산 방식에 의한 담보 실행비용에도 포함될 수 없음

 

⑴ 강제경매ㆍ임의경매 모두 그 ‘집행에 필요한 비용’은 채무자가 부담하고, 채권자가 이를 대신 지출하면 배당재원에서 우선배당을 받는다.

 

⑵ 여기서 집행에 필요한 비용은 ① 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 강제집행의 ‘준비ㆍ실시’를 위하여 필요한 비용이어야 하고, ② 집행절차에서 모든 채권자를 위하여 체당한 공익비용이어야 한다.

◎ 대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결 : 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이란 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 포함되는 것이 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미한다. 이러한 집행비용에 해당하려면 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 강제집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이어야 하고, 나아가 집행절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결 등 참조). 채권자가 현실적으로 지출한 비용이어도 당해 집행과 무관하거나 필요가 없는 것은 집행비용에 해당하지 않는다(대법원 2005. 2. 18.자 2004마1043 결정 참조). 집행비용에 관한 민사집행법 제53조 제1항은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(민사집행법 제275조). 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 그 경매신청 전에 부동산의 소유자가 사망하였으나 그 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위하여 부득이 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤다면 그 상속등기를 마치기 위해 지출한 비용은 담보권 실행을 위한 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 그 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이고, 나아가 그 경매절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이므로 집행비용에 해당한다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 피상속인의 채권자가 상속재산에 대하여 경매를 신청하려면 반드시 상속등기가 먼저 마쳐져야 하므로, 이때 피상속인의 채권자가 지출한 상속등기비용은 집행비용에 해당한다.

다만 집행법원이 직접 지출한 것은 아니어서 집행법원이 집행비용으로 따로 공제를 해두지는 않으므로, 배당표를 작성할 때 상속등기비용을 지출한 채권자에게 집행비용으로서 우선배당을 해 주어야 한다.

 

⑷ 취득세ㆍ등록세는 경매절차의 준비ㆍ실시 과정이 아니라, 경매절차의 ‘종료’ 이후에 발생하는 비용이다.

경매절차에서 매수인은 대금의 완납으로써 곧바로 소유권을 취득하고 그로써 매각절차가 종료되고, 그 이후에 이루어지는 매수인의 소유권이전등기는 경매절차의 진행과 아무런 관련이 없다.

따라서 매수인의 소유권이전등기 과정에서 지출되는 취득세ㆍ등록세는 경매절차의 진행과 무관하게 지출된 비용이므로, 이는 매수인이 부담하여야 한다.

 

⑸ 따라서 취득세ㆍ등록세는 귀속정산 방식의 담보 실행비용에도 포함될 수 없다.