【판례<점유회수의 소, 점유의 소와 본권의 소, 점유회수청구권>】《점유자가 승소한 본소 판결에 대하여 본권자가 청구이의의 소를 통해 그 강제집행을 저지할 수 있는 경우(대법원 2021. 2. 4...

【판례<점유회수의 소, 점유의 소와 본권의 소, 점유회수청구권>】《점유자가 승소한 본소 판결에 대하여 본권자가 청구이의의 소를 통해 그 강제집행을 저지할 수 있는 경우(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [점유의 소와 본권의 소와의 관계]

 

【판시사항】

 

[1] 점유회수의 청구 요건 및 여기서 ‘점유’의 의미와 판단 기준 / 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 위 본소와 반소를 모두 인용하여야 하는지 여부(적극) 및 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 있는지 여부(소극)

 

[2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정된 경우, 점유자는 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있는지 여부(적극) / 이때 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있는지 여부(적극) 및 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있는 경우

 

[3] 사용대차에서 대주의 승낙 없이 차주의 권리를 양도받은 자가 대주에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다(민법 제204조 제1항). 여기서 점유란 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

 

점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.

 

[2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우, 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.

 

[3] 사용대차와 같은 무상계약은 증여와 같이 개인적 관계에 중점을 두는 것이므로 당사자 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 사용대차의 차주는 대주의 승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다(민법 제610조 제2항). 차주가 위 규정에 위반한 때에는 대주는 계약을 해지하거나(민법 제610조 제3항) 계약을 해지하지 않고서도 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있으며, 사용대차에서 차주의 권리를 양도받은 자는 그 양도에 관한 대주의 승낙이 없으면 대주에게 대항할 수 없다.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 경락을 거쳐 이 사건 건물의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 건물에 인접한 이 사건 토지를 주차장 진출입로로 사용하면서 점유하고 있다.

피고는 이 사건 토지의 소유자이다.

 

⑵ 피고는 2017. 1. 10. 이 사건 토지의 사용료가 지급되지 않았음을 이유로 이 사건 토지에 이 사건 펜스를 설치하였다.

그 이후로 원고는 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용․수익하지 못하고 있다.

 

⑶ 원고는 피고의 이 사건 펜스 설치에 대하여 주위적으로 민법 제205조에 따라 점유물에 대한 방해제거로 이 사건 펜스의 철거를 구하고, 예비적으로 민법 제204조에 따라 점유물의 반환으로 이 사건 펜스의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하였다.

피고는 원고의 청구가 인용될 경우에 대비하여 민법 제213조에 따라 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 구하였다.

 

⑷ 원심은, 원고의 예비적 청구를 인용하였고, 원고가 이 사건 건물 소유권의 종된 권리인 사용대차권을 경락을 통해 승계취득하였다는 항변을 배척하면서 피고의 예비적 반소 청구도 인용하였다. 대법원에서 상고기각되었다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 토지 소유자가 무권원 점유자의 토지점유를 실력으로 빼앗아 점유자가 소유자를 상대로 제기한 점유권에 기한 본소(민법 제204조의 점유물반환청구)와 소유자의 소유권에 기한 예비적 반소(민법 제213조의 소유물반환청구)가 모두 이유 있는 경우 법원이 취할 조치(=본소와 반소 모두 인용), ② 양 청구가 모두 인용·확정된 경우 집행단계에서 점유권에 기한 본소 집행을 허용해야하는지 여부(=원칙적 긍정)이다.

 

⑵ 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조, 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 등 참조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.

 

⑶ 그리하여 이 사건과 같이 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유 회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유 회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조), 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.

 

⑷ 토지 소유자(피고)가 무권원 점유자(원고)의 점유를 실력으로 침탈하여 해당토지에 대하여 점유권에 기한 본소(민법 제204조의 점유물반환청구)와 소유권에 기한 예비적 반소(민법 제213조의 소유물반환청구)가 제기된 사안에서, 피고가 토지 소유자로서 해당토지에 대한 본권을 가지더라도 민법 제208조에 따라 이를 이유로 원고의 점유권에 기한 본소를 배척해서는 안 되고, 집행단계에서도 점유권에 기한 본소의 집행이 원칙적으로 허용된다고 보아 양 당사자의 신의칙 또는 점유권에 관한 법리오해 주장을 배척하고 원심 판단을 수긍하여 상고기각하였다.

 

3. 점유보호청구권   [이하 민법교안, 노재호 P.1433-1437 참조]

 

가. 점유물회수청구

 

⑴ 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다(제204조 제1항). 여기에서의 손해배상은 불법행위로 인한 손해배상을 말하는 것이며, 한편 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 이 때 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2004다9138 판

결).

 

⑵ 여기서 말하는 ‘점유’에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되나(제207조 제1항), 직접 점유자가 임의로 점유를 타에 양도한 경우에는 점유 이전이 간접점유자의 의사에 반한다 하더라도 간접점유자의 점유가 침탈된 경우에 해당하지 않는다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다5300 판결).

 

⑶ ‘침탈’이라 함은 점유자가 그 의사에 의하지 아니하고 사실적 지배를 빼앗긴 경우를 말하고, 점유자에 대한 집행권원 없이 이루어진 위법한 강제집행에 의하여 점유자의 점유를 빼앗은 경우도 점유의 침탈에 해당한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다2459 판결).

 

⑷ 점유자가 임의로 점유를 이전한 경우에는 비록 타인의 기망이나 강박에 의한 하자있는 의사표시에 기한 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 점유의 침탈이라고 할 수 없다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35552 판결).

 

⑸ 점유회수청구권은 침탈자의 특정승계인에 대하여는 행사하지 못하지만, 특정승계인이 악의인 때에는 행사할 수 있다(제204조 제2항). 이 청구권은 침탈을 당한 날부터 1년 내에 행사하여야 하고(제204조 제3항), 이 기간은 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석된다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097 판결).

 

⑹ 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있기 때문이다. 다만, 이 조항은 본권 침해로 발생한 손해배상청구권의 행사에는 적용되지 않으므로 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 때에는 제204조 제3항이 적용되지 아니하고, 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사할 것을 요하지 않는다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다213866 판결).

 

나. 점유의 방해제거청구

 

⑴ 점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다(제205조 제1항).

 

⑵ 이 청구권은 방해가 종료한 날부터 1년 내에 행사하여야 한다(제205조 제2항). 여기서 정한 ‘1년의 제척기간’ 역시 출소기간으로 해석되고, 그 기산점이 되는 ‘방해가 종료한 날’이라 함은 방해 행위가 종료한 날을 의미한다고 보아야 한다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다214483, 214490 판결 : 갑 지방자치단체가 무허가건물의 출입문에 각목이나 철망을 설치하는 등 공가폐쇄조치를 하자, 무허가건물인 가옥을 종전 권리자에게서 권리포기각서 등을 받고 점유를 이전받는 방법으로 양수한 을 등이 가옥에 대한 소유권, 주거권, 점유권 등에 기한 방해제거청구로서 가옥에 설치된 철망의 철거를 구한 사안에서, 을 등은 종전 권리자에게서 무허가건물을 양수하였을 뿐이므로 가옥에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 소유권을 취득하였다는 사실을 증명하지 아니하는 이상 소유권에 기한 방해제거청구로서 철망의 철거를 구할 수 없고, 주거권은 소유권·점유권 등 물권과 같이 방해제거청구의 권원이 된다고 볼 수 없으며, 점유권에 기한 방해제거청구로서 철망의 철거를 구하는 청구가 점유방해 행위로서의 폐쇄조치가 종료된 날부터 1년이 지난 이후에 제기되어 부적법하다고 볼 여지가 충분한데도, 을 등의 청구 권원을 명확히 밝히지 아니하고 각각의 권원에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 을 등의 청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).

 

⑶ 또한 공사로 인하여 점유의 방해를 받은 경우에는 공사착수 후 1년을 경과하거나 그 공사가 완성한 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다(제205조 제3항).

 

다. 점유의 방해예방청구

 

점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(제206조 제1항).

공사로 인하여 점유의 방해를 받을 염려가 있는 경우에는 공사착수 후 1년을 경과하거나 그 공사가 완성한 때에는 방해의 예방을 청구하지 못한다(제206조 제2항, 제205조 제3항).

 

라. 상호침탈의 경우

 

⑴ 예컨대 A 소유의 자전거를 B가 훔쳐 타고 다니던 중 A가 이를 발견하고 강제로 빼앗아 간 경우 B는 점유권에 기초하여 A에게 그 자전거의 반환을 청구할 수 있는지가 문제된다.

 

⑵ 판례는, 원고가 피고 소유 부동산을 무단으로 점유하고 있던 중 피고가 원고의 점유를 방해한 사안에서 원고는 피고에게 점유권에 기초하여 방해제거를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 11. 14. 선고 4290민상454 판결). 피고는 그 부동산의 소유자라 하더라도 일단 원고의 점유가 성립한 이상 실력으로 그 점유를 탈환하거나 방해할 수는 없다는 것을 근거로 하였다. 다만 피고는 원고에게 소유권에 기초하여 그 부동산의 인도를 구하는 반소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원은 본소와 반소를 모두 인용하여야 한다고 하였다.

 

⑶ 한편, 점유의 침탈을 이유로 한 점유물반환청구권을 피보전권리로 하는 점유이전금지가처분 신청에 대하여는 제208조에 따라 소유권 그 밖의 본권에 관한 이유로 피보전권리나 보전의 필요성을 부정할 수는 없다. 그러나 그 가처분 신청에 따라 점유이전금지가처분결정을 받은 채권자가 채무자를 상대로 제기한 점유회수의 본소에 대하여, 채무자가 본소청구가 인용되어 채권자에게 점유가 회복될 경우를 대비하여 조건부로 소유권에 기한 인도청구를 구하는 반소를 제기하고, 본소청구와 반소청구가 모두 인용되어 확정된 경우에는, 본소 확정판결에 기한 점유회수의 집행은 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 결과를 초래할 뿐 아무런 실익이 없으므로, 그 집행을 보전하기 위한 점유이전금지가처분결정은 이를 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경(민사집행법 제288조 제1항 제1호 참조)이 생겼다고 보아야 한다(대법원 2013. 5. 31. 자 2013마198 결정).

 

⑷ 점유물이 침탈되었을 경우 부동산일 때에는 ‘침탈 후 즉시’, 동산일 때에는 ‘현장에서 또는 추적하여’ 이를 탈환할 수 있지만(제209조 제2항) 그 시기를 넘겨 일단 침탈자의 점유가 성립한 후에는 소유자라 하더라도 실력으로 그 점유를 탈환할 수 없다. 그리고 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다(제208조 제2항).

 

마. 점유의 소와 본권의 소의 관계

 

⑴ 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다(제208조).

 

⑵ 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결).

그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결).

이러한 법리는 점유를 침탈당한 자가 점유권에 기한 점유회수의 소를 제기하고, 본권자가 그 점유회수의 소가 인용될 것에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 별소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2019다208441 판결).

 

⑶ 그리하여 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조), 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결).

 

바. 자력구제(제209조)

 

⑴ 자력방위권

 

점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다(제209조 제1항).

이는 점유를 빼앗기지 않은 상태에서 점유의 침탈 또는 방해의 위험이 있는 때에 인정된다.

 

⑵ 자력탈환권

 

① 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고, 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다(제209조 제2항).

 

② 이는 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ‘직시’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로 해석된다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결).

 

③ 점유자가 침탈 사실을 알고 모르고와는 관계없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 : 원고는 이 사건 기성부분이 완성된 때부터 이를 계속 점유하여 왔으나, 적어도 피고 서**가 이를 철거하기 시작한 그 달 7. 이후에는 그 점유를 피고 서**에게 침탈당하였다고 보이고, 그렇다면 원고가 그 달 12, 14, 16.에 각 인부를 동원하여 그 탈환을 시도한 것은 자력탈환권의 요건인 ‘직시’에 해당한다고도 할 수 없다).

 

④ 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야한다( 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결).

 

⑶ 적용범위

 

이는 직접점유자에게 인정되고, 간접점유자에게도 인정되는지는 다툼이 있다. 점유보조자는 점유주를 위하여 자력구제권을 행사할 수 있다.

 

4. 점유의 소와 본권의 소의 관계  [이하 대법원판례해설 제127호, 이주윤 P.29-51 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 민법 제208조(점유의 소와 본권의 소와의 관계)

① 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다.

② 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다.

 

민법 제208조는 점유권과 본권의 관계에 관한 일반 규정으로 점유의 소와 본권의 소가 ㉠ ‘같은 방향(= 청구권 경합)’을 향하는 경우와 ㉡ ‘다른 방향(= 상호 대립적)’인 경우를 모두 포괄하는 규정이다.

 

㉠ ‘같은 방향’: A 소유의 물건을 B가 빼앗아 간 경우에 A의 B에 대한 소유권에 기한 반환청구와 점유권에 기한 회수청구의 관계 ⇒ 청구권 경합

 

㉡ ‘상호 대립적’: A 소유의 물건을 B가 권한 없이 점유 중 A가 이를 빼앗아 간 경우에 B의 점유권에 기한 회수청구와 A의 소유권에 기한 반환청구(장래이행의 소)의 관계

 

나. 원칙 (= 상호독립성)

 

점유의 소는 본권의 소에 선행하는 절차적 특수성을 갖지 않는다(민법 제208조 제1항).

즉 점유소송 계속 중 본권소송을 제기하더라도 중복제소에 해당하지 않고, 본권소송 계속 중 점유소송이 제기되더라도 본권 소송절차가 중단되지 않으며, 점유소송과 본권소송의 병합․점유소송 중 본권에 기한 반소의 제기도 가능하다.

한쪽에서 패소하더라도 다른 쪽의 소를 제기할 수 있고 하나의 소권이 소멸해도 다른 소권에 영향이 없다.

점유의 소에서 본권에 기한 항변은 허용되지 않고 점유법상의 항변만이 허용되며(민법 제208조 제2항), 이는 점유소송과 본권소송의 병합․반소가 이뤄져 동일소송절차 내에서 함께 심리하는 경우에도 마찬가지이다.

 

다. 본권자가 무권원(無權原) 점유자의 점유를 침탈한 경우

 

⑴ 본권자에 대한 점유보호청구권 인정 여부 - 긍정(민법 제208조 문언해석)

 

본권자가 무권원(無權原) 점유자의 점유를 침탈한 경우에도 점유보호청구권을 인

정하여 점유소송을 인용하는 것이 확립된 대법원의 판례이다[대법원 1957. 11. 14. 선고 4290민상454, 455 판결, 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 등].

 

⑵ 점유 침탈 후 본권소송이 인용․확정된 경우 점유보호청구권의 소멸 여부 (= 소멸부정설)

 

점유 침탈 후 본권소송이 인용․확정되었다는 이유로 점유권에 기한 소에서 점유보호청구권이 소멸했다고 판단할 경우 이는 전형적으로 점유권에 기한 소를 ‘본권에 관한 이유로’ 재판한 경우에 해당하여 민법 제208조 제2항에 정면으로 반하게 된다.

우리 법제에서 점유보호제도가 갖는 주된 기능은 본권자의 위법한 실력행사를 억제하여 물건 지배질서의 평화를 유지하는 것이다.

 

⑶ 점유 침탈 후 본권소송이 인용․확정된 경우 점유권에 기한 강제집행 가부

 

점유 침탈 후 점유권에 기한 소와 본권에 기한 소가 모두 인용․확정된 경우 종전 점유자가 집행을 통해 물건의 점유를 회복하더라도 연이은 본권자의 집행으로 물건의 점유는 다시 점유를 침탈한 본권자에게로 돌아간다.

점유권에 기한 강제집행을 허용하더라도 그에 따른 최종적인 집행결과는 그 집행 착수 전(前)의 상태, 즉 본권자가 물건을 지배하고 있는 현재의 점유상태와 같아지는 것이다.

이 점에서 점유권에 기한 강제집행을 ‘무의미한 점유상태의 변경을 초래하는 무익한 집행’으로 볼 수 있는지, 그에 따라 본권자의 청구이의의 소 제기를 원칙적으로 허용하여 점유권에 기한 강제집행을 불허해야 하는지가 문제된다.

 

대상판결(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결)은 집행허용설 및 원칙적 청구이의사유가 안된다는 견해를 취한다.

집행의 순환이 1회 발생하지만, 상호집행이 무한 반복될 우려는 없다.

 

라. 대상판결(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결)의 경우 

 

⑴ 본소와 반소의 집행방법

 

㈎ 본소(점유회수청구)의 집행

 

① 원고의 점유권에 기한 본소청구는 단순이행청구이므로 집행문이 바로 부여된다(민사집행법 제30조 제1항).

 

② 집행관은 이 사건 펜스를 제거한 다음 이 사건 토지의 점유를 피고로부터 빼앗아 원고에게 이전하여 본소의 집행을 완료한다.

 

③ 집행문이 붙은 본소 판결 정본은 위와 같이 강제집행이 모두 완료되었으므로 더 이상 집행력을 갖지 않는다.

 

④ 집행관은 위 정본을 ‘그 의무를 완전히 이행한 채무자’인 피고에게 교부한다(민사집행법 제42조 제1항).

 

㈏ 반소(소유물반환청구)의 집행

 

① 피고의 소유권에 기한 반소청구는 본권자인 피고의 선이행의무(= 이 사건 펜스 제거 및 이 사건 토지의 인도)의 실현을 정지조건으로 하므로 집행문이 바로 부여되지 않는다(민사집행법 제30조 제2항)

[이 사건 반소 인용 주문은 ‘원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 이 사건 토지를 인도하라.’로 외형상 조건이 붙어 있지 않은 것처럼 보이나, 장래이행의 소에 대한 인용 주문으로서 주문에 ‘이 사건 본소청구에 기하여 이 사건 토지가 원고(반소피고) 앞으로 인도집행되면’이라는 본권자(= 본소피고, 반소원고)의 선이행조건에 관한 내용이 생략되어 있다고 볼 수 있다. 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 ‘미리 청구할 필요’가 있어야 제기할 수 있다(민사소송법 제251조). 이 사건에서 미리 청구할 필요와 관련해서 소유권에 기한 인도청구의 반소가 허용되는 것은 점유회수 청구에 관한 소가 인용되어 집행될 것에 대비해서 미리 청구할 필요가 있기 때문이다. 장래이행의 소를 인용할 경우 판결 주문에서 기한이나 조건의 구체적 내용을 명확하게 표시하는 것이 바람직하나, 실무상 장래이행의 소를 인용하면서 이 사건과 같이 ‘단순이행 주문’을 기재하는 경우도 많다[ex. 이혼청구와 위자료청구가 병합된 경우 ⇒ ‘원고와 피고는 이혼하고, (‘이혼판결이 확정되면’이라는 내용을 생략하고 단순히) 피고는 원고에게 위자료를 지급한다.’고 기재하는 경우 등].

 

② 피고는 위 본소 집행 후 집행관으로부터 교부받은 ‘집행문이 붙은 본소 판결 정본’을 제출하여 조건성취 사실을 증명한 후에야 비로소 반소청구에 대한 집행문을 부여받을 수 있음.

 

③ 집행관은 이 사건 토지의 점유를 원고로부터 빼앗아 피고에게 이전하여 반소의 집행을 완료하고, 집행문이 붙은 반소 판결 정본을 원고에게 교부함.

 

⑵ 대상판결의 결론

 

① 민법 제208조의 문언해석상 본권자(피고)가 무권원(無權原) 점유자(원고)의 점유를 실력으로 침탈한 경우에도 점유보호청구권은 인정되므로, 원고가 제기한 점유권에 기한 본소 중 예비적 청구 부분을 인용한 원심판단은 타당하다.

 

② 피고의 이 사건 토지 인도청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로 피고가 제기한 예비적 반소 중 위 청구 부분을 인용한 원심의 판단 또한 타당하다.

 

③ 구체적인 집행단계에서 원고는 특별한 사정이 없는 한 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 이 사건 토지의 점유를 회복할 수 있을 것이고, 그 집행과정에서 피고가 설치한 이 사건 펜스는 제거될 것이다.

 

5. 대상판결의 내용 분석 : [= 점유자가 승소한 본소 판결에 대하여 본권자가 청구이의의 소를 통해 그 강제집행을 저지할 수 있는 경우]  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.703-705 참조]

 

가. 점유회수의 소

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법 제204조

① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.

② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다.

 

● 민법 제208조

① 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다.

② 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다.

 

⑵ 제소기간

 

민법 제204조 제3항은 “제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 1년 내에 소를 제기해야 한다고 규정하고 있지는 않다.

그러나 판례는 이를 제소기간으로 해석한다.

법률관계를 조속히 확정시켜야 할 필요가 있기 때문이다.

 

⑶ 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소의 관계

 

① 민법 제208조 제1항은 “점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다.”고 규정하고 있다.

 

점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다.

 

② 소유권자가 법에 의한 절차가 아닌 강제적인 침탈행위로 점유권자의 점유를 침탈한 경우 소유권에 대하여 본권이 있다는 이유로 점유자의 점유회수의 소를 받아들이지 않는다면, 소유권자로서는 법에 의한 절차를 거치지 않고서도 언제든지 자력구제를 할 수 있게 된다.

 

이러한 결과는 법질서 안정을 위해서는 허용될 수 없다.

 

③ 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고(본소의 원고가 현재 물건을 점유하고 있지 않다고 하더라도, 본권자의 소는 장래 이행 청구로 볼 수 있으므로 인용하는 것이 타당함) 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.

 

나. 점유회수의 본소 및 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소가 모두 인용된 경우 집행 방법

 

⑴ 점유회수의 본소

 

점유자는 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다.

 

⑵ 소유권에 기한 반소

 

본권자는 점유자의 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다.

 

다만 ① 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우, 또는 ② 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소승소 확정판결까지 조건 불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유 권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.

 

다. 사용대차권이 법정지상권이 종된 권리에 해당하는지 여부

 

⑴ 법정지상권

 

법정지상권은 종된 권리에 해당한다.

법정지상권이 성립한 건물을 경락받은 자는 법정지상권을 등기 없이도 곧바로 취득한다.

법정지상권이 성립한 건물을 매수한 자는 법정지상권도 양도받는 약정을 한 것으로 해석하고, 단 이 경우 법정지상권을 등기를 통하여 취득할 수 있다.

 

⑵ 사용대차권

 

사용대차권은 채권에 해당한다.

사용대차의 차주는 대주의 승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다.

즉 종된 권리에 해당하지 않는다.

라. 대상판결의 내용분석

 

① 점유자의 점유회복청구(본소)와 소유자의 인도청구(예비적 반소)가 모두 인용된 경우 점유자로서는 본소 판결의 집행에 나아갈 실익이 없는 경우가 많을 것이다.

점유자가 집행에 나아가면 본권자는 집행문을 부여받아 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 것이기 때문이다.

 

② 이와 같이 장기간 강제집행하지 않는 상태가 오래 지속되면 그때는 본권자는 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.