【소송고지의 방법 및 효과, 소송고지와 시효중단, 보조참가, 참가적효력, 보조참가신청에 대한 이의신청과 허부의 재판, 보조참가인이 할 수 있는 소송행위 >】《판결의 참가인에 대..

【소송고지의 방법 및 효과, 소송고지와 시효중단, 보조참가, 참가적효력, 보조참가신청에 대한 이의신청과 허부의 재판, 보조참가인이 할 수 있는 소송행위 >】《판결의 참가인에 대한 효력)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 소송고지의 방법 및 효과 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.413-419 참조]

 

가. 의의

 

⑴ “소송고지(訴訟告知)”라 함은 소송계속 중에 당사자가 소송참가를 할 이해관계 있는 제3자에 대하여 일정한 방식에 따라서 소송계속의 사실을 통지하는 것을 말한다.

이는 제3자에게 소송계속의 사실을 알려서 피고지자에게 소송에 참가할 수 있는 기회를 줌과 동시에, 고지에 의하여 피고지자에게 그 소송의 판결의 효력(참가적 효력)을 미치게 하려는 제도이다.

예컨대, 보증인이 채권자로부터 보증채무의 이행을 소구 당한 경우 주채무자에게 소송고지하면 후에 보증인이 패소 후 보증채무를 지급하고 주채무자에 대하여 구상권을 행사할 경우 주채무자가 주채무 부존재의 항변을 할 수 없다.

 

⑵ 소송고지는 고지자의 권한일 뿐 원칙적으로 고지의무는 없다.

그러나 예외적으로 법률에 의하여 소송고지가 강제되는 경우가 있는데 ① 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 채권자는 채무자에게 그 소를 고지하여야 하고(민집 238조), ② 상법 403조 3항과 4항에 따른 주주대표소송을 제기한 주주는 회사에 대하여 소제기 사실을 지체 없이 고지하여야 하는 것(상법 404조) 등이 그것이다.

 

⑶ 다만 소송고지가 의무인 경우라도 소송고지가 소제기요건이거나 직권조사사항이라고 할 수는 없다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1145 판결).

 

⑷ 소송고지를 할 수 있는 사람은 계속중인 소송의 당사자인 원고․피고(당사자참가인, 참가․인수승계당사자 포함), 보조참가인 및 이들로부터 고지를 받은 사람이다.

 

⑸ 피고지자가 될 수 있는 사람은 당사자 아닌 사람으로서 그 소송에 참가할 수 있는 제3자이다.

보조참가를 할 수 있는 사람은 물론이고(실무상으로는 이 경우가 가장 많다), 독립당사자참가, 공동소송참가 또는 권리승계참가를 할 수 있는 제3자도 포함된다.

 

나. 소송고지의 신청과 접수

 

⑴ 소송고지를 하고자 하는 사람은 소송고지신청서와 함께 소송고지서를 필요한 통수만큼 첨부하여 제출하여야 한다.

 

⑵ 소송고지신청서에는 사건의 표시(사건번호와 당사자의 성명)와 함께 “별첨 소송고지서와 같은 소송고지를 신청한다”는 내용의 문구를 기재하고 신청인이 기명날인 또는 서명한다.

말로 하는 신청도 물론 가능하나 이 때도 소송고지서는 동시에 제출하여야 한다. 신청에는 인지를 붙이지 아니한다.

 

⑶ 소송고지서에는 사건의 표시(사건번호와 당사자의 성명, 주소)를 기재하고 누가 고지자인지를 명시한 다음 피고지자의 성명과 주소를 명기하고, 고지의 이유와 소송의 진행정도를 기재하여야 한다(민소 85조 1항).

 

⑷ “고지의 이유”에는 어떠한 소송이 계속되고 있는지를 청구취지와 원인의 요지를 기재하여 명시한 다음, 그 소송의 결과에 관하여 피고지자가 이해관계를 갖게 되는 이유를 구체적으로 표시한다.

 

⑸ “소송의 진행정도”에는 현재 소송이 변론진행 중인지 여부, 변론준비절차에 들어갔는지 여부와 다음 기일의 일시 등을 표시하는 것으로 충분하다.

상소심에서 고지할 때에는 원심에서 누가 패소하여 상소하였는지를 표시하여야 한다.

 

⑹ 소송고지신청서가 접수되면 문건으로 전산입력하고(인지액․편철방법예규), 신청서와 소송고지서 1통을 기록에 가철한다.

물론 사건번호는 따로 부여되지 아니하며 기록표지에도 아무런 표시를 할 필요가 없다.

 

다. 소송고지의 심리

 

⑴ 소송고지신청이 있는 경우 법원은 소송고지서의 방식 준수 여부를 조사하여 흠이 있으면 보정시켜야 하고 보정에 응하지 않을 때에는 신청을 각하한다.

이 각하 결정에 대하여는 통상의 항고가 가능하다(민소 439조).

 

⑵ 그러나 소송고지를 할 경우인지 아닌지에 관하여는 명백한 경우가 아니면 엄격한 심사를 할 필요 없이 일응 신청에 따라 고지를 행하고, 그 요건 해당 여부는 후에 피고지자가 참가한 경우 그 허부를 결정할 때 또는 고지자와 피고지자 사이에 고지의 효과가 문제될 때에 판단하면 될 것이다.

 

라. 소송고지의 방법

 

⑴ 소송고지를 함에 있어서는 법원 명의의 고지서를 따로 작성하는 것이 아니라 고지자가 제출한 고지서를 그대로 피고지자에게 송달하여야 한다.

소송고지의 효력은 피고지자에게 적법하게 송달된 때에 비로소 생기고, 소송고지서가 송달불능이면 소송고지의 효력이 발생하지 않는다.

이 송달이 늦어진 나머지 고지서의 기재내용이 사실과 부합하지 않게 될 경우(예컨대 신청 당시와 고지서 발송 당시 사이에 시간적 간격이 있어서 “소송의 진행정도”에 관한 기재가 사실과 부합하지 않게 될 경우)가 없도록 지체 없이 송달할 것을 요한다.

 

⑵ 한편, 고지자의 상대방 당사자에게도 고지서를 송달하여야 하는데(민소 85조 2항), 이 송달은 고지의 효력발생과는 관계가 없다.

 

⑶ 송달에 필요한 비용(송달료)은 신청 접수시에 따로 예납 받는 것이 원칙이다.

다만, 고지자로부터 전에 예납 받아 둔 송달료가 있을 때는 그 송달료에서 지출하여도 무방하다.

고지서의 송달에 소요된 비용은 본안소송(고지자와 상대방 간)의 소송비용에는 산입되지 않고 고지자가 부담하여야 하며(따라서 송달료예규 4조, 5조의 규정에 불구하고 상대방의 예납비용에서 지출할 수 없다), 후에 피고지자가 참가하여 온 경우의 소송비용(이른바 참가비용)이 되는 데 불과하다.

 

마. 소송고지의 효과

 

⑴ 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 민사소송법 86조(참가인에 대한 재판의 효력)의 적용에 있어서는 그가 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 본다.

즉, 참가하지 않았더라도 판결의 참가적 효력이 미치게 된다.

 

그러나 피고지자가 소송에 참가하지 않았으면 비록 위와 같이 피고지자에게 민사소송법 86조의 참가적 효력이 발생한다 하더라도 판결에는 피고지자의 이름을 표시하여서는 안 된다(대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1195 판결).

 

⑵ 소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 소송에 참가하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 고지자가 패소한 경우에는 형평의 견지에서 그 패소의 책임을 제3자에게 분담시키려는 제도로서 피고지자는 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상․법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없게 된다.

 

이 경우 주장할 수 없는 것은 피고지자가 참가하였다면 상대방에 대하여 ‘고지자와 공동이익’으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한할 뿐이므로, 고지자와 피고지자 사이에서만 이해가 대립되는 사항에 대하여는 참가적 효력이 생기지 않는다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결).

 

⑶ 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 또한 당해 소송이 계속 중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결).

나아가 소송고지에 의한 최고는 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달 전에 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때 시효중단의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결).

 

바. 추심채권자의 소송고지의무

 

㈎ 의의

 

추심을 위한 소를 제기한 때에는 채권자는 채무자에게 그 소를 고지하여야 하고, 다만 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않은 때에는 고지를 요하지 않는다(민집 238조).

이 소송고지의무는 추심명령에 기초한 소송의 경우뿐만 아니라 전부명령이나 양도명령에 기초한 소송의 경우에도 발생하고, 이행을 구하는 경우뿐만 아니라 해당 채권의 확인을 구하는 경우에도 인정된다.

또한 압류채권자가 아닌 집행력있는 정본을 가진 채권자가 민사집행법 249조 2항에 의하여 추심소송에 공동소송인으로 참가하는 경우에도 발생한다.

추심채권자가 지급명령을 신청한 경우에는 제3채무자의 이의에 의하여 통상소송으로 이행한 후에 채무자에게 소송고지를 하면 된다.

 

㈏ 소송고지의 절차

 

추심채권자는 소송고지의 이유와 소송의 진행 정도를 적은 서면을 수소법원에 제출하는 방법으로 소송고지를 신청하여야 하고(민소 85조 1항), 이를 받은 수소법원은 소송고지서를 채무자에게 송달하여야 한다(민소 85조 2항).

 

㈐ 소송고지의 효과

 

소송고지를 받은 채무자는 추심소송에 참가할 수 있다.

추심명령의 효력에 의하여 채무자는 추심권 및 소송수행권을 상실하므로 당사자로서 참가할 수는 없고 보조참가만 할 수 있는데, 이는 공동소송적 보조참가(민소 78조)에 해당한다.

소송고지가 있는 경우에는 채무자는 채권자가 받은 판결의 참가적 효력(민소 86조. 77조)을 받는다.

또 (i) 소송고지가 없었더라도 채권자와 제3채무자 사이의 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해가 다수설이나. (ii) 채권자가 승소한 때에만 기판력이 채무자에게 미치고 패소한 때에는 미치지 않는다는 견해, (iii) 소송고지가 없었던 경우에는 채무자에게는 판결의 효력이 미치지 않는 다는 견해, (iv) 추심채권자도 채권자대위권과 같은 법정소송담당이므로 대법원 1975. 5. 13 선고 74다1664 전원합의체 판결의 이론과 같이 적어도 추심소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해 등도 있다.

이러한 압류채권자의 소송고지는 추심소송의 소송요건이 아니고 따라서 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이라고 볼 수도 없다(대판 1976. 9. 28. 76다1145, 1146).

 

㈑ 소송고지의무를 이행하지 않은 경우

 

채권자가 소송고지를 게을리함으로 인하여 채무자가 추심소송에 참가하지 못하고 그 결과 채권자가 그 추심소송에서 패소함으로써 채무자에게 손해가 발생한 때에는, 명문의 규정은 없으나 채무자는 채권자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있고, 이 경우 채권자는 ‘제대로 소송고지를 하였더라도 패소하였을 것’이라는 점을 항변으로 주장·증명하지 않는 한 그 손해배상책임을 면하지 못한다.

고지의무를 게을리한 효과는 채권자와 채무자 사이에서만 발생하므로 제3채무자가 소송고지가 없었음을 이유로 항변할 수는 없다.

그러나 일반원칙에 따라 스스로 채무자나 다른 채권자에 대하여 소송고지를 할 수는 있다.

 

㈒ 채권자가 추심권능을 상실한 경우

 

채권에 대한 추심명령이 있으면 채무자는 압류된 채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다.

이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건의 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대판 2007. 11. 29. 2007다63362, 대판 2010. 11. 25. 2010다64877, 대판 2015. 11. 12. 2014다18407, 18414).

 

사.  소송고지의 경우 피고지인의 표시 여부

 

⑴ 소송고지(제84조)를 한 경우에 피고지인이 참가하면 그 참가의 성질별로 앞서 본 방식에 따라 그 참가인을 판결에 표시하게 된다.

 

⑵ 그러나 피고지인이 소송에 참가하지 않으면 비록 민사소송법 제86조의 적용이 있다고 하더라도 당사자의 표시 부분에서 피고지인의 이름을 표시할 수도 없고 또 표시하여서도 아니 된다(대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1195 판결. 소송고지의 효력에 관하여는 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결, 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 참조).

 

아. 소송고지가 시효중단사유로서의 최고의 효력을 가지는지 여부 (대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결)

 

⑴ 판시 내용

 

① 원고는 2001. 9. 3. A(무면허)가 운전하던 B 소유의 화물차에 동승하고 있던중 위 화물차가 도로변에 있던 방호벽을 들이받는 사고로 인하여 상해를 입었고, 그 소유의 승합차에 관하여 무보험자동차에 의한 상해담보특약을 포함하는 업무용 자동차 종합보험계약을 체결한 피고보험 회사를 상대로 2007. 1. 16. 이 사건 보험금청구의 소를 제기하였다. 원고는 이 사건 소 제기 이전인 2005. 1. 31. B와의 사이에 위 화물차에 관하여 업무용 자동차 책임보험계약을 체결하고 있던 C보험회사를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였고, 그 소송이 계속중이던 2006. 6. 1.경 피고보험회사를 상대로 ‘이 사건 사고로 입은 원고의 손해 중 책임보험금의 한도액을 초과하는 손해에 대하여는 피고보험회사를 상대로 이 사건 보험금을 청구할 권리가 있다고 할 것인바, 그 보험금 지급책임의 범위는 결국 C보험회사가 부담하여야 할 책임보험금의 한도액에 따라 정해지는 것이므로 위 소송결과에 이해관계가 있는 피고보험회사에게 이 사건 소송을 고지한다’라는 내용의 소송고지신청을 하여 그 무렵 피고보험회사에게 그 소송고지서가 송달되었다. C보험회사를 상대로 한 위 손해배상청구소송은 2007. 8. 14. 조정에 갈음하는 결정의 확정으로 종료되었다.

 

② 이 사건에서 피고보험회사는 소멸시효항변을 하고, 원고는 소송고지로 인하여 이 사건 보험금청구권의 소멸시효가 중단되었다는 취지의 주장을 하였는데, 제1심법원은 소송고지는 원칙적으로 시효중단의 효력이 없을 뿐만 아니라, 설령 소송고지가 최고로서의 효력을 가진다고 하더라도 그로부터 6월 내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없는데, 이 사건 소가 소송고지일인 2006. 6. 1.경부터 6월이 경과된 후인 2007. 1. 16. 제기되었다고 하여 원고의 위 주장을 배척하였고, 원심법원은 제1심판결을 인용하며 항소를 기각하였다(보험사고가 발생한 2001. 9. 3.부터 2년의 소멸시효기간이 경과하였으나. 피고 보험회사가 2005. 1. 11.경 원고에게 보험금 중 치료비 일부를 지급하여 보험금 지급채무를 승인함으로써 소멸시효의 이익을 포기하였고, 이후 다시 소멸시효가 진행하여 이 사건 소가 제기된 2007. 1. 16. 당시에는 2년이 지난 상태였다).

 

③ 대법원은 “소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당한데. 소송고지로 인한 최고의 경우 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것으로서, 그 소송에 참가할 수 있는 제3자를 상대로 소송고지를 한 경우에 그 피고지자는 그가 실제로 그 소송에 참가하였는지 여부와 관계없이 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상 · 법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없어 그 소송의 결과에 따라서는 피고지자에 대한 참가적 효력이라는 일정한 소송법상의 효력까지 발생함에 비추어 볼 때, 고지자로서는 소송고지를 통하여 당해 소송의 결과에 따라 피고지자에게 권리를 행사하겠다는 취지의 의사를 표명한 것으로 볼 것이므로, 당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 한다”라고 판시하면서, 피고보험회사의 보험금지급의무의 범위는 C보험회사가 부담하는 책임보험금의 한도액에 따라 정해지는 것이어서 피고지자인 피고보험회사는 C보험회사에 대한 손해배상청구소송에 참가할 자격이 있는 자에 해당하므로 소송고지의 요건을 갖추었고, C보험 회사에 대한 손해배상청구소송이 종료된 2007. 8. 14.까지 위 소송고지로 인한 최고의 효력이 계속되는 것으로 볼 수 있으므로, 그 이전인 2007. 1. 16. 원고가 이 사건 소를 제기할 당시에는 이 사건 보험금청구권의 소멸시효는 중단된 상태였다고 봄이 상당하다고 하였다.

 

⑵ 분석

 

① 대법원 1970. 9. 17. 선고 70다593 판결이 소송고지에 소멸시효 중단사유로서의 최고의 효력을 인정하는 취지로 판시한 바 있기는 하나(다만, 이 사건 소송과 그 이전에 원고가 피고에 대하여 소송고지를 한 소송은 청구권이 다른 별개의 소송이어서 소송고지의 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없어 그 소송고지로써 이 사건 채권의 소멸시효가 중단된다고 할 수 없다고 하였다), 이에 관한 명문의 규정이 없는 상태에서 해석이 통일되지 아니하였는데, 본판결이 소송고지가 시효중단사유로서의 최고의 효력을 갖기 위한 요건을 명확히 하고, 또 이 경우 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때부터 기산된다는 점을 처음으로 밝히고 있다.

 

② 이 판결에 대하여, 소송고지에 의하여 피고지자에 대한 권리행사가 소송종료시까지 계속되고 있다고 볼 수 있는 것인지, 당해 소송진행중에 피고지자에 대한 재판상의 청구 등 다른 강력한 중단절차를 밟는 것이 불가능 내지 불합리하다고 볼 수 있는 것인지 의문을 제기할 수 있으나, 위 판결의 위 논거들에 더하여 소송고지를 받은 채무자로서는 채권자가 당해 소송의 종료 이후에 권리를 행사하리라고 예견할 수 있으므로 채무자의 신뢰보호의 필요가 적다는 점, 만일 부정설을 취할 경우 채권자는 당해 소송을 진행하는 것과 별도로 소송고지의 피고지자를 상대로 재판상의 청구 등의 절차를 밟지 않으면 안 되는데 이는 번거롭게 이중의 절차를 요구하는 것이 된다는 점 등을 고려할 때 위 판결이 당해 소송의 계속중 소송고지로 인한 최고의 효력이 지속된다고 본 것은 타당하다.

 

③ 판례는 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하므로 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산된다고 보고 있다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결 ; 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 등).

 

④ 참고로, 지방자치법은 해당 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회의원, 해당 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 주민소송이 제기된 경우, 해당 지방자치단체의 장은 그 직원, 지방의회의원 또는 상대방에 대하여 소송고지를 하여 줄 것을 법원에 신청하여야 하고, 그 소송 고지신청은 그 소송에 관한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권의 시효중단에 관하여 민법 제168조 제1호에 따른 청구로 보며, 그 시효중단의 효력은 그 소송이 끝난 날부터 6개월 이내에 재판상 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다는 규정을 두고 있다( 제17조 제2항 제4호, 제10항, 제11항, 제12항).

 

2. 소송고지의 시효 중단 효력 및 그 범위  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1013-1015 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제174조(최고와 시효중단) 최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.

● 민법 제416조(이행청구의 절대적 효력) 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다.

● 민법 제440조(시효중단의 보증인에 대한 효력) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.

 

나. 소송고지와 시효중단

 

⑴ 이행청구, 즉 최고는 소멸시효 중단의 효력이 있고, 이는 연대채무자 및 보증인에 대하여도 효력이 미친다.

 

⑵ 소송고지에 대하여도 이행청구의 의사가 표명되어 있다면 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되고, 이 역시 연대채무자 및 보증인에 대하여도 효력이 미친다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결 : 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 나아가 시효중단제도는 제도의 취지에 비추어 볼 때 기산점이나 만료점을 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 바람직하고, 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달사무를 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다).

 

⑵ 단, 소송고지서를 ‘제출한 때’에 시효중단의 효력이 발생한다.

 

다. 소멸시효 경과 전 회생채권의 실권과 소멸시효 중단의 관계

 

⑴ 관련 규정

 

* 채무자회생법 제250조

② 회생계획은 다음 각호의 권리 또는 담보에 영향을 미치지 아니한다.

1. 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리

2. 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보

 

⑵ 위 규정의 취지

 

㈎ 회생채권이 실권되더라도 회생채권자가 보증인 등에 대해 가지는 권리에는 영향이 없다[대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결 : 채무자회생법 제251조는 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있고, 한편 채무자회생법 제250조 제2항에서는 회생계획은 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 채무자회생법 제250조 제2항의 규정 취지에 비추어 보면 채무자회생법 제251조의 규정에 따라 채권자의 권리가 실권된 경우에도 채무자회생법 제250조 제2항의 규정이 마찬가지로 적용되어 실권된 채권의 권리자의 보증인이나 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는 것으로 보아야 할 것이다(구 회사정리법에 관한 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 등 참조)].

 

즉, 주채무자에 대한 채권이 실권되더라도 보증채권 등은 부종성에 의해 소멸하지 않고 그대로 존속한다.

 

㈏ 한편 주채무인 회생채권이 소멸시효기간 경과 전에 실권되었다면 더 이상 주채무의 소멸시효 중단은 문제될 여지가 없고, 독립적으로 존속하는 보증채권 등에 대한 소멸시효중단 여부만이 문제된다(위 대법원 2015다218785 판결 : 주채무인 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 주채무의 소멸시효 진행이나 중단이 문제 될 여지가 없으므로, 이러한 경우 보증인은 보증채무 자체의 소멸시효 완성만을 주장할 수 있을 뿐 주채무의 소멸시효완성을 원용할 수 없다).

 

㈐ 실권된 주채무에 대한 소멸시효중단 사유의 효력이 연대채무자나 보증인 등에 대하여까지는 미치지 아니한다. 민법 제416조, 제440조의 규정이 적용되지 않는 결과가 된다(대상판결인 대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결).

 

㈑ 그러나 소멸시효 완성이 회생채권 실권 이전인 경우에는 결론이 달라진다.

이 경우에는 주채무가 실권 이전에 이미 시효완성으로 소멸해 버리므로, 보증인 등은 그 시효소멸을 원용하여 책임을 면할 수 있다.

 

㈒ 회생채권이 소멸시효기간 경과 전에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 그 채무의 소멸시효 중단이 문제 될 여지가 없다. 따라서 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있더라도, 회생채권자는 그로써 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 없다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결).

 

⑶ 대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결의 내용 분석

 

①위에서 살펴본 바와 같이 결국 주채무자에 대한 채권의 ‘소멸시효 완성 시점’과 ‘실권 시점’의 선후에 따라 결론이 달라진다.

 

② 위 판결(대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결)의 경우, 원고의 피고 A건설에 대한 손해배상채권은 소멸시효 완성(2011. 8.경) 전인 2010. 12. 27. 회생계획인가결정에 따라 실권되었다.

따라서 원고가 그 이후인 2013년경 이 사건 소송고지를 하였더라도, 연대채무자인 피고 B건설(민법 제416조), 보증인인 피고 C건설 및 피고 건설공제조합(민법 제440조)에 대하여 이 사건 소송고지에 의한 소멸시효 중단의 효력을 주장할 수 없다.

 

라. 회생채권자가 회생계획인가로 실권된 회생채권에 기하여 회생채무자에게 한 소송고지가 다른 연대채무자 및 보증인에 대하여 시효중단으로서의 효력을 갖는지 여부(소극)(대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 소멸시효 완성 전 실권된 회생채권에 기하여 회생채무자에게 한 소송고지가 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 시효중단으로서 효력을 갖는지 여부이다.

 

⑵ 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에 ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣ 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 그 채무의 소멸시효 중단이 문제될 여지가 없다(대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결 참조). 따라서 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 그 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있더라도, 회생채권자는 그로써 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 없다.

 

⑶ 원고가 아파트 공사의 공동수급인, 연대보증인, 보증인을 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 청구하자, 피고들이 일부 손해배상채권에 대하여 소멸시효 항변을 하였고, 이에 원고가 공동수급인인 회생채무자 A에 대한 소송고지를 이유로 소멸시효 중단의 재항변을 한 사안에서, 원고의 A에 대한 회생채권은 회생계획인가로 실권된 것이었음에도, ‘원고의 A에 대한 소송고지에 시효중단의 효력이 인정되므로 민법 제416조에 따라 연대채무자인 피고 1에 대하여도 소멸시효가 중단되었고, 위 소멸시효 중단은 피고 1의 연대보증인과 하자보수보증인인 피고 2, 3에 대하여 효력이 있다’고 판단한 원심을 파기하였다.

 

 

 

10. 공동소송적 보조참가  [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.389-391 참조]

 

가. 의의

 

⑴ “공동소송적 보조참가”라 함은 재판의 효력이 제3자(참가인)에게 미치는 경우에 그 제3자가 하는 보조참가를 말한다(민소 78조). 예컨대, 채권자대위소송에 있어서의 채무자, 주주가 대표소송을 할 때의 회사, 선정당사자에 의한 소송에 있어서 선정자 등이 보조참가하는 경우가 공동소송적 보조참가에 해당한다. 위와 같은 경우 소송이 이미 제기되어 있는 이상 채무자․회사․선정자 등이 참가에 의하여 소를 제기하는 것은 중복제소의 금지에 저촉되기 때문에 공동소송참가는 허용되지 않고 공동소송적 보조참가만이 가능하다.

 

⑵ 공동소송적 보조참가로서 취급할 것인가의 여부는 당사자의 신청에 구애될 것이 아니고 법원이 법령의 해석에 의하여 결정할 성질의 것이다(대법원 1962. 5. 17. 선고 4294행상172 판결).

이중매매의 전 매수인은 공동소송적 보조참가를 할 수 없으며 그의 참가는 보조참가로서의 효력만 있다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다59333 판결).

 

⑶ 보통의 보조참가와 구별하여 공동소송적 보조참가제도를 인정하는 이유는 판결의 효력을 받는 제3자를 위해서는 보통의 보조참가보다 훨씬 강한(필수적 공동소송인에 준하는) 소송수행권을 부여할 필요가 있기 때문이다.

판결의 효력을 받는 제3자가 자기 이익을 지키려면 형성소송에 있어서의 소제기기간(예컨대, 상법 376조, 행소 20조) 전에는 공동소송참가를 할 수 있으나, 그 기간 후에는 본소청구에 관한 원․피고적격이 없으므로 공동소송적 보조참가를 할 수밖에 없다.

 

⑷ 공동소송적 보조참가인은 독립된 당사자적격을 가지지 아니한다는 점에서 민사소송법 83조의 공동소송참가와 구별된다.

 

나. 참가신청과 접수 및 참가에 대한 이의 등

 

이에 관하여는 보통의 보조참가와 같으므로 보조참가에 관한 해당부분의 설명과 같다.

 

다. 심리

 

공동소송적 보조참가인의 지위라든가 그가 할 수 있는 소송행위 등도 대체로 통상의 보조참가의 경우와 동일하나, 공동소송적 보조참가인은 판결의 효력을 받는 지위에 있다는 점에서 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 67조 및 69조가 준용된다(민소 78조).

 

① 참가인이나 피참가인 가운데 한 사람이 한 유리한 소송행위는 모두를 위하여 효력이 생기나, 불리한 소송행위는 모두 함께 하지 아니하면 효력이 생기지 아니하므로(민소 67조 1항), 피참가인의 소송행위가 참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다. 예컨대 참가인이 상소를 한 경우에 피참가인이 상속포기 또는 상소취하를 하여도 참가인의 상소는 그 효력이 지속된다(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결). 다만 소를 취하하면 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주될 뿐으로서 재판의 효력과 직접적인 관련이 없는 소송행위이므로 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하하더라도 이는 유효하다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결). 그러나 소 취하와 달리 재심의 소를 취하하는 것은 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 함으로써 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위이므로 참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결).

 

② 상대방의 소송행위는 참가인에게 하더라도 피참가인에 대하여 효력이 있다(민소 67조 2항).

 

③ 참가인에게 소송절차의 중단 또는 중지의 사유가 생기면 소송절차는 정지된다(민소 67조 3항).

 

④ 참가인이나 피참가인 가운데 한 사람이 상소를 제기한 경우에 다른 참가인이나 피참가인이 그 상소심에서 하는 소송행위에는 민사소송법 56조 1항의 규정을 준용되므로, 그 법정대리인이 소송행위를 하는 경우에는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다(민소 69조).

 

⑤ 참가인은 피참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있다(민소 76조 2항의 적용배제). 따라서 참가인은 피참가인의 청구의 인낙이나 자백에 대하여 이의하여 무효화 시킬 수 있다.

참가인이 상소를 할 경우에 피참가인이 상소취하를 할 수는 없다(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결).

 

⑥ 참가인의 상소기간은 참가인에 대한 판결송달시로부터 독립하여 계산된다.

 

⑦ 참가인은 당사자가 아니므로 통상의 보조참가인과 같은 지위를 가지는 것에 불과하여 청구의 포기, 인낙, 화해, 조정 또는 소의 취하, 변경, 피참가인이 제기한 상소의 취하 등 처분행위를 할 수 없다.

 

11. 공동소송적 보조참가인의 소송상 지위에 관한 일반론

 

가. 관련 법률규정

 

● 민사소송법 제78조(공동소송적 보조참가) 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.

● 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)

① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.

② 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.

③ 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.

 

나. 공동소송적 보조참가의 의의

 

⑴ 공동소송적 보조참가는 재판의 효력이 제3자에게 미치는 경우에 그 제3자가 타인 간의 계속 중인 소송에 보조참가하는 것을 말한다. 민사소송법 제78조는 공동소송적 보조참가인의 소송수행에 관하여 필수적 공동소송에 대한 특별규정인 제67조를 준용

하도록 규정하고 있다.

 

⑵ 통상의 보조참가와 구별하여 공동소송적 보조참가제도를 인정하는 이유는, 통상의 보조참가와 달리 제3자가 재판의 효력을 받는다는 점에서 그의 이익을 제대로 보호하기 위하여 필수적 공동소송인에 준하는 소송수행권을 부여할 필요가 있기 때문이다.

 

다. 보조참가 및 공동소송참가와의 구별

 

⑴ 보조참가

 

① 보조참가는 타인 간의 소송 계속 중 그 소송결과에 대하여 이해관계가 있는 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말한다(민사소송법 제71조).

 

② 보조참가인은 소송에 관하여 공격․방어․이의․상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있지만(민사소송법 제76조 제1항 본문) 피참가인의 승소를 보조하는 지위에 그치므로 소 취하, 청구 변경 등 소송물을 처분․변경하는 행위를 할 수 없고, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위를 할 수 없는 한계를 가진다(제76조 제1항 단서).

또한 피참가인의 행위와 어긋나는 행위(제76조 제2항)를 할 수 없고, 청구의 포기․인낙, 상소의 포기․취하 등 피참가인에게 불이익한 행위를 독자적으로 할 수 없다.

 

③ 반면에 피참가인은 보조참가인의 행위와 어긋나는 행위를 할 수 있고 자신에게 불리한 행위를 독자적으로 할 수 있다.

 

⑵ 공동소송참가

 

① 공동소송참가는 소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우에 그 제3자가 계속 중의 소송에 공동소송인으로써 참가하는 것을 말한다(민사소송법 제83조).

 

② 공동소송참가인은 당사자적격을 갖추어야 하고 참가 결과 필수적 공동소송인이 되어 민사소송법 제67조의 적용을 받게 된다.

 

라. 공동소송적 보조참가를 할 수 있는 경우

 

⑴ 제3자의 소송담당에서의 권리귀속주체

 

① 제3자의 소송담당에서 소송담당자가 받은 판결의 효력은 권리귀속주체에게 미치므로(민사소송법 제218조 제3항), 그 권리귀속주체가 보조참가하면 공동소송적 보조참가에 해당한다.

● 제218조(기판력의 주관적 범위) ③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.

 

② 파산관재인이 파산재단에 관한 소송을 할 때의 파산채무자의 참가( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다109876 판결), 추심명령을 받은 집행채권자가 제기한 추심소송에 대한 집행채무자의 참가, 채권질권자가 제기한 소송에 대한 채권자의 참가, 채권자대위소송에 있어서 채무자의 참가, 유언집행자의 소송에 대한 상속인의 참가, 선정당사자의 소송에 대한 선정자의 참가 등이 이에 해당한다.

◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다109876 판결은 “소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속 중인 소송에 보조참가를 할 수 있고(민사소송법 제71조), 특히 재판의 효력이 제3자에게 미치는 경우 그 제3자는 그 해당 소송에 공동소송적 보조참가를 할 수 있으므로(민사소송법 제78조), 파산관재인이 파산재단에 관한 소송을 할 때 그 재판의 효력을 받게 되는 채무자는 통상의 보조참가는 물론 공동소송적 보조참가를 할 수도 있다고 할 것이다.”라고 판시하였다.

파산관재인이 파산재단에 관한 소에 관하여 소송수행권을 가지는 것은 소송법상의 법기술적인 요청에서 당사자적격을 인정한 것뿐이지, 자기의 이름으로 소송행위를 한다고 하여도 파산관재인 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받은 것은 아니고 어디까지나 타인의 권리를 기초로 하여 실질적으로는 이것을 대리 내지 대표하는 것에 지나지 아니하므로(대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카26987 판결 등 참조), 파산재단 소송에서 파산채무자로 하여금 파산관재인을 견제하게 하고 자신의 이익을 보호하게 할 필요성이 크다는 점에서 위의 판례는 타당성이 있다.

 

⑵ 판결의 효력이 제3자에게 확장되는 경우

 

행정소송, 가사소송, 회사관계소송, 선거소송, 권한쟁의심판과 헌법소원심판청구 등 판결의 효력이 제3자에게 확장되는 경우 이와 같은 소송에 제3자가 보조참가를 하면

공동소송적 보조참가가 된다.

 

마. 공동소송적 보조참가인의 소송상 지위

 

⑴ 공동소송적 보조참가인에게는 필수적 공동소송에 대한 규정인 민사소송법 제67조가 준용되어 필수적 공동소송인에 준하는 지위가 인정된다(민사소송법 제78조).

 

⑵ 따라서 참가인이나 피참가인 가운데 한 사람이 한 유리한 소송행위는 모두를 위하여 효력이 생기지만, 불리한 소송행위는 모두 함께 하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다(제67조 1항. 피참가인의 행위와 어긋나는 행위를 할 수 있으므로 보조참가인에 관한 제76조 제2항의 제한이 배제된다. 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결에서 “민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다.”고 판시하였다).

따라서 피참가인은 참가인의 동의가 없는 한 자백, 청구의 포기․ 인낙, 화해 등 불리한 소송행위를 할 수 없다.

 

⑶ 또한 참가인이 상소를 제기한 경우에 피참가인이 상소권 포기 및 상소취하를 하여도 상소의 효력은 지속된다(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결 참조).

참가인이 제기한 재심의 소를 피참가인이 취하하는 경우에도 상소취하에 준하여 참가인에 대한 관계에서는 취하의 효력이 없다(대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결 참조).

 

⑷ 한편 소 취하는 재판의 효력과 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 참가인에게 불이익이 되지 아니하므로 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하하더라도 유효하다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조).

 

⑸ 참가인의 상소기간은 참가인에 대하여 판결이 송달된 때부터 독립하여 진행하므로 판결서는 참가인에게 송달하여야 한다. 상고이유서 제출기간도 마찬가지이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두30069 판결).

참가인에 대하여 소송절차의 중단 또는 중지의 사유가 발생하면 소송절차는 중지된다(제67조 제3항).

 

⑹ 그러나 공동소송적 보조참가인은 당사자가 아니므로 다음과 같은 경우에는 통상의 보조참가인과 동일한 지위를 갖는다.

즉 소의 취하․변경, 중간확인의 소나 반소의 제기 등 소송물을 처분․변경하는 행위를 할 수 없고, 청구의 포기․인낙, 피참가인이 한 상소의 취하, 그 취지의 감축 등 피참가인에게 불리한 행위를 독자적으로 할 수 없다.

 

12. 보조참가인이 제기한 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에 피참가인이 재심의 소를 취하한 경우 그 취하의 효력이 있는지 여부

 

가. 문제의 소재

 

대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결의 사안에서 甲은 재심대상사건의 보조참가인으로서 이 사건 재심의 소를 제기하였는데 파산채무자인 A 회사가 공동소송적 보조참가를 한 후에 피참가인인 원고가 재심의 소를 취하하였다. 앞서 본 것처럼 공동소송적 보조참가인(이하에서는 ‘참가인’이라 약칭한다)이 제기한 재심의 소를 피참가인이 취하하는 경우 참가인에 대한 관계에서는 취하의 효력이 없다는 것이 판례의 태도이다.

이 사건에서는 재심의 소를 통상의 보조참가인이 제기하였다는 점에서 판례의 사안과는 다른데, 과연 이러한 경우에도 동일한 결론을 내릴 것인지가 문제 된다. 이와 관련하여 먼저 재심의 소의 성질과 종전 판례의 취지를 명확히 할 필요가 있다.

 

나. 재심의 소의 성질

 

⑴ 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2006다34190 판결 등 참조).

 

⑵ 재심은 판결에 대한 불복신청방법의 일종으로서 상소와 유사하지만, ① 상소는 판결의 확정을 저지하는 효력이 있는데 재심은 그러한 효력이 없는 점, ② 상소가 소송의 속행으로 이루어지는데 재심은 새로운 소의 제기라는 형식을 취하는 점, ③ 상소는 상급법원의 심판을 구하는데 재심은 동일법원의 재심판을 구하는 점 등에서 차이가 있다.

 

⑶ 재심본안의 변론과 재판은 재심청구이유의 범위 즉 원판결에 대한 불복신청의 범위 안에서만 행하여야 한다(민사소송법 제459조 제1항).

 

⑷ 재심은 상소와 유사한 성질을 갖는 것으로서 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로 부대재심이 제기되지 않는 한 재심원고에 대하여 원래의 확정판결보다 불이익한 판결을 할 수 없다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 참조).

 

다. 판례의 취지

 

⑴ 판례는 참가인이 상소를 제기한 경우에 피참가인이 상소권 포기 및 상소취하를 하여도 상소의 효력은 지속되고(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결 등 참조), 참가인이 제기한 재심의 소를 피참가인이 취하하는 경우에도 상소취하에 준하여 보조참가인에 대한 관계에서는 취하의 효력이 없다고 한다(대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결 참조).

 

⑵ 한편 소 취하는 재판의 효력과 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 참가인에게 불이익이 되지 아니하므로 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하하더라도 유효하다고 한다[대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조. 이 판결은 “공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소 취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다.”는 이유를 들고 있다].

 

⑶ 대법원 2011두13729 판결에서 명시적으로 판시한 것처럼 피참가인의 소송행위가 참가인에 대한 관계에서 유효한 것인지는 민사소송법 제67조 제1항의 취지에 맞게 그 소송행위가 참가인에게 불이익한 것인지에 따라야 할 것이다. 종전의 판결들도 같은 취지에서 피참가인의 상소취하나 재심의 소 취하가 참가인에게 불이익한 소송행위인 이상 참가인에 대한 관계에서는 효력이 없다고 판시한 것으로 볼 수 있다. 또한 피참가인의 소송행위가 참가인에게 불이익이 되는지에 관하여는 그것이 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는지가 중요한 기준이 된다.

 

⑷ 상소를 취하하면 미확정판결을 확정시키는 효력이 생기는 데 비하여 재심의 소를 취하하더라도 기존의 확정판결의 효력에 영향을 미치는 것은 아니다. 그러나 이는 확정판결에 대한 참가인의 불복신청의 기회를 사라지게 함으로써 확정판결의 효력을 다툴 수 없게 하는 행위이므로 실질적으로 상소취하와 유사하게 참가인에게 불이익을 주는 행위라고 할 수 있다. 이 점에서 참가인의 동의 없이 한 재심의 소 취하는 무효라고 볼 여지가 생긴다.

 

라. 참가인이 참가한 후에 피참가인이 재심의 소를 취하한 경우 그 취하가 유효한지 여부

 

⑴ 문제점

 

위 판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)의 사안에서 보조참가인이 제기한 재심의 소에 참가인이 공동소송적 보조참가를 하였는데 피참가인이 재심의 소를 취하한 경우이다. 이는 피참가인이 제기한 재심의 소에 참가인이 공동소송적 보조참가를 한 경우와 달리 볼 이유가 없을 것이므로 여기서 함께 논의되어야 한다.

이에 대하여는 ① 유효설(참가인이 재심의 소를 제기한 경우가 아닌 한 참가인의 동의 없이 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 유효하다는 견해)과 ② 무효설(참가인이 재심의 소를 제기한 경우가 아니어도 참가인의 동의가 없는 한 피참가인이 재심의 소를 취하하는 것은 효력이 없다는 견해)이 대립될 수 있다.

 

⑵ 대법원의 판단

 

① 위 판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)은 이 쟁점에 관하여 무효설을 취하였다.

 

② 민사소송법 제78조는 참가인이 재판의 효력을 받는다는 점에서 그의 이익을 제대로 보호하고 피참가인의 전횡을 견제하기 위하여 필수적 공동소송인에 준하는 소송수행권을 부여하는데 그 취지가 있으므로, 재판의 효력과 관련된 불이익한 행위에 관하여는 참가인의 동의가 필요하다고 볼 수밖에 없을 것이다. 즉 피참가인이 제기한 소송절차에 참가인이 참가한 경우에도 피참가인이 청구의 포기․인낙, 화해 등 불리한 소송행위를 할 수 없는 것은 그 것이 재판의 효력과 관련이 있기 때문이다. 상소취하도 미확정판결을 확정시키는 행위로서 재판의 효력과 직접 관련이 있는 행위이므로 상소를 누가 제기하였는지를 불문하고 참가인이 상소심절차에 참가한 후에는 피참가인의 상소취하가 제한될 수밖에 없다.

 

③ 재심의 소 취하도 마찬가지로 볼 것이다. 재심의 소 취하는 통상의 소 취하와 달리 기존의 확정판결에 대한 불복의 기회를 상실시킴으로써 확정판결의 효력을 다툴 수 없게 하는 행위이므로 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 행위라고 할 수 있기 때문이다.

 

④ 스스로 인지를 부담하여 상소나 재심의 소를 제기한 피참가인이 참가인의 반대로 그 취하를 하지 못한 경우에는 소송비용의 부담 재판을 통하여 피참가인의 불이익을

어느 정도 제거할 수 있을 것이다(다만 상소취하나 재심의 소 취하를 통하여 인지 환급을 받을 기회를 누리지 못하는 불이익은 있을 것이다).

 

마. 보조참가인과의 관계에서 피참가인의 재심의 소 취하가 어떠한 영향을 미치는지 여부

 

이 사건은 통상의 보조참가인이 재심의 소를 제기한 경우이므로 피참가인은 보조참가인에 대한 관계에서는 재심의 소를 취하함으로써 재심소송을 무위로 만들 권능이 있다.

그러나 피참가인이 ‘재심의 소 취하행위’ 내지 ‘재심의 소 제기에 반대하는 행위’를 함으로써 재심의 소를 부적법하게 만들고 이로써 참가인에게도 불이익한 영향을 미칠 수 있다고 보는 것은 무효설의 취지, 나아가 참가인의 이익 보호라는 민사소송법 제78조의 취지를 몰각시키는 것이다. 재심의 소를 취하하는 행위나 ‘재심의 소를 부적법하게 만드는 행위’ 모두 재심의 기회를 상실하게 하는 것으로서 참가인에게 불리한 행위이므로 허용되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 따라서 무효설을 관철하는 한 피참가인이 재심의 소 취하행위를 하였더라도 보조참가인의 재심의 소가 사후적으로 부적법하게 되지는 아니한다고 보는 것이 타당하다.

대법원도 이러한 견해를 취하였다.