【판례<제3자 명의 근저당권등기의 효력>】《근저당권자와 근저당권설정자의 행위가 가지는 법적 의미가 분명하지 않은 경우, 그 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 문제인지 여부(적극) 및 그 해석 방법(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다227356 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [근저당권의 피담보채무 존부가 문제된 사건 - 의사표시의 해석상 약정금 채권이 근저당권자에게 귀속되지 않는다고 보아 근저당권의 피담보채권이 부존재하다고 본 사례]
【판시사항】
[1] 근저당권자와 근저당권설정자의 행위가 가지는 법적 의미가 분명하지 않은 경우, 그 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 문제인지 여부(적극) 및 그 해석 방법
[2] 갑이 부친 을로부터 증여받은 부동산을 을이 사망한 후 매도하려 하였으나 을의 형제인 병 등이 ‘위 부동산은 을이 그 부모인 정 등을 모시는 조건으로 증여받은 것이다’는 이유로 그 처분을 반대하자, 갑이 정에게 약정금을 지급하기로 하는 합의서를 작성하고 위 부동산에 관하여 병 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 위 약정금 채권이 근저당권자인 병에게 귀속되는지 문제 된 사안에서, 위 합의서의 문언 및 작성 경위에 비추어 갑은 정에 대하여 약정금 채무를 부담할 뿐이고 정의 갑에 대한 약정금 채권이 병에게 귀속되었다고 볼 수 없다고 한 원심판단이 정당하다고 한 사례
【판결요지】
[1] 근저당권자와 근저당권설정자의 행위가 가지는 법적 의미가 분명하지 않은 경우 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속한다. 그 행위가 가지는 법적 의미는 근저당권자와 근저당권설정자의 관계, 근저당권설정의 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다.
[2] 갑이 부친 을로부터 증여받은 부동산을 을이 사망한 후 매도하려 하였으나 을의 형제인 병 등이 ‘위 부동산은 을이 그 부모인 정 등을 모시는 조건으로 증여받은 것이다’는 이유로 그 처분을 반대하자, 갑이 정에게 약정금을 지급하기로 하는 합의서를 작성하고 위 부동산에 관하여 병 앞으로 근저당설정등기를 마쳐주었는데, 위 약정금 채권이 근저당권자인 병에게 귀속되는지 문제 된 사안에서, 위 합의서의 문언 및 작성 경위에 비추어 근저당권설정자인 갑은 정에 대하여 약정금 채무를 부담할 뿐이고 정의 갑에 대한 약정금 채권이 채권양도나 그 밖의 사정으로 근저당권자인 병에게 귀속된다고 볼 수 없다고 한 원심판단이 정당하다고 한 사례.
2. 사안의 요지 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 甲은 아들인 乙에게 부동산을 증여하였다.
⑵ 乙이 사망하자, 상속인인 乙의 아내 A와 아들 원고가 乙의 재산을 공동으로 상속하였고, 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳤다.
⑶ A와 원고는 B 등에게 이 사건 부동산을 매도하려고 하였다.
⑷ 매매계약 체결 사실을 알게 된 甲의 자녀들인 丙 등이 ‘乙이 부모인 甲 등을 모시는 조건으로 부동산을 증여받은 것인데 이를 처분하면 甲 등이 거주할 곳이 없어진다’는 이유로 위 부동산의 처분을 반대했다.
⑸ A와 원고는 2015. 12. 16. B 등과 매매계약을 합의해지했다.
⑹ 원고는 이 사건 각 합의서를 작성하면서 甲에게 2억 6,900만 원을 지급하기로 약정하였고, 丙 등은 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다.
⑺ 피고는 丙에 대한 확정된 지급명령에 기초하여 丙의 원고에 대한 근저당권부 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 다음 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였다.
⑻ 이에 원고가 피고를 상대로 이 사건 근저당권에 기한 원고의 丙에 대한 피담보채무 부존재확인을 구하는 소를 제기한 사안이다.
⑼ 원심은 원고의 丙에 대한 피담보채무가 부존재한다고 보았다(상고기각).
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, 근저당권자와 근저당권설정자의 행위가 가지는 법적 의미가 분명하지 않은 경우 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 영역에 속하는지 여부(적극)와 그 해석 방법이다.
⑵ 근저당권자와 근저당권설정자의 행위가 가지는 법적 의미가 분명하지 않은 경우 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속한다. 그 행위가 가지는 법적 의미는 근저당권자와 근저당권설정자의 관계, 근저당권설정의 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다.
⑶ 원고는 숙부인 甲 등에게 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 해주었고, 피고는 甲의 채권자로서 확정된 지급명령에 기초하여 甲의 이 사건 근저당권의 피담보채권에 대하여 채권압류와 추심명령을 받았다.
원고는 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않고 이 사건 근저당권은 단지 원고의 조부인 乙에 대한 부양의무의 이행을 확보하기 위한 것이라고 하면서 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 피담보채무 부존재 확인을 청구하였다.
⑷ 의사표시 해석에 따라 근저당권설정자인 원고가 乙에 대한 약정금 채무를 부담할 뿐이고 근저당권자인 甲이 乙의 원고에 대한 약정금 채권을 양수하는 등으로 근저당권자에게 위 채권이 귀속되었다고 볼 수 없다고 판단하여 피고의 상고를 기각한 사례이다.
4. 제3자 명의의 근저당권설정등기의 유효성 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.498-500 참조]
가. 유효 여부
⑴ ‘채권이 제3자에게 실질적으로 귀속’되었다고 볼 수 있으면 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다.
대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 : 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다.
판례는 이러한 등기의 유효성을 인정하고 있다.
대법원은 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결로 채권이 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있으면 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효라고 보았다.
대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전합 판결은 “근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하고 있다.
위 전합 판결은 ‘특별한 사정이 있는 경우’라는 표현을 사용하고 있지만, 근저당권자를 제3자로 하는 경우에 당사자 사이에는 제3자가 채권자로서 배당을 받거나 변제를 받는 것은 양해하는 것이 일반적이라는 점에서 오히려 제3자 명의 근저당권 등기는 원칙적으로 유효라고 보아야 한다.
실제로 전합 판결 이후에도 대법원은 대부분의 사건에서 제3자 명의 근저당권등기를 유효로 보아 왔다.
대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다227356 판결 및 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다212594 판결에서도 대법원은 채권자가 자신의 아들을 근저당권자로 등기한 사안에서 근저당권등기가 유효하다고 판시하였다.
⑵ 제3자 명의로 근저당권을 설정하기로 하는 3자(채권자, 채무자, 근저당권 명의자)간 합의가 있는 경우, 당사자의 의사는 채무자의 근저당권 명의자에 대한 변제 역시 유효한 변제로 인정하겠다는 것이다.
즉, 채권양도계약, 제3자를 위한 계약 등이 명시적으로 체결된 경우가 아니라 하더라도, 위와 같은 3자간의 합의를 통해 채권자와 제3자 사이에는 ‘불가분적 채권관계’가 형성되어 제3자에게도 실질적으로 채권이 귀속되는 것과 같은 결론이 된다.
이때 ‘부동산실명법 위반 여부’ 및 ‘담보물권의 부종성’ 모두 문제되지 않는다.
⑶ 유효성을 인정하는 것이 타당하다.
만일 이와 달리 제3자 명의의 근저당권설정등기가 무효라고 본다면, 근저당권설정등기의 공신력이 없기 때문에 그 등기가 무효임을 알지 못하고 경매에 의하여 소유권을 취득한 매수인 및 그 후의 양수인의 지위가 현저히 불안정하게 된다.
⑷ 다만, 위 전원합의체 판결이 ‘채권이 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우’에 유효하다고 판시한 부분을 오해하면 안된다.
대부분의 ‘제3자 명의의 근저당권설정등기’에는 위와 같은 특별한 사정, 즉 당사자들 사이의 불가분적 채권관계 형성에 관한 합의가 묵시적으로라도 존재한다. 사실상 제3자 명의의 근저당권 역시 대부분의 경우에 유효하고, 무효인 경우가 드물다.
⑸ 거래의 안전
이러한 근저당권등기가 무효라면 거래 안전에 심각한 문제가 발생한다.
등기에는 공신력이 없으므로 무효인 근저당권등기에 기하여 경매가 이루어지더라도 경매는 무효다.
따라서 일반적으로 경매로 소유권이 이전된 부동산에 관하여 근저당권 명의자가 아닌 제3자가 실제 채권자였다는 점만 증명을 하면 이후의 모든 등기가 무효가 되고, 이러한 사정은 등기부상으로는 전혀 예측할 수 없는 것이어서 거래의 안전을 위협한다.
나. 판례의 태도 (= 본래 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 한 경우)
⑴ 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 등)
① 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결： 앞서 본 법리와 원심의 인정 및 기록에 의하여 알수 있는 다음과 같은 사실, 즉, 이 사건 가등기의 피담보채권에는 원고의 아버지 송**의 피고에 대한 금 42억 원의 매매대금채권과 원고 및 송**의 피고에 대한 합계 금 5억 9,000만 원의 대여금 채권이 혼재되어 있는 사실, 송**가 자신의 피고에 대한 위 매매대금 채권의 만족을 얻기 위한 사무 일체를 원고에게 포괄적으로 위임하여 원고가 송**의 수임인 겸 피고에 대한 대여금채권자로서 피고와의 합의에 따라 원고 명의로 이 사건 가등기를 하게 된 사실, 송**는 2000. 4. 22. 자신의 피고에 대한 위 매매대금 채권 중 18억 7,000만 원의 채권을 원고에게 양도하고 2000. 5. 10. 피고에게 그 통지를 한 사실 등을 종합하면, 원심이, 원고 명의의 이 사건 가등기가 전혀 실질과 분리된 한낱 명목에 불과하다고 할 수는 없고, 원·피고 및 위 송** 간에는 일괄적인 계산에 따라 원고에 대한 금원의 지급만으로 피고의
송**에 대한 채무가 유효하게 변제될 수 있는 사정이었다고 할 것이므로, 송**의 채권을 담보하는 부분에 있어서도 원고는 묵시적으로 그와 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 것이어서, 원고 명의의 이 사건 가등기를 무효라고 할 수는 없고, 한편 원·피고 및 송** 간의 실질적인 관계가 위와 같은 이상 원고 앞으로 경료된 이 사건 가등기를 실권리자 명의가 아니라고 볼 수도 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
② 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결： 원심은, 소외 장△인이 1991년 3월경부터 소외 태광산업 주식회사와 위탁판매점 거래 관계를 맺었다가 판매대금을 입금치 아니하여 횡령죄로 고소당한 끝에, 1998. 4. 8. 합계 7,500만 원의 손해배상금을 5회에 걸쳐 입금키로 약정하면서 그 담보를 위하여, 자신의 소유인 판시 부동산에 관하여 위 회사의 채권담당 직원인 원고의 명의로 가등기를 경료하여 준 사실, 그 후 그 담보가등기가 채권자 측의 승낙 없이 장△인의 거짓말에 속은 법무사에 의하여 말소되어 버린 사실을 각 인정한 후, 위 가등기의 회복에 관하여 피고들의 승낙을 구하는 원고의 주장에 대하여, 위 가등기는 소외 회사와 장△인과 원고의 3인간 합의에 따라 원고와 장△인 사이에 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 단지 장△인의 소외 회사에 대한 손해배상금 채무를 담보하기 위하여 소외 회사 측의 요구에 따라 원고 명의로 경료된 명의신탁등기에 해당하고, 이는 위 법률 제4조 규정에 따라 원인무효로서 말소되어야 할 운명에 있다는 이유로, 원고의 주장을 배척(원심의 판단)하였는바, 원심의 판단은 앞에서 설시한 법리에 비추어 원고 명의의 가등기가 유효하게 될 수 있는 특별한 사정의 존부에 관한 심리를 하지 않은 채 행하여진 것이 분명하여 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있으므로 그대로 유지하기 어렵다.
③ 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결： 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 채권자인 소외 주식회사 조원은 선박관리대행, 선원해외송출을 업으로 하는 소규모 회사인 점이 엿보이고, 위 소외회사의 원고에 대한 채권의 담보를 위하여 그 대표이사인 피고 명의로 근저당권설정등기를 한 점에 비추어 보면, 위 소외 회사가 원고와의 합의하에 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료할 때, 피고에게 위 채권의 귀속과 그 행사를 위임함으로써 피고에게 채권을 이전하고 원고가 그 이전을 승낙함으로써 피고에게 위 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있으므로, 피고 명의로 경료된 위 근저당권설정등기는 유효하다고 할 것인바, 원심이 원고가 피고에 대하여는 아무런 채무를 부담하고 있지 않으므로 위 근저당권설정등기가 무효라는 원고의 주장을 배척함에 있어, 원고와의 합의에 의하여 원고의 소외회사에 대한 채무를 담보하기 위하여 소외회사 대신 그 대표이사인 피고를 채권자로 표시하여 설정한 근저당권설정등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다고 판시한 것은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 위와 같은 취지로 판시한 것으로 못볼 바 아니므로, 원심이 피담보채무의 성질에 관하여 법리를 오해하였다는 논지도 결국 이유 없음에 돌아간다.
④ 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결： 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 정덕용(건축주, 전세권설정자)은 위 이△동(공사업자, 실제 전세권자)에 대하여 공사비 충당을 위하여 이 사건 다세대주택을 타에 분양할 권한을 부여하였고, 나아가 위 이△동이 그 분양권을 행사할 수 있도록 그의 인감도장을 위 이△동 측에 교부하였으며, 위 이△동은 이 사건 다세대주택의 분양이 잘 안되자 그 중 4세대분에 대하여 위 정종출 등에게 전세를 주고 그 전세금으로 일부 공사금에 충당하면서 위 인감도장을 이용, 위 4세대분에 대하여 전세권설정등기를 경료하여 주었는데 이에 대하여 위 정덕용 측에서 아무런 이의의 제기가 없었고, 이 사건 부동산에 대하여도 위와 같은 방법으로 피고 앞으로 전세권설정등기가 경료되었는데 그 후 이 사건이 문제될 무렵까지 위 정덕용의 아들인 소외 정♧길이 이 사건 부동산에 거주하여 오면서 별다른 이의가 없었으며, 한편 피고(전세권설정등기 명의인)는 위 이△동에 대하여 도배공사를 하도급받아 공사한 공사금 채권을 가지고 있었던 사실 등을 알 수 있는 바, 위와 같은 점들로 미루어 보면, 위 정덕용으로부터 위 공사비 충당을 위하여 이 사건 다세대주택에 대하여 전세권이나 담보권을 설정하는 등의 권한을 포함한 모든 처분권한을 부여받은 위 이△동은 다른 한편으로는 피고에 대하여 위 도배공사금 채무를 부담하고 있었던 관계로 자신이 위 정덕용으로부터 받지 못한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 그 공사잔대금 상당을 전세금으로 삼아 자신 앞으로 전세권설정등기를 경료하는 대신 바로 피고 앞으로 이 사건 전세권설정등기를 경료하게 된 것으로 위 정덕용이나 피고 또한 이를 양해한 것이라고 할 수 있어, 위 정덕용과 위 이△동 및 피고 사이에 위 이△동의 위 정덕용에 대한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 피고 명의로 전세권을 설정하는 데 대한 합의가 있었다고 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다.
⑵ 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 그리고 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 가령 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그러한 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다212594 판결 : 甲이 乙에게 금원을 대여하면서 이에 대한 담보로 乙의 배우자인 丙 소유의 부동산에 甲의 자녀인 戊
등의 명의로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 丙의 채권자인 丁 주식회사가 근저당권등기와 피담보채권의 주체가 다르다고 주장하며 戊 등을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서, 근저당권자인 戊 등이 甲과 함께 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자 乙도 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 甲과 戊 등이 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 여지가 상당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).
4. 대상판결의 내용 분석 : [근저당권자와 근저당권설정자의 행위가 가지는 법적 의미가 분명하지 않은 경우 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 영역에 속하는지 여부(적극)와 그 해석 방법] [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.498-500 참조]
가. 이 사건 근저당권의 효력 여부 (= 유효)
⑴ 제3자 명의 근저당권등기
약정금채무에 관하여 변제를 받아야 할 채권자는 甲인데, 甲의 아들인 丙 명의로 근저당권등기가 되어 있다.
이른바 제3자 명의 근저당권등기로서 부동산실명법과 담보물권의 부종성이 문제된다.
⑵ 판례의 태도
판례는 이러한 등기의 유효성을 인정하고 있다.
대법원은 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결로 채권이 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있으면 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효라고 보았다.
대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전합 판결은 “근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하고 있다.
위 전합 판결은 ‘특별한 사정이 있는 경우’라는 표현을 사용하고 있지만, 근저당권자를 제3자로 하는 경우에 당사자 사이에는 제3자가 채권자로서 배당을 받거나 변제를 받는 것은 양해하는 것이 일반적이라는 점에서 오히려 제3자 명의 근저당권 등기는 원칙적으로 유효라고 보아야 한다.
실제로 전합 판결 이후에도 대법원은 대부분의 사건에서 제3자 명의 근저당권등기를 유효로 보아 왔다.
대상판결보다 6주 앞서서 선고된 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다212594 판결에서도 대법원은 채권자가 자신의 아들을 근저당권자로 등기한 사안에서 근저당권등기가 유효하다고 판시하였다.
⑶ 거래의 안전
이러한 근저당권등기가 무효라면 거래 안전에 심각한 문제가 발생한다.
등기에는 공신력이 없으므로 무효인 근저당권등기에 기하여 경매가 이루어지더라도 경매는 무효다.
따라서 일반적으로 경매로 소유권이 이전된 부동산에 관하여 근저당권 명의자가 아닌 제3자가 실제 채권자였다는 점만 증명을 하면 이후의 모든 등기가 무효가 되고, 이러한 사정은 등기부상으로는 전혀 예측할 수 없는 것이어서 거래의 안전을 위협한다.
다. 대상판결에 대한 문제점 제기
⑴ 이사건 근저당권의 유효 여부
대상판결의 근저당권등기도 유효라고 보아야 한다.
대상판결의 사안도 채권자의 아들이 근저당권자로 등기되었다는 점에서 위 대법원 2019다212594 판결과 거의 동일한 사안이다.
그 동안의 판례의 태도나 위 대법원 2019다212594 판결에 비추어 甲과 丙은 ‘불가분적 채권관계’로서 丙 명의의 이 사건 근저당권등기는 유효라고 보아야 한다.
⑵ 피담보채권의 효력 여부
근저당권등기가 유효라면 근저당권자의 채권이 부존재한다고 보기는 어렵다.
기존의 판례 이론에서 불가분적 채권관계를 인정한 것은 근저당권자가 채권을 가지는 것을 전제로 한 것이다.
불가분적 채권관계라는 판단의 근거는 근저당권자는 경매절차에서 유효하게 채권자로서 배당을 받을 수 있고, 채무자가 원래의 채권자와 근저당권자 누구에게 변제하여도 변제는 유효하다는 데 있다.
‘불가분적 채권관계’란 이러한 사정을 말하는 것이다.
즉 근저당권등기는 유효라고 보면서, 근저당권명의자는 채권자는 아니라는 법리를 만들 수는 없다.
담보물권의 부종성에 반하기 때문이다.
⑶ 형평의 관점
대상판결의 결론이 형평의 점에서 타당할 수도 있다.
이 사건 부동산이 처분될 경우 甲은 현재 거주지를 잃게 될 우려가 있다.
연로한 甲을 보호하자는 관점에서, 실제 채권자를 甲으로 본 대상판결의 결론이 타당한 것으로 보이기도 한다.
⑷ 공평의 관점과 법적 안정성의 면
① 그러나 공평의 점과 법적 안정성의 면에서 대상판결은 위험하다.
제3자 명의로 근저당권등기를 하는 자는 그에 따른 위험부담도 안는 것이 공평하다.
채권이 제3자에게 공시되지 않는 이상, 甲의 채권자로서는 甲이 이 사건 부동산에 대하여 권리를 가지고 있다고 생각하기는 어렵다.
甲은 丙을 근저당권자로 등기함으로써 자신의 채권을 감추는 효과를 누린 것이다.
② 한편 丙의 채권자인 피고는 등기를 통해 공시되는 근저당권을 보고 丙이 근저당권부 채권을 가지고 있다고 생각하고 위 채권에 압류 및 추심명령을 받았다.
甲이 제3자 명의의 근저당권을 작출하여 甲의 채권자들이 이 사건 부동산에 대해 집행할 위험성(피고는 추심권자로서 이 사건 부동산에 임의경매를 신청하였음)을 피하면서도, 근저당권자인 丙의 채권자들이 집행하려고 할 때는 丙이 채권자가 아니라는 이유로 집행의 위험성을 피할 수 있다고 보는 것은 균형에 맞지 않는다.
③ 근저당권자를 제3자로 등기하는 데 관여한 원고, 甲, 丙은 그 등기가 공시하는 내용에 대하여 위험을 부담하는 것이 공평하다.
‘불가분적 채권관계가 형성’되었다는 이유로 제3자 명의의 근저당권등기를 유효로 보면서, 사안에 따라 근저당권자의 피담보채권을 부정하는 것은 그동안의 기본 법리와도 충돌한다.
