【재판의 누락】《재판누락의 판단기준》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. ‘판결(재판)의 누락’과 ‘판단의 누락’ [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.886-890 참조]
가. 재판누락의 판단기준
⑴ 판시 내용
주문에는 원고의 청구를 기각한다고 기재되어 있으나 이유 중에 청구의 일부에 대한 판단이 빠져 있었던 사건에서, 대법원은 “판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있으므로 재판의 탈루가 있는지 여부는 우선 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고, 주문에 청구의 전부에 대한 판단이 기재되어 있으나 이유 중에 청구의 일부에 대한 판단이 빠져 있는 경우에는 어쨌든 주문에는 청구의 전부에 대한 판시가 있다고 할 수 있으므로 이유를 붙이지 아니한 위법이 있다고 볼 수 있을지언정 재판의 탈루가 있다고 볼 수는 없다”라고 판시하였다.
⑵ 분석
① 본판결은 오래 전에 대법원 1968. 5. 28. 선고 68다508 판결이 위자료 청구에 대하여 제1심판결 이유 중에 표시가 없는 경우에도 판결의 청구취지에 위자료를 합산한 금원과 주문 중에 나머지 청구를 기각한다는 기재가 있으면 재판을 탈루하였다고 할 수 없다고 한 것과 같은 내용으로, 재판의 누락이 있는지 여부는 주문에 의해 판단하여야 한다는 것을 명확히 하였다.
한편, 주문에 설시가 없으면 이유에서 판단이 되어 있더라도 재판이 누락된 것으로 보아야 하고 재판이 누락된 부분의 소송은 여전히 그 심급에 계속중이어서 적법한 상소의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상소는 부적법하다는 것이 대법원판례이다( 대법원 1969. 6. 24. 선고 69다605 판결 ; 1981. 12. 22. 선고 80후25 판결 ; 1984. 4. 25.자 84마118 결정 ; 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결 ; 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결 ; 2008. 11. 27. 선고 2007다69834, 69841 판결 등).
② 그 후 같은 취지에서 대법원 2003. 5. 30 선고 2003다13604 판결은 청구를 기각하는 판결의 경우 주문에 청구 전부에 대한 판단이 기재되어 있는지 여부는 청구취지와 판결이유의 기재를 참작하여 판단하여야 한다고 하며, 3필지의 토지에 대한 각 소유권이전등기 말소청구사건에서 제1심판결상 ‘원고의 청구를 기각한다’라는 주문의 기재가 있으나 청구취지에 3필지의 토지 중 1필지 토지에 관한 소유권이전등기 말소청구의 기재가 누락되어 있고, 판결이유에도 나머지 2필지의 토지에 관한 설시만 있고 1필지 토지에 관하여는 아무런 설시가 없는 경우 위 주문을 청구 전부에 대한 판단이라고 볼 수 없으므로 청구취지와 판결이유에서 누락된 1필지 토지에 관하여는 판단이 없다고 하였고, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결은 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있으므로 재판의 탈루가 있는지 여부는 오로지 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고, 항소심이 재판을 탈루한 경우에 그 부분은 아직 항소심에 소송이 계속중이라고 볼 것이므로, 그에 대한 상고는 불복의 대상이 부존재하여 부적법하고 결국 각하를 면할 수 없다고 하였다.
⑴ 관련 조항
* 민사소송법 제200조(일부판결) ① 법원은 소송의 일부에 대한 심리를 마친 경우 그 일부에 대한 종국판결을 할 수 있다.
* 제212조(재판의 누락) ① 법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
* 제451조(재심사유) ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때
⑵ 양자의 차이
① 원칙적으로 ‘판결의 누락’은 소송물인 청구에 대한 판단을 빠뜨린 경우를 말하고, ‘판단의 누락’은 공격방어방법에 대한 판단을 빠뜨린 경우를 말한다.
② 판결의 누락시 : ‘판결의 누락’시에는 그 법원이 누락된 청구에 관하여 계속 재판해야 한다(제212조).
③ 판단의 누락시 : ‘판단의 누락’시에는 해당 판결은 일단 ‘전부판결’이므로 상소, 재심으로 다투어야 한다.
다. 단순병합 청구 (= 판결의 누락)
단순병합 청구에서는 ‘판결의 누락’이 원칙적 모습이다. 법원은 ‘일부판결’을 할 수도 있고(민사소송법 제200조), 이처럼 의도적으로 일부판결을 한 경우이든 ‘판결이 누락’된 경우이든 ‘추가판결’을 할 수 있다(민사소송법 제212조).
당사자는 빠진 청구에 대한 추가판결을 기다려야 하는 것이지, 곧바로 상소 또는 재심으로 그 부분을 다툴 수 있는 것이 아니다.
라. 선택적, 예비적 병합 청구 (= 판단의 누락)
⑴ 선택적, 예비적 병합 청구에 관하여는 ‘판단의 누락’이다.
선택적, 예비적 병합 청구는 수개의 청구가 불가분적으로 결합되어 있고, 소송물이 별개라는 이유로 ‘일부판결’을 허용할 경우 판결에 모순이 발생할 우려가 있다.
따라서 선택적, 예비적 병합 관계에 있는 청구에 대한 판단을 빠뜨린 경우에는 이를 ‘판결의 누락’으로 보는 것이 아니라 ‘판단의 누락’으로 본다.
⑵ 선택적 병합의 경우 (= 판단의 누락)
대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결 : [1] 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태로서, 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. [2] 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다.
⑶ 예비적 병합의 경우 (= 판단의 누락)
대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 : 예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. 그런데도 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다.
⑷ 불복방법 (= 상소 또는 재심)
그러므로 어느 한 청구에 대한 판단이 빠져 있더라도 이는 ‘일부판결’이 아니라 ‘전부판결’이어서 ‘추가판결’을 할 수가 없고, 당사자는 상소 또는 재심의 방법으로 다투어야 한다.
마. 항소심의 심판범위와의 관계
⑴ 이심의 문제
‘판결의 누락’인지 ‘판단의 누락’인지 여부는 해당 청구가 제1심법원에 그대로 남아 있는 것인지, 항소심에 넘어간 것인지의 문제, 즉 ‘이심’의 문제이다.
선택적 병합이든, 예비적 병합이든 모든 청구가 항소심으로 ‘이심’되는 것은 동일하다.
⑵ 항소심의 심판범위의 차이 발생
그러나 ‘항소심의 심판범위’는 달라지는 경우가 발생한다.
① 선택적 병합 청구에서 패소한 피고가 항소한 경우 (= 모든 청구가 ‘심판범위’에 해당)
선택적 병합 청구에서 패소한 피고가 항소한 경우 모든 청구가 ‘심판범위’에도 해당한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 : 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다).
② 예비적 병합 청구 중 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대해 피고만 항소한 경우 (= 주위적 청구는 ‘이심’되기는 하지만 ‘심판범위’에서는 벗어남)
예비적 병합 청구 중 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대해 피고만 항소한 경우 주위적 청구는 ‘이심’되기는 하지만 ‘심판범위’에서는 벗어난다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결 : [1] 제1심법원이 주위적 청구인 입양무효확인청구와 예비적 청구인 파양 및 위자료청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되지만, 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위, 즉 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되는 것이므로, 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없고, 그 판결에 대한 상고심의 심판대상도 예비적 청구 부분에 한정된다. [2] 항소심이 심판의 대상이 아닌 주위적청구인 입양무효확인청구에 대하여도 판단하여 이 부분을 배척하는 취지의 판결을 하였다고 하더라도, 원고가 그에 대하여 상고함으로써 입양무효확인청구 부분이 상고심의 심판대상이 되는 것은 아니므로, 이 부분에 관한 원고의 상고는 심판대상이 되지 않은 부분에 대한 상고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다).
바. 부진정 예비적 병합의 경우 항소심의 심판범위
⑴ 판례의 태도
① ‘부진정 예비적 병합’의 경우에는 항소심의 심판범위에 관하여 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결은, “병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 여부는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다”고 판시하고 있다.
② ‘병합청구의 성질’을 기준으로 판단하면 부진정 예비적 병합의 형태를 취하고 있더라도 그 실질은 여전히 ‘선택적 병합’에 해당하므로, 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대해 피고만 항소를 제기한 경우에도 항소심의 심판범위가 예비적 청구에 한정되는 것이 아니라 모든 청구에 미친다는 것이다.
③ 해당 사안은 원고가 피고에게 돈을 빌려줬다는 이유로 대여금 청구를 하자 피고가 사실은 자신이 빌린 것이 아니라 제3자가 빌리고 자신은 소개 역할만 하였다는 취지로 주장하였는데, 제1심에서 원고가 대여금 청구를 주위적 청구로, 피고의 불법행위(기망)에 따른 손해배상 청구를 예비적 청구로 변경하였고, 이에 제1심법원이 대여금 청구를 기각하고 손해배상청구를 인용한 사안이었다.
사. 대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결 사안의 경우
⑴ 항소심은 앞서 본 예비적 병합 청구의 심판범위에 관한 법리에 따라, 피고만이 항소하였으므로 항소심의 심판범위는 피고가 불복한 범위, 즉 예비적 청구에 한정된다고 설시한 다음, 오히려 대여금이라고 볼 여지가 있을 뿐 피고의 기망행위를 인정할 증거는 없다는 이유로 제1심판결을 취소하고 예비적 청구를 기각하였다.
이는 선택적 병합으로 청구하였다면 권리를 인정받을 수 있었던 원고가 양 청구 사이에 순서를 붙여 청구했다는 이유만으로 제1심 승소 이후 부대항소하지 않았다가 항소심에서 패소하고 아무런 권리를 행사할 수 없게 되는 불합리한 결과에 이른 것이다.
대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결은 바로 이러한 불합리한 결과를 바로잡은 판결이다.
⑵ 항소심 재판과정에서도 병합청구의 성질을 따져, 설령 주위적, 예비적 청구의 형태를 취하고 있더라도 성질상 선택적 병합 청구이므로 모두 심판범위에 해당한다는 내용을 기재하고 판단하여야 한다.
아. 재산상 손해배상과 정신적 손해배상의 부진정 예비적 병합청구의 허용 여부 및 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 항소심이 기존의 청구와 추가된 청구를 모두 배척할 때의 주문표시방법(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결)
부진정 예비적 병합 청구는 항소심에서 새로운 예비적 청구가 추가되는 형태로도 가능하다.
제1심이 기존의 청구를 기각한 데 대하여 원고가 항소한 이후 새롭게 예비적 청구가 추가되었는데 양 청구 모두가 기각되어야 한다면, 그 취지가 모두 주문에 표시되어야 한다.
주위적 청구는 제1심에서 기각되었으므로 “원고의 항소를 기각한다.”는 주문이 표시되어야 하고, 예비적 청구에 관하여는 항소심이 실질적인 제1심이므로 “이 법원에서 추가된 예비적 청구를 기각한다.”는 주문까지 표시되어야 모든 청구에 대한 판단을 하게 되는 것이다.
항소심이 단순히 “원고의 항소를 기각한다.”라는 주문 표시만 한 경우에는 판단의 누락에 해당한다. 그러므로 ‘판결의 누락’으로서 해당 부분 청구가 원심에 남아 있는 것이 아니라, 예비적 청구 부분까지 상고심에 이심되어 대상판결은 이를 파기하였다. 이러한 잘못은 판결 경정의 대상이 아니다.
