【음주운전, 위드마크공식 , 혈중알코올농도상승기의 음주측정】《음주운전시점과 혈중알코올농도측정시점 사이에 시간간격이 있는 경우, 측정결과에 따라 음주운전으로 처벌가능한지 여..

【음주운전, 위드마크공식 , 혈중알코올농도상승기의 음주측정】《음주운전시점과 혈중알코올농도측정시점 사이에 시간간격이 있는 경우, 측정결과에 따라 음주운전으로 처벌가능한지 여부(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 혈중알코올농도 측정에 관한 일반론

 

가. 측정의 방법

 

혈중알코올농도의 측정방법으로는 ① 혈액검사, ② 호흡검사, ③ 위드마크 공식에 의한 추산 등 세 가지 방법이 각각 이용되고 있다고 할 수 있다.

 

나. 위드마크 공식

 

⑴ 개요

 

혈중알코올농도는 술을 마신 후 알코올이 흡수되면서 일정시점까지는 급격히 증가하여 최고점을 이루다가, 그 후 흡수되는 알코올의 양보다 분해되는 양이 많아지면서 천천히 감소한다.

1932년 스웨덴의 과학자 위드마크(Widmark)가 이러한 인체 내 알코올의 흡수ㆍ분해과정을 연구하여 특정 운전시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후에도 운전 당시의 혈중알코올농도를 추산할 수 있는 소위 ‘위드마크 공식’을 만들었다.

 

⑵ 위드마크 공식의 기본이론

 

㈎ 위드마크 공식에 의한 혈중알코올농도의 추정은 다음 두 가지의 생리현상을 기초로 한 것이다.

① 마신 술은 소화기관에서 혈액을 통하여 일정량이 체액에 흡수된다.

② 음주 후 시간경과에 비례하여 간의 분해(신진대사) 작용에 따라 혈중알코올농도가 감소한다.

 

위 ① 원리를 기초로 하여, 섭취한 알코올 중 혈액을 통해 몸에 흡수된 알코올의 양을 신체에 있는 체액의 모든 양으로 나누어 이론상 가능한 혈중알코올농도를 계산할 수 있다. 그리고 위 ② 원리를 전제로, 어떤 행위 이후 음주측정이 된 경우에는 그 측정결과에 분해된 알코올의 양을 더함으로써, 아무런 측정이 없는 경우에는 혈중알코올농도의 계산식에 따라 산출된 결과에 분해된 알코올의 양을 공제함으로써 행위 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있게 된다.

 

㈏ 위 이론을 토대로 공식화하면 다음과 같다.

 

「C = a × 0.7 / (p × r) - b × t」

① C : 혈중알코올농도

② a : 흡수된 알코올의 양 = 음주량(ml) × 술의 농도 × 0.7894

※ 알코올은 보통 ml와 같은 부피로 표시되어 있기 때문에 무게인 체중과 관련하여 계산을 함에 있어서는 단위를 맞추기 위해 알코올의 비중인 0.7894g/㎖을 곱해야 한다.

③ 0.7 : 알코올의 체내흡수율주

※ 섭취한 알코올 중 일정비율만 체내에 흡수된다고 봄이 상당하다. 대법원 판례에 의하면 피고인에게 유리한 70%로 산정한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결 등)

④ p : 체중

⑤ r : 체중에서 체액이 차지하는 비율

⑥ b : 시간당 알코올분해량

⑦ t : 경과된 시간

 

⑵ 적용한계

 

위드마크 공식의 앞부분인 ‘a × 0.7 / (p × r)’은 마신 술이 체내에 흡수되어 혈중알코올농도가 최고치에 이르렀다는 것을 전제로 하고, 뒷부분인 ‘b × t’는 앞부분의 ‘a × 0.7 / (p × r)’이 확정된 후에 나타나는 과정이므로 결국 혈중알코올농도가 최고치에 이른 시점과 그 이후의 혈중알코올농도를 추정하는 공식이 되고 혈중알코올농도가 최고치에 이르기 전의 혈중알코올농도에 대하여는 아무런 설명을 하지 못한다.

따라서 운전시점이 혈중알코올농도가 최고치에 이르거나 그 이후가 아니고 그 이전인 경우에는 위드마크 공식은 처음부터 적용할 수 없다.

 

⑶ 판례의 입장

 

위드마크 공식에 관한 대법원 판례의 입장은 다음과 같다.

 

㈎ 위드마크 공식은 경험칙의 일종임

 

이러한 경험칙 자체의 존재와 내용은 법규와 마찬가지로 증명의 대상은 아니고 비록 전문적이거나 특수한 것일지라도 필요에 따라 적절한 방법으로 탐지할 수도 있고 증거조사절차의 방식을 빌려 할 수도 있다.

 

㈏ 위드마크 공식 적용의 전제사실은 엄격한 증명의 대상임

 

대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결 이래 일관된 입장이다. 따라서 음주량, 음주시각, 체중 등은 엄격한 증명을 요한다.

 

㈐ 위드마크 공식상의 구체적 수치는 원칙적으로 감정의 대상임

 

전문적 학식이나 경험에 기한 선택의 여지가 있는 부분인 r(위드마크 인수)이나 알코올의 체내흡수율, b(시간당 알코올분해량)의 확정에는 전문가(생화학자, 법의학자)에 의한 감정이 필요하다(대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3145 판결 참조)

그렇지 않고 막연히 평균치를 적용하는 것은 위 각 수치의 개인별 편차가 워낙 크기 때문에 엄격한 증명을 요하는 형사재판에서 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결).

 

⑷ 위드마트 공식의 예외 (= 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하여 산정할 수 있음)

 

㈎ 위드마크 공식 적용에 있어 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들에 관한 수치의 결정에 전문적인 학식이나 경험에 의한 선택의 여지가 있다 하더라도 위 r(위드마크 인수), b(시간당 알코올분해량), 또는 알코올의 체내흡수율에 관하여 이미 알려져 있는 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위 공식을 적용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 인정될 수 있다.

 

㈏ 체내흡수율은 주류의 종류(=알코올도수)와 양만 밝혀지고, 그로부터 일정 시간 후의 알코올농도를 추산하는 경우에 중요하게 작용한다. 전문가의 감정이 없다면, 피고인에게 유리하게 섭취한 알코올의 70%만 흡수된 것을 전제로 산정하여야 한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결, 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도3883 판결, 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2810 판결 등).

 

㈐ r 수치는 위드마크의 연구결과에 의하면, 남자는 0.52부터 0.86까지(평균치 0.68), 여자의 경우 0.47부터 0.64까지(평균치 0.55) 분포되어 있으므로, 예컨대 남자의 경우 가장 유리한 수치인 0.86을 적용한 사례가 많다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결, 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도3883 판결, 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2810 판결 등).

 

㈑ 시간당 감소치 b는 위드마크 연구결과에 의하더라도 개인에 따라 0.008%∼0.03%까지의 분포를 보이고 있으므로, ⓐ 밝혀진 음주량을 기초로 그 후 운전시점의 알코올농도를 추산할 때에는 0.03%가 피고인에게 가장 유리한 수치가 될 것이고(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결, 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도3883 판결, 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2810 판결 등), ⓑ 음주단속 후 일정 시간 후의 측정결과를 토대로 단속시점의 알코올농도를 역추산하는 경우에는, 두 시점 모두 최고치를 지나 하강국면에 있다고 가정할 경우 0.008%가 피고인에게 가장 유리한 수치가 될 것이며, 대부분의 판례는 남자 운전자에게 이 수치를 적용하였다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도5045 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002도5524 판결 등).

 

㈒ 음주시점과 단속시점, 측정시점 사이의 시간적 간격이 애매한 경우에는 상승국면에 있는지 하강국면에 있는지 판별이 곤란한 경우도 발생한다. 그런 경우 그 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘는다고 하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한 것이라고 단정할 수 없다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3774 판결, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도6181 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도7249 판결 등)

대법원 판례에 의하면, 통상 음주 후 30분∼90분이 경과하면 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 이후에는 하강하게 되므로, 90분을 피고인에게 가장 유리한 최고시점으로 간주하여 역추산한 사례가 많다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두15035 판결 [공2007.2.15.(268),303], 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결 등)

 

㈓ 산정치가 기준치를 근소하게 초과한 데 불과한 경우에는 유죄로 단정할 수 없다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도4367 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도6762 판결, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도6181 판결 및 원심판결인 인천지방법원 2004. 9. 1. 선고 2004노1090 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3904 판결 등).

 

2. 혈중알코올농도가 상승기에 있는 경우 음주운전으로 볼 수 있는지 여부  [이하 대법원판례해설 제122호, 이영진 P.560-572 참조]

 

가. 문제점

 

① 음주측정의 여러 사례들에 있어서 경우에 따라서는 나중에 측정된 혈중알코올농 도를 기준으로 운전당시의 혈중알코올농도를 추정하는 것이 필요하게 되는데, 그 필요성에 따라 대법원에서 도입한 것이 이른바 위드마크 공식이라는 수학적 계산식이다.

 

위드마크공식을 이용할 경우 시간의 흐름에 따라 분해로 감소한 혈중알코올 농도를 계산할 수 있어 음주운전 당시의 혈중알코올농도를 구체적 수치로 추정할 수 있고, 이처럼 추정된 수치와 처벌기준치에 해당하는 혈중알코올농도를 비교하면 음주운전자의 처벌 여부를 판단할 수 있게 된다.

 

② 그런데 위드마크공식은 혈중알코올농도가 최고치에 이른 시점 이후(즉, 혈중알코올농도가 하강하는 시기)의 혈중알 코올농도를 추정하는 공식이어서, 혈중알코올농도가 최고치에 이르기 전(즉, 혈중알 코올농도가 상승하는 시기)의 혈중알코올농도를 추정하는 데에는 위 공식을 사용할 수 없다.

따라서 음주운전이 혈중알코올농도의 상승기 혹은 하강기에 이루어진 것인지 여부가 불명확한 시기에 이루어졌을 때에는 운전 당시 혈중알코올농도의 추정에 상당한 어려움이 발생한다.

 

③ 특히 현행 도로교통법은 혈중알코올농도 수치를 기준으로 음주운전자의 처벌 여부와 처벌 정도를 정하기 있기 때문에 운전자의 혈중알코올농도가 구체적인 수치로 추정되지 않을 경우 처벌 여부와 처벌 정도를 결정하기가 매우 곤란해진다.

 

게다가 현재까지 혈중알코올농도의 증가치에 관한 실증적 연구나 조사가 제대로 행하여지지 않았고, 최고 혈중알코올농도에 도달하는 시점은 개인별 차이가 심하며(개인별로 음주 후 약 30분 내지 90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르는바, 그 개인별 편차가 무려 1시간가량에 이른다), 같은 사람이라고 하더라도 음주 조건에 따라 혈중알코올농도의 상승과정이 매 순간 달라질 수 있으므로, 위드마크 공식처럼 수학적 계산방법을 고안하여 상승기의 혈중알코올농도를 함부로 계산할 수도 없다.

 

④ 결국 운전종료 시점과 측정 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우 그 시기가 상승기라면 무조건 피고인에 대한 처벌을 포기하여야 하는지가 문제 된다.

 

나. 판례의 판단기준

 

대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결이 제시한 판단 기준 대법원은, “음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승 시점인지 하강 시점인지 확정할 수 없는 상황에서는 운전을 종료한 때로부터 상당한 시간이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘었다고 하더라도, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다. 개인마다 차이는 있지만, 음주 후 30분 내지 90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0.008% 내지 0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있는데, 만약 운전을 종료한 때가 혈중알코올농도의 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있기 때문이다. 그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 증명이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 ① 운전과 측정 사이의 시간 간격, ② 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, ③ 음주를 지속한 시간 및 음주량, ④ 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, ⑤ 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.”라고 선언하면서, 운전 시점과 혈중알코올농도 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기인 경우 운전 당시에도 혈중알코올농도가 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지를 판단 하는 기준을 언급한 바 있다.

 

다. 혈중알코올농도 상승기의 도로교통법위반(음주운전)죄 성립 여부(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018도6477 판결)

 

⑴ 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알 코올농도의 상승기로 보이는 경우라고 하더라도, 그러한 사정만으로 언제나 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 증명이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

 

⑵ 음주운전 단속에 따른 호흡측정기에 의한 음주측정 결과 혈중알코올농도가 0.059%로 측정되었고, 음주운전 단속에 적발된 시점과 혈중알코올농도의 측정시점 사이에 약 5 내지 10분의 시간 간격이 있었던 사안에서, 그때가 비록 혈중알코올농도의 상승기에 속해 있을 가능성이 있다고 하더라도, 혈중알코올농도 측정방법과 절차는 경찰의 통상적인 음주운전 단속에 따른 것이고, 운전종료 직후 별다른 지체 없이 음주측정이 이루어진 점, 당시 피고인의 혈색이 약간 붉었고 음주측정에 관한 설명을 제대로 알아듣지 못하였던 점, 국립과학수사연구원 법생화학부 법화학과 소속 감정관 A가 제1심법정에서 ‘피고인이 혈중알코올농도의 상승기에 있었다면, 약 5분 사이에도 혈중알코올농도가 0.009% 넘게 상승하는 것이 충분히 가능하다’는 취지로 진술한 것은 혈중알코올농도 감정업무경험 등에 기초한 추측성 진술에 불과한 점, 그 밖에 호흡측정 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 운전 당시 혈중알코올농도 수치는 적어도 0.05% 이상은 된다고 본 사례이다.

 

3. 음주 후 혈중알코올농도가 상승하는 동안 운전을 한 경우 운전자의 처벌

 

가. 개요

 

음주 후 혈중알코올농도가 최고치에 이른 후 하강하는 동안 운전을 한 경우에는, 운전 직후에 측정을 하지 못하였다고 하더라도, 측정한 혈중알코올농도를 기준으로 위드마크 공식을 적용하여 운전 당시의 혈중알코올농도를 역추산할 수 있고, 측정을 하지 못하였다면 음주량, 체중 등을 기초로 혈중알코올농도의 최고치를 산정한 다음 운전시점의 혈중알코올농도를 추산할 수 있다.

 

하지만 위에서 본 바와 같이 음주 후 혈중알코올농도가 상승하는 동안 운전을 한 경우 즉 음주 후 90분이 경과하기 전에 운전한 경우에는 위드마크 공식을 적용할 수 없다. 이러한 경우 현재까지 혈중알코올농도의 증가치에 관한 연구나 조사가 행해진 적이 없고, 그에 관한 자료도 없으므로, 사후에 측정된 혈중알코올농도가 있다고 한들 이를 기준으로 운전시점의 혈중알코올농도를 판단할 방법이 없는 것이 현실이다. 그렇다고 해서 음주운전자의 처벌을 포기할 수는 없다. 단속할 공익상 필요성이 크기 때문이다.

 

나. 혈중알코올농도에 관한 입증이 없다고 본 사안

 

⑴ 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도9788 판결 [2010. 11. 7. 21:10 최종음주, 22:00 운전, 호흡측정 당시의 시간 22:32 호흡측정결과 0.05%]

 

피고인에게 가장 유리하게 음주 후 90분이 지났을 때 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 것으로 보면, 음주 후 50분 후인 운전 당시의 혈중알코올농도는 음주 후 82분 후인 음주측정 당시의 혈중알코올농도보다 더 낮음을 알 수 있으므로, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시

 

⑵ 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두15035 판결 [2005. 1. 29. 19:50 최종음주, 20:10 운전, 21:50 호흡측정결과 0.111%, 혈액채취 당시의 시간 23:25 혈액감정결과 0.114%]

 

행정청은 0.114%를 기준으로 위드마크 공식을 적용하여 호흡측정 당시의 혈중알코올농도를 역추산하여 0.126%{= 0.114% + 0.012%(= 0.008% × 95분/60분)}로 인정하고 운전면허취소처분하였다. 대법원은 운전시점이 혈중알코올농도의 상승기에 있어 위드마크 공식을 적용한 역추산 방식에 의하여 산출한 혈중알코올농도는 운전면허취소처분의 기준이 될 수 없다고 판시

 

⑶ 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도6368 판결 [2004. 6. 28. 23:30 최종음주, 익일 00:50 운전, 직후 호흡측정결과 0.065%, 01:11 혈액감정결과 0.05%]

 

혈중알코올농도가 최고치에 이른 01:00경 그 수치는 0.0514%{= 0.050 + (0.008 × 11/60), 11은 음주수치가 최고농도에 이른 01:00경부터 혈액채취시간인 01:11경까지의 시간임, 소수점 넷째 자리 미만 버림}로 추산되나, 운전시점이 그로부터 10분 정도 이전이고, 음주 종료 후 혈중알코올농도가 최고치에 이를 때까지의 증가치에 관하여는 아무런 자료가 없으나 시간당 0.009% 정도만 증가한다고 보더라도 운전 당시 혈중알코올농도는 0.05% 미만{0.0499 = 0.0514 - (0.009 × 10/60)}으로 계산되는 점 등에 비추어, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시

 

⑷ 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3774 판결 [2004. 9. 4. 20:50 최종음주, 21:27 운전, 직후 호흡측정결과 0.066%, 22:00 혈액감정결과 0.049%]

 

운전시점이 혈중알코올농도 하강기인지 여부에 관하여 확정할 수 없어 혈액감정결과에 혈중알코올농도 감소치를 가산하는 방법으로 운전시점의 혈중알코올농도를 산출할 수 없고, 운전시점으로부터 33분이 경과한 시점에서 이루어진 혈액감정에 의한 수치가 밝혀진 이상 호흡측정에 의한 수치에 따라 음주운전을 하였다고 단정할 수 없다고 판시

 

⑸ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결 [2004. 4. 6. 19:55 최종음주, 20:20 운전, 22:01 호흡측정결과 0.047%]

 

혈중알코올농도가 최고치에 이른 21:25 당시 그 수치는 0.0518%{= 0.047 + (0.008 × 36/60), 36은 음주수치가 최고농도에 이른 21:25경부터 음주측정시간인 22:01경까지의 시간임}가 되나, 0.05%를 근소하게 초과하고 있고, 운전시점이 그로부터 65분 정도 전이며, 혈중알코올농도 증가치에 관한 자료가 없으나 시간당 0.002% 정도만 증가한다고 보더라도 이 사건 사고 당시 혈중알코올농도는 0.05% 미만으로 계산되는 점 등에 비추어 본다면, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시

 

다. 최종음주 후 90분이 경과하여 측정이 된 경우, 최고치의 혈중알코올농도를 기준으로 한 운전시점의 혈중알코올농도 추측

 

측정된 수치를 기준으로 위드마크 공식을 적용하여 혈중알코올농도가 최고치에 이른 시점의 수치를 산정한 후, ① 최고치에 이른 시점과 운전시점과의 시간적 차이를 고려하여 운전 당시의 혈중알코올농도를 추측하거나(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도6368 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결), ② 최종음주시각부터 운전시각까지의 시간을 최종음주시각부터 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시각까지의 시간 즉 90분으로 나눈 다음 최고치의 혈중알코올농도를 곱하여 운전 당시의 혈중알코올농도를 추측해 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두15035 판결).

 

라. 운전시점과 혈중알코올농도 최고치에 이른 시점 사이의 시간적 간격

 

최종음주 이후 90분 내에 운전을 하였다고 하더라도, 최종음주 이후 상당한 시간 특히 90분 가까운 시간이 경과하여 운전을 한 경우에는, 비록 혈중알코올농도의 하강기에 운전을 하였다고 볼 수는 없지만, 알코올의 흡수와 분해과정은 동시에 진행이 되고, 통상 일반인들의 음주시간이 상당히 장시간이어서 음주를 하는 동안에도 상당한 정도의 알코올 분해과정이 계속된다는 점에 비추어, 이후 측정된 혈중알코올농도는 운전 당시의 그것을 상당한 정도 반영한다고 볼 수 있다.

 

마. 음주운전시점과 혈중알코올농도측정시점 사이에 시간간격이 있는 경우, 측정결과에 따라 음주운전으로 처벌가능한지 여부(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결)

 

⑴ 관련 규정

 

● 도로교통법제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지)

① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니 된다.

● 제148조의2(벌칙)

② 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금

2. 혈중알코올농도가 0.1퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 6개월 이상 1년 이하의 징역이나 300만 원 이상 500만 원 이하의 벌금

3. 혈중알코올농도가 0.05퍼센트 이상 0.1퍼센트 미만인 사람은 6개월 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금

 

⑵ 사안의 분석

 

① 혈중알코올농도 상승기에 음주측정이 이루어졌다면 개인마다 차이는 있지만 음주 후 30분 내지 90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 점차 감소하는 것으로 알려져 있다.

 

② 운전을 종료한 시점이 혈중알코올농도 상승기에 있었다면, 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있다.

따라서 음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승 시점인지 하강 시점인지 확정할 수 없는 상황에서 운전을 종료한 때로부터 상당한 시간이 경과한 시점에서 측정된 혈중 알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘었더라도, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수 없다.

 

③ 그러나 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다.

이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

 

⑶ 대상판결의 판시 내용

 

① 측정 결과, 혈중알코올농도는 0.201%였고, 검찰은 이를 근거로 주위적으로 혈중알코올농도 0.2% 이상인 경우의 처벌규정(도로교통법 제148조의2 제2항 제1호)을 적용하여 공소를 제기하였다.

 

② 그러나 대법원은 K 씨의 운전 시점은 혈중알코올농도의 상승 시점인지 하강 시점인지를 확정하기 어려운 때였고, 운전을 종료한 때로부터 35분이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 처벌 규정이 적용되는 기준치인 0.2%를 불과 0.001% 초과한 경우이므로, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 위 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수 없다고 하였다. 즉 혈중알코올농도 0.2% 이상인 경우를 처벌하는 규정으로는 처벌할 수 없다는 것이다.

 

③ K 씨의 혈중알코올농도가 0.05% 이상이었음은 인정할 수 있다.

 

검찰은 호흡측정 결과 K 씨의 혈중알코올농도가 0.08%였다는 점을 근거로 혈중알코올농도 0.05% 이상 0.1% 미만인 경우에 처벌하는 규정(도로교통법 제148조의2 제2항 제3호)을 적용법조로 예비적 공소 제기도 하였는데, 대법원은 K 씨가 운전을 종료한 시점과 호흡측정을 한 시점의 시간 간격은 23분에 불과하고, 측정 수치가 0.08%로서 처벌기준치인 0.05%를 크게 상회하고 있는 데다가, 호흡측정 당시 K 씨는 외관상으로도 상당히 취해 있었으며, 호흡측정으로부터 불과 12분 만에 K 씨의 요구로 혈액 측정을 하여 수치가 0.201%로 측정되었는데, 운전 종료시점에 0.2%가 넘었을 것이라고 단정하기는 어렵더라도, 적어도 0.05% 이상이었을 가능성은 충분하다고 보았다.

 

④ 위드마크 공식에 의한 혈중알코올농도 추정 방식

 

음주운전에서 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 수학적 계산 결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있다.

특정 운전 시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 여기에 시간당 혈중 알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전 시점 이후의 혈중 알코올 분해량을 가산하여 운전 시점의 혈중알코올농도를 추정하는 것이다.

이때 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등의 다양한 요소들이 시간당 혈중 알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있으므로, 위 영향요소들을 적용할 때 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여 평균적인 감소치를 적용하여서는 안 되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 한다.

또한 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 법이 허용하는 혈중알코올농도를 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정할 때에는 더욱 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3904 판결).