【판례<채무불이행을 원인으로 한 해제ㆍ해지의 의사표시 속에 임의해제ㆍ해지의 의사표시가 포함되어 있는지 여부>】《도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제 의사표시를 하였으나 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 경우, 위 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부(대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다246757 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [채무불이행을 이유로 한 도급계약 해제의 의사표시에 임의해제의 의사표시가 포함되었는지 여부가 문제된 사안]
【판시사항】
도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제의 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 당사자 사이에 분쟁이 있었다는 사정만으로 위 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제의 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 도급계약의 당사자 사이에 분쟁이 있었다고 하여 그러한 사정만으로 위 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.
① 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약을 해제하면 수급인에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이에 반하여 민법 제673조에 기하여 도급인이 도급계약을 해제하면 오히려 수급인에게 손해배상을 해주어야 하는 처지가 된다. 도급인으로서는 자신이 손해배상을 받을 수 있다고 생각하였으나 이제는 자신이 손해배상을 하여야 하는 결과가 된다면 이는 도급인의 의사에 반할 뿐 아니라 의사표시의 일반적인 해석의 원칙에도 반한다.
② 수급인의 입장에서 보더라도 채무불이행 사실이 없으므로 도급인의 도급계약 해제의 의사표시가 효력이 없다고 믿고 일을 계속하였는데, 민법 제673조에 따른 해제가 인정되면 그 사이에 진행한 일은 도급계약과 무관한 일을 한 것이 되고 그 사이에 다른 일을 할 수 있는 기회를 놓치는 경우도 있을 수 있어 불측의 손해를 입을 수 있다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2691-2696 참조]
가. 사실관계
⑴ 원고는 건축시공감리 전문업, 건축물 설계업, 건축물에 관한 법령에 의한 절차이행대리 업무 등을 영위하는 회사이고, 피고는 이 사건 정비구역에서 이 사건 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 사업’)을 시행할 목적으로 설립되어 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것)에 의하여 중구청장으로부터 조합설립인가를 받은 조합이다.
⑵ 원고는 2009. 2. 5. 피고의 전신인 달성지구 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회와 이 사건 사업을 위한 정비계획수립 및 정비구역지정에 관한 용역계약(이하 ‘제1 용역계약’)을 체결하였다.
⑶ 원고는 같은 날 위 조합설립추진위원회와 이 사건 사업을 위한 설계용역계약(이하 ‘제2 용역계약’)을 체결하였다.
⑷ 원고는 2009. 7. 16. 대구광역시 중구청에 이 사건 정비구역에 대한 정비계획수립 및 정비구역지정요청서를 제출하고, 그 이후에도 중구청에 보완요구사항을 반영한 서류를 제출하였으나, 2회에 걸쳐 도시계획위원회 심의결과 ‘유보’ 통보를 받았다.
⑸ 이후 원고는 2011. 12. 20. 위 조합설립추진위원회와 ‘원고는 도시관리계획 확정고시일로부터 45일 내에 이 사건 정비구역지정 보완서류를 제출하고, 피고가 추후 보완서류를 요청할 시 원고는 1개월 이내에 보완서류를 제출하기로 한다’는 내용의 이 사건 합의각서를 작성하였다.
⑹ 원고는 2012. 7. 11. 중구청에 보완계획안 등을 제출하였으나 다시 2차례에 걸쳐 도시계획위원회 심의결과 ‘유보’ 통보를 받았다.
⑺ 위 조합설립추진위원회는 원고에게 2013. 5. 30. 최종적으로 이 사건 합의각서 불이행을 이유로 이 사건 각 용역계약의 해제를 통보하였다.
⑻ 원심은 도급인이 수급인의 채무불이행 또는 약정 해제사유를 이유로 도급계약을 해제한다는 의사표시를 하였으나 그 해제 요건을 갖추지 못한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 그 의사표시에는 민법 제673조(완성 전의 도급인의 해제권)에 따른 임의해제의 효력이 인정된다고 보고 도급인인 피고가 원고에게 이 사건 각 용역계약의 해제를 통보한 2013. 5. 30. 이 사건 각 용역계약이 적법하게 해제되었다고 판단하였다.
⑼ 그러나 대법원은 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제의 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 도급계약의 당사자 사이에 분쟁이 있었다고 하여 그러한 사정만으로 위 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 없고, 원심이 이를 인정한 것은 변론주의 원칙에도 반한다고 보아 원심을 파기환송하였다.
나. 쟁점
⑴ 위 판결의 쟁점은, 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제의 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 피고가 민법 제673조에 의한 해제 주장을 하지 않고 있는 상태에서, 법원이 위 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)이다.
⑵ 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제의 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 도급계약의 당사자 사이에 분쟁이 있었다고 하여 그러한 사정만으로 위 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.
① 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약을 해제하면 수급인에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이에 반하여 민법 제673조에 기하여 도급인이 도급계약을 해제하면 오히려 수급인에게 손해배상을 해주어야 하는 처지가 된다. 도급인으로서는 자신이 손해배상을 받을 수 있다고 생각하였으나 이제는 자신이 손해배상을 하여야 하는 결과가 된다면 이는 도급인의 의사에 반할 뿐 아니라 의사표시의 일반적인 해석의 원칙에도 반한다.
② 수급인의 입장에서 보더라도 채무불이행 사실이 없으므로 도급인의 도급계약 해제의 의사표시가 효력이 없다고 믿고 일을 계속하였는데, 민법 제673조에 따른 해제가 인정되면 그 사이에 진행한 일은 도급계약과 무관한 일을 한 것이 되고 그 사이에 다른 일을 할 수 있는 기회를 놓치는 경우도 있을 수 있어 불측의 손해를 입을 수 있다.
⑶ 재개발조합인 피고는 원고와 주택재개발사업 정비계획수립, 정비구역지정 및 설계에 관한 용역계약(‘도급계약’의 일종)을 체결한 후 원고의 채무불이행을 이유로 용역계약 해제통지를 사안에서, 원고는 주위적으로 피고의 해제통지가 부적법하여 용역계약이 존속함을 전제로 용역대금을 청구하고, 예비적으로 피고의 귀책사유를 이유로 한 용역계약 해제를 주장하며 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 원고의 채무불이행에 따른 피고의 적법한 해제통지에 의해 용역계약이 해제되었고, 설령 그렇지 않더라도 용역대금채권은 단기소멸시효 3년이 경과하여 소멸하였다고 다투는 사건이다.
⑷ 대법원은 위와 같은 법리를 판시하고, ‘위임계약의 해제의 의사표시와는 달리, 도급계약인 이 사건 용역계약에 관한 피고의 2013. 5. 30.자 해제의 의사표시에는 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 없다’고 보아, 이와 달리 원고의 채무불이행을 이유로 한 피고의 2013. 5. 30. 자 용역계약 해제의 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사표시도 포함되었다고 보고, ‘같은 날 용역계약이 적법하게 해제되었고, 이 사건 소는 그로부터 단기소멸시효 3년이 경과한 2016. 12. 13. 제기되었으므로 원고의 채권은 시효완성으로 소멸되었다’고 판단한 원심판결을 파기·환송하였다.
3. 채무불이행을 이유로 한 도급계약 해제의 의사표시에 임의 해제의 의사표시가 포함되었는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2691-2696 참조]
가. 도급계약의 임의해제와 위임계약의 임의해지
⑴ 관련규정
● 민법
제664조(도급의 의의)
도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
● 제668조(동전-도급인의 해제권)
도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.
● 제673조(완성전의 도급인의 해제권)
수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.
● 제674조(도급인의 파산과 해제권)
① 도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수 있다. 이 경우에는 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다.
② 전항의 경우에는 각 당사자는 상대방에 대하여 계약해제로 인한 손해의 배상을 청구하지 못한다.
● 제680조(위임의 의의)
위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.
● 제682조(복임권의 제한)
① 수임인은 위임인의 승낙이나 부득이한 사유없이 제삼자로 하여금 자기에 갈음하여 위임사무를 처리하게 하지 못한다.
● 제689조(위임의 상호해지의 자유)
① 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다.
② 당사자 일방이 부득이한 사유없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다.
⑵ 도급계약과 위임계약의 비교
⑶ 위임계약의 임의해지 시 손해배상에 관한 판례
◎ 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결 : 가. 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이 한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 볼 것이다. 나. 건물임대중개의 완료를 조건으로 중개료 상당의 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는 시기여하에 불문하고 중개완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없으므로, 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없어 중개인은 임대중개 의뢰를 받은 건물 전체에 대한 중개가 가능하였음을 전제로 기대중개료 상당의 손해배상청구를 할 수 없다.
나. 채무불이행을 원인으로 한 해제ㆍ해지의 의사표시 속에 임의해제ㆍ해지의 의사표시가 포함되어 있는지 여부
⑴ 도급계약의 경우
① 도급인이 채무불이행을 원인으로 해제를 하면 도급인이 수급인으로부터 손해배상을 받아야 하는 반면, 임의해제를 하면 도급인이 수급인에게 손해배상을 해줘야 한다.
채무불이행을 원인으로 한 해제의 의사표시를 한 도급인이 그러한 의사표시를 했다는 이유로 임의해제를 인정하면 갑자기 도급인이 수급인에게 손해배상을 해주어야 하는 결과가 된다.
이는 해제의 의사표시를 한 도급인의 내심의 의사와 전혀 다른 결과를 가져오는 것이어서 도급인이 채무불이행을 원인으로 한 해제의 의사표시를 하면서 그러한 의사를 가졌을 가능성이 매우 낮다.
② 채무불이행을 원인으로 한 해제의 상대방인 수급인의 입장에서도 자신이 채무불이행을 한 것이 없다면 도급인의 해제 의사표시가 효력이 없는 것으로 믿고, 계속 도급계약을 이행함으로써 그 완성에 따른 보수를 지급받아야 하는데, 갑자기 위 의사표시로 인해 도급계약이 임의해제가 되었다고 하여 위 의사표시 이후에 이행한 것에 대하여 보수를 지급받을 수 없다고 한다면 불측의 손해를 입게 될 수 있다.
③ 이러한 이유로 채무불이행을 원인으로 한 도급계약 해제의 의사표시에 임의해제의 의사표시가 포함되어 있지 않다고 보아야 한다.
④ 그리고 채무불이행을 원인으로 한 해제의 주장에 대하여 법원이 임의해제를 원인으로 한 해제를 인정하는 것은 당연히 변론주의에 위반된다.
⑵ 위임계약의 경우
① 신뢰관계가 중요한 위임계약의 경우, 위임인이 수임인의 채무불이행을 이유로 수임인을 더 이상 신뢰하지 못하여 손해배상청구를 하겠다며 위임계약을 해지한 상황에서 수임인으로 하여금 위임인의 사무를 계속하여 처리하도록 하는 것은 위임인의 의사에 반하는 경우가 많다.
② 위임인의 수임인에 대한 ‘채무불이행을 원인으로 위임계약을 해지하고 손해배상을 청구하겠다’는 의사표시에는 손해배상은 별론으로 하더라도 ‘위임사무를 더 이상 처리하지 말라’는 의사표시, 즉 임의해지의 의사표시는 포함되어 있다고 보는 것이 합리적이다.
③ 위임계약에서는 임의해지 시 위임인이 수임인에 대하여 손해배상책임을 지는 경우가 예외적이기 때문에 채무불이행을 원인으로 한 해지의 의사표시에 임의해지의 의사표시가 포함되어 있다고 보더라도 위임인에게 그다지 불리하지 않다.
④ 다만 그렇지 않은 경우도 있으므로 판례에서도 ‘특별한 사정이 없는 한’이라는 단서를 붙였다.
예컨대, 임의해지를 한 경우에는 많은 금액의 손해배상을 한다는 손해배상예정조항을 둔 경우에는 채무불이행을 원인으로 한 해지의 의사표시에 임의해지 의사표시가 포함되어 있지 않다고 해석할 수도 있다.
◎ 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결 : 위임계약의 각 당사자는 민법 제689조 제1항에 따라 특별한 이유 없이도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있다. 따라서 위임계약의 일방 당사자가 타방 당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약을 해지한다는 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행을 이유로 한 계약 해지의 요건을 갖추지 못한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 의사표시에는 민법 제689조 제1항에 따른 임의해지로서의 효력이 인정된다.
다. 위임계약의 경우 채무불이행을 원인으로 한 해지, 임의해지와 변론주의
⑴ 당사자가 채무불이행을 원인으로 한 해지 주장만을 한 경우, 임의해지주장으로 받아들여 판결할 수 있는지가 문제됨
① 채무불이행을 원인으로 한 해지와 임의해지는 각각 별개의 조항에 규정된 권리로서 당사자는 별개의 해지권을 행사하는 것이다.
② 실체법적인 것과 소송법적인 것은 별개의 문제이므로, 전자의 의사표시 속에 후자의 의사표시가 포함되어 있는 경우에도, 이는 변론주의 위반이 될 수 있다.
⑵ 변론주의 위반 여부를 판단하는 기준은 당연히 ‘불의타’ 여부임
① 당사자가 생각하지도 못한 이유로 패소하게 되는 ‘불의타’는 당사자의 법원에 대한 원망이나 재판에 신뢰 상실의 문제에 그치는 것이 아니라, 당사자가 ‘항변 또는 재항변’을 할 수 있는 기회를 상실한다는 점에서도 큰 문제가 된다.
② 법원이 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실을 인정하고 받아들이면, 당사자는 그에 대하여 항변 또는 재항변을 할 기회를 박탈당하게 된다.
⑶ 위임인의 임의해지 주장 없이도 임의해지로 위임계약이 종료되었다고 보게 되면, 수임인에게 ‘위임인의 임의해지권은 당사자 사이의 약정에 따라 포기되었다’는 항변을 할 기회를 박탈하게 되어 수임인에게 불의타가 될 수 있음
위임계약의 경우, 민법 제689조 제1항의 임의해지권은 임의규정이어서 당사자가 약정에 의하여 위 규정의 적용을 배제하거나 그 내용을 달리 정할 수 있다.
◎ 대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결 : 민법 제689조 제1항, 제2항은 임의규정에 불과하므로 당사자의 약정에 의하여 위 규정의 적용을 배제하거나 내용을 달리 정할 수 있다. 그리고 당사자가 위임계약의 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등에 관하여 민법 제689조 제1항, 제2항과 다른 내용으로 약정을 체결한 경우, 이러한 약정은 당사자에게 효력을 미치면서 당사자 간의 법률관계를 명확히 함과 동시에 거래의 안전과 이에 대한 각자의 신뢰를 보호하기 위한 취지라고 볼 수 있으므로, 이를 단순히 주의적인 성격의 것이라고 쉽게 단정해서는 아니 된다. 따라서 당사자가 위임계약을 체결하면서 민법 제689조 제1항, 제2항에 규정된 바와 다른 내용으로 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등을 정하였다면, 민법 제689조 제1항, 제2항이 이러한 약정과는 별개 독립적으로 적용된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 약정에서 정한 해지사유 및 절차에 의하지 않고는 계약을 해지할 수 없고, 손해배상책임에 관한 당사자 간 법률관계도 약정이 정한 바에 의하여 규율된다고 봄이 타당하다.
⑷ 위임인의 주장 내용이 애매한 경우, 법원으로서는 석명권을 행사하여 주위적으로는 채무불이행을 원인으로 한 해지, 예비적으로는 임의해지를 주장하는 것으로 조서에 정리한 후 판결하는 것이 바람직함
예컨대, ‘수임인이 채무를 불이행하여 수임인과의 신뢰관계가 파괴되어 더 이상 수임인에게 내 일을 맡길 수 없다. 수임인처럼 파렴치하고 도덕성이 결여된 사람에게 계속 일을 맡길 수 없고, 오히려 손해배상을 받아야 한다.’고 주장하는 경우, 석명권 행사가 필요하다.
