【경업금지】《영업양도에 따른 경업금지, 가맹계약종료에 따른 경업금지, 업종제한약정에 따른 경업금지, 전직금지약정에 따른 경업금지, 경업금지가처분》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【경업금지】《영업양도에 따른 경업금지, 가맹계약종료에 따른 경업금지, 업종제한약정에 따른 경업금지, 전직금지약정에 따른 경업금지, 경업금지가처분》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 경업금지 일반론 [이하 대법원판례해설 제83호, 박선준 P.45-65 참조]

 

가. 경업금지약정의 의의 및 유효성

 

① 경업금지약정이란 ‘근로자가 사용자와 경쟁관계에 있는 업체에 취업하거나 스스로 경쟁업체를 설립, 운영하는 등의 경쟁행위를 하지 아니할 것을 내용으로 하는 약정’을 말한다(대법원 2003. 7. 16.자 2002마4380 결정).

 

② 경업금지약정은 근로관계의 존속 중일 때보다는 근로관계 종료 후에 경업금지의무를 부과하는 경우가 많은데, 근로관계존속 중에 경업금지의무를 부과하는 특약은 사실상 근로계약상의 부수의무로서 경업금지의무의 내용을 확인하는 것이라 볼 수 있다.

 

③ 특약이나 취업규칙 등에 의하여 사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다.

 

④ 경업금지약정이 그 문언대로의 효과를 발생시킨다면 합리성을 인정하기 어려우나 한정적으로 해석하면 합리성을 인정할 수 있는 경우에, 보호할 가치 있는 사용자의 이익이 결여되어 있거나 극히 미미한데도 경업금지의 범위가 지나치게 광범위한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 법원은 최종적으로 합리성을 인정할 수 있는 범위 내로 경업금지약정을 제한 해석하여 일부 유효로 할 수 있다(대법원 2007. 3. 29.자 2006마1303 결정).

 

⑤ 하급심판례들은 경업금지약정의 합리성을 판단함에 있어 대체로 목적(영업비밀 보호목적), 내용(기간, 장소, 대상 직종 등), 보상 유무와 공공의 이익 등을 종합적으로 고려하고 있고, 합리성이 없는 경업금지약정은 전부 무효로 하거나 계약에서 정해진 기간 중 일부만을 유효로 하는 방식으로 계약의 효력을 제한하고 있다.

 

⑥ 사용자와 근로자 간의 경업금지약정이 유효한 것으로 인정되는 경우에는 사용자는 그 약정을 위반하는 근로자를 상대로 경업행위의 금지라는 부작위의무의 이행을 구하거나 약정 위반으로 인하여 입은 손해배상을 청구할 수 있다. 후자의 경우 근로자의 경업금지의무 위반행위와 상당인과관계 있는 사용자의 손해를 배상하여야 할 것인바, 그 손해액은 일응 근로자의 경업행위로 사용자의 제품판매량이나 고객이 감소되어 사용자가 입게된 상실수익에 의하여 산정될 수 있다.

 

나. 경업금지약정의 유효성에 관한 판단요소

 

경업금지약정의 유효성을 결정하는 판단요소로는 ① 보호할 가치 있는 사용자의 이익, ② 근로자의 퇴직 전 지위, ③ 경업 제한의 기간, 지역 및 대상 직종, ④ 근로자에 대한 대가의 제공 유무, ⑤ 공공의 이익, ⑥ 퇴직 경위 기타 사정 등을 들 수 있고, 위와 같은 여러 요소들을 종합적, 전체적 으로 판단하여야 한다.

위와 같은 판단요소들을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

 

⑴ 보호할 가치 있는 사용자의 이익

 

경업금지약정에 관한 사건에 있어서 가장 관건이 되는 쟁점은 사용자가 영업비밀 등 보호할만한 이익을 확실히 보유하고 있는지 여부이다. 그러한 사용자 측의 정당한 이익으로는 크게 영업비밀 등 비밀정보와 고객 등 인적 관계의 보호를 들 수 있다.

 

㈎ 영업비밀 등 비밀정보

 

① 경업금지약정에 의해 보호될 이익으로는 주로 영업비밀을 들 수 있으나, 반드시 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)상의 영업비밀에 해당하지 않는 기업비밀이라도 당해 사용자만이 가지는 독특한 지식 또는 정보로서 사용자로부터 근로자에게 그것이 전달 내지 개시된 경우에 제3자에게 누설하지 않기로 한 것은 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익이 된다.

부정경쟁방지법 제2조 제2호에서 ‘영업비밀’이라 함은 ‘공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법․판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보’를 말하고, 같은 법 제10조 제1항에 의하면 이러한 영업비밀의 보유자는 영업비밀 침해행위를 하거나 하고자 하는 자에 대하여 그 행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 때에는 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 여기서 공공연히 알려져 있지 않다고 함은 그 정보가 동종 업계에 종사하는 자등 이를 가지고 경제적 이익을 얻을 가능성이 있는 자들 사이에 알려져 있지 않은 것을 뜻하고, 독립된 경제적 가치를 가진다 함은 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통하여 상대방 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 그 정보의 취득이나 개발을 위하여 상당한 비용이나 노력이 든 경우를 뜻한다. 따라서 피고용인이 퇴사 후에 고용기간 중에 습득한 기술상 또는 경영상의 정보 등을 사용하여 영업을 하였다고 하더라도 피고용인이 고용되지 않았더라면 그와 같은 정보를 습득할 수 없었다는 사정만으로 곧바로 위 정보가 영업비밀에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도8278 판결 참조).

 

② 사용자가 근로자에게 특수하게 훈련시킨 기술은 보호 대상이 되나, 근로자가 고용기간 중 직무수행 과정에서 통상 얻을 수 있는 ‘일반적인 지식 및 기술’은 경업금지약정에 의하여 보호받을 수 있는 정당한 이익에 해당하지 아니한다.

 

③ 여기서 일반적인 지식 및 기술이라 함은 근로자가 자신의 교육, 능력 및 경험 등을 통하여 취득한 개인적인 지식 및 기술로서, 사용자에게 특유한 것이 아니라 업계 전반에 일반적으로 알려진 것을 말한다. 즉, 근로자가 다른 사용자로부터도 마찬가지로 얻을 수 있는 일반적 지식, 기술은 근로자의 일종의 주관적 재산을 구성하는 것인 반면, 당해 사용자만이 가지는 특수한 지식, 기술은 사용자의 일종의 객관적 재산으로서 위와 전혀 성질을 달리 하므로, 전자의 경우 경업제한은 단순한 경쟁의 제한으로서 공서양속에 반하나, 후자의 보호를 위한 경업금지약정은 일정한 범위에서 합리성을 인정할 수 있다.

 

㈏ 고객관계 및 신용

 

① 고객관계(customer relationships)나 영업상의 신용(goodwill)의 유지도 경업금지의무 설정의 정당한 목적에 포함될 수 있다.

 

② 업종에 따라서는 사용자가 많은 비용과 노력을 들여 특별히 개척한 고객관계 등을 보호할 필요성이 높은 경우도 있으나, 종업원과 고객과의 개인적 신뢰관계는 속인적 요소가 강하고 근로자의 통상적인 업무수행 과정에서 저절로 발생하는 측면도 있으므로, 고객관계나 신용의 유지를 사용자 측의 정당한 보호 이익의 하나로 본다 하더라도 경업금지약정의 유효성을 판단함에 있어 보호 이익이 영업비밀인 경우보다는 더욱 엄격하게 판단하여야 한다.

 

⑵ 근로자의 퇴직 전 지위

 

① 경업금지약정의 유효성을 판단함에 있어 사용자의 정당한 이익의 보호라는 목적을 고려하여야 하므로 경업금지의무를 지는 근로자도 위와 같은 목적과 관련하여 사용자의 정당한 이익을 해할 가능성이 있는 지위 및 업무에 종사한 자로 한정된다.

 

② 그러한 지위에 있지 않던 자에게 경업금지의무를 부과한 경우에는 당해 경업금지의무 설정의 목적이 비밀보호나 고객관계의 유지에 있지 않고 경업 그 자체를 금지함에 있다고 인정될 가능성이 높으므로 경업금지약정의 유효성을 인정하기 어렵다.

 

③ 근로자의 종전 지위는 사용자의 이익에 대한 침해가능성뿐만 아니라, 경업금지약정이 당해 근로자의 직업적 활동가능성이나 생계에 미치는 위협의 정도에도 영향을 미치므로 경업금지약정의 유효성을 검토함에 있어 서는 이러한 관점에서도 근로자의 지위를 고려할 필요가 있다.

 

⑶ 경업제한의 기간, 지역 및 대상 직종

 

① 경업제한의 기간, 지역 및 대상 직종은 근로자에게 과도한 부담이 되지 아니 하고 사용자의 이익의 보호를 위해 합리적으로 필요한 범위 내이어야 하고, 그 합리성 여부는 궁극적으로 사용자와 근로자 및 공공의 이익의 비교형량에 의하여 결정되며, 개개 사건의 구체적인 사실관계와 상황에 기초하여 이를 판단하여야 한다.

 

② 사용자의 정당한 이익이 고객 등의 인적 관계인 경우에는 그러한 관계가 구축되어 있지 않은 지역에 관한 경업금지의무의 설정은 합리성을 인정하기 어렵고, 기간도 재직 중에 구축한 인적 관계가 영향을 미치는 범위로 한정된 경우에만 합리성을 인정할 수 있다.

 

③ 반면 사용자의 정당한 이익이 영업비밀인 경우에는 근로자는 어느 지역에서든 영업비밀을 이용하여 사용자의 이익을 침해하는 경업활동을 행하는 것이 가능한 경우가 많으므로, 지역적 제한을 설정하지 않더라도 합리성을 인정할 경우가 많을 것이고, 기간에 있어서는 영업비밀이 공지되고 나면 그 후에는 경업금지약정의 유효성을 인정할 합리성이 존재한다고 보기 어렵다.

 

④ 오늘날 기업들이 전 세계적인 규모로 영업을 행하는 경우가 많은 점을 고려할 때, 지역적 제한에 대하여는 이를 완화하여 사용자의 경쟁력 보호를 위해 필요성이 인정되는 경우에는 전 세계에 걸쳐 경업을 제한하는 약정의 효력도 인정된다고 할 것이다.

 

⑤ 경업금지의 대상이 되는 직종이나 활동 범위도 중요한 고려 요소인데, 현대 사회의 복잡성과 노동의 전문화 등에 비추어 제한되는 활동의 범위를 신중하게 정하는 것이 중요하다.

 

⑥ 비밀유지약정 부분은 경업금지약정과 달리 기간 및 지역적 제한이 없더라도 유효하므로, 동일한 사안에서도 경업금지의무 존속기간과 비밀유지의무 존속기간은 각기 달리 인정될 수 있다.

 

⑷ 대가의 제공 유무

 

경업을 금지하는 대가의 유무 및 그 내용은 경업금지약정의 유효성을 판단하는 여러 요소 중의 하나로서, 사용자의 이익과 근로자의 이익을 비교형량하거나 합리적인 경업제한의 범위를 정함에 있어 고려할 사항이다.

 

⑸ 공공의 이익

 

독점의 우려 및 그에 따른 일반 소비자의 이해라는 측면과, 적정한 권리보호를 통한 기업의 연구개발 촉진과 산업기술의 발전이라는 측면을 아울러 고려할 필요가 있다.

 

⑹ 퇴직경위 기타

 

① 경업금지약정은 사용자 측의 귀책사유 없이 근로관계가 종료된 경우에만 효력을 갖는다.

 

② 퇴직에 이른 경위나 목적, 그로 인해 사용자가 입게 될 영향의 정도 등에 비추어 근로자의 배신성이 현저한 경우에는 경업금지약정의 유효성을 인정하기가 용이할 것이다.

 

2. 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우, 최종 영업양수인이 최초 영업양도인에게 경업금지를 청구할 수 있는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2859-2863 참조]

 

가. 경업금지청구권 개요

 

⑴ 관련 규정

 

● 상법 제41조(영업양도인의 경업금지)

① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 영업양도가 이루어지면 상법 제41조 제1항에 의하여 영업양도인에 대한 경업금지청구권이 발생한다.

대상판결(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결)은 상법 제41조 제1항의 경업금지청구권의 취지에 대해 다음과 같이 판시하였다.

◎ 대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결 (대상판결) : 영업양도인이 영업을 양도한 후에도 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도는 유명무실해지고 영업양수인은 부당한 손실을 입게 되므로, 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위해서는 영업양도인의 경업을 제한할 필요가 있다. 상법 제41조 제1항은 이러한 취지에서 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 영업양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다.

 

② 경업금지청구권의 발생근거에 대해서는 정책설도 있으나 계약설이 통설이다.

계약설은 영업양도의 본질상 경업금지의무를 약정하는 것이 당사자의 합리적인 의사라고 할 것이므로 경업금지의무는 영업양도 성질상 당연히 발생하는 것이고, 상법 제41조는 이러한 합리적인 당사자의 의사가 명확히 약정되어 있지 않은 경우를 대비한 의사보충규정으로서 경업금지의무의 범위를 명확하게 규정한 것이라고 한다(같은 취지로 헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌가5 결정).

 

③ 통상 경업금지의무는 일신전속적 의무로서 특정승계에 의하여 이전되지 않는다고 보는데(회사합병의 경우에는 견해가 나뉨), 반대로 경업금지청구권이 승계가 이루어 질 수 있는지의 문제가 있다.

 

나. 영업의 전전양도시 최종 영업양수인의 최초 영업양도인에 대한 경업금지청구권 행사 가부

 

⑴ 문제의 소재

 

영업양도가 있은 후 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도되는 경우, 최종 영업양수인이 최초 영업양도인에 대하여 경업금지를 구할 수 있는지, 만약 구할 수 있다면 그 법리적 근거는 무엇인지의 문제가 된다.

 

⑵ 기존 학설상 논의 및 하급심 선례

 

㈎ 이에 관한 기존의 논의는 ① 부정설, ② 제한적 긍정설, ③ 전면적 긍정설이 있다.

하급심 판결은 대체로 전면적 긍정설의 입장이나, 부정설 또는 제한적 긍정설을 취한 경우도 발견된다.

 

㈏ 전면적 긍정설은, ① 상법 제41조 제1항으로부터 직접 영업금지를 청구할 수 있다고 보는 경우, ② 채권자대위권의 법리를 이용하는 경우(직전 양수인에 대한 경업금지청구권을 피보전채권으로 하여 직전 양수인의 경업금지청구권을 순차로 대위행사)로 나뉜다.

제한적 긍정설은 경업금지청구권의 양도와 대항요건 구비가 필요하다는 입장이다.

부정설은 경업금지의무는 영업양도의 당사자 사이에서만 인정되는 의무라는 입장이다.

 

⑶ 대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결의 태도

 

㈎ \위 판결(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결)은 먼저 최초 영업양도인과 전전 영업양수인 사이에서도 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다고 하여 최초 영업양도인이 아닌 전전 영업양수인을 보호해야 한다는 입장을 나타냈다.

◎ 대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결 : 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우에도 최초 영업양도인이 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도의 실효성이 크게 제한되어 영업양수인뿐만 아니라 전전 영업양수인들이 부당한 손실을 입게 되는 것은 마찬가지이므로, 최초 영업양도인과 전전 영업양수인들 사이에서도 위와 같은 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다.

 

㈏ 영업이 순차 양도된 경우 전전 영업양수인이 영업을 양수한 이후에 최초 영업양도인이 동종영업을 하는 것이 허용된다면 전전 영업양수인은 영업양도의 실효성을 상실하는 반면, 최초 영업양도인은 최초 영업양수인과의 영업양도 과정에서 상법 제41조 제1항에서 정한 경업금지의무를 부담하는 것에 대한 상당한 대가를 지급받았다고 볼 수 있다.

 

㈐ 그렇다면 문제는 법리적으로 계약에 의하여 발생하는 경업금지청구권(계약설)을 최후 영업양수인이 최초 영업양도인에게 어떻게 행사할 수 있는 것인지에 있다.

하급심 실무례의 전면적 긍정설의 법리적 근거 중 ① ‘상법 제41조 제1항으로부터 직접 영업금지를 청구할 수 있다는 것’은 영업양도의 본질상 경업금지의무를 약정하는 것이 당사자의 합리적인 의사이고 상법 제41조는 이러한 합리적인 당사의 의사가 명확히 약정되어 있지 않은 경우를 대비한 의사보충규정이라는 점에서 원칙적으로 계약 당사자 사이에서만 적용된다고 볼 수 있는 난점이 있고, ② ‘채권자대위권의 법리를 이용하는 경우(직전 양수인에 대한 경업금지청구권을 피보전채권으로 하여 직전 양수인의 경업금지청구권을 순차로 대위행사)’는 채권자대위권 행사요건인 피대위권리와 보전의 필요성에 의문이 있다.

 

㈑ 이에 위 판결(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결)은, ① 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, ② 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 법리를 구성하여, 최후 영업양수인이 최초 영업양도인에 대하여 경업금지를 청구할 수 있다고 보았다.

◎ 대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결 : 가. (중략) 그렇다면 영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보는 것이 타당하다. 나. (중략) 피고가 경업금지에 관한 다른 약정 없이 소외 1에게 이 사건 커피점을 양도하고, 그 동일성을 유지한 채 소외 2를 거쳐 원고에게 차례로 이 사건 커피점이 양도된 이 사건에서, 최종 영업양수인인 원고는 영업과 함께 소외 1이 상법 제41조 제1항을 근거로 취득한 경업금지청구권 및 그에 관한 양도통지권한을 전전양수받았으므로 최초 영업양도인인 피고에게 경업금지를 청구할 수 있다고 보아야 한다.

 

⑶ 위 판결(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결)의 태도

 

Ⓐ 위 판결 법리의 전제는 경업금지청구권은 지명채권이고 양도성을 가진다는 것이다. ⇒ 경업금지청구권 행사에 최초 영업양도인의 동의가 필요하지 않다.

 

☞ 원심은, 경업금지의무는 특정인에 대한 부작위채무이고 이러한 부작위채무는 채권자의 변경으로 급부내용이 달라지므로 채권의 성질상 양도가 제한되는 채권인데, 채권의 성질상 권리의 양도가 제한되는 경우에는 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의를 얻어야 대항력이 생긴다고 보았다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다208890 판결 : 채권의 성질상 또는 당사자의 의사표시에 의하여 권리의 양도가 제한되어 그 양도에 채무자의 동의를 얻어야 하는 경우에는 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의를 얻어야 대항력이 생기는 것이다).

 

☞ 경업금지청구권은 일종의 부작위청구권이고 부작위청구권은 그 성실상 양도성이 부정되는 채권에 속하기는 한다. 그러나 모든 부작위채권이 양도성이 부정된다고 할 수 없고 급부내용에 따라 양도성을 따지는 것이 타당한데, 영업양도를 통해 채권자의 변경이 있더라도 의무자의 급부내용 자체에 어떤 변화가 있다고 보기 어려우므로, 그 양도성을 긍정할 수 있을 것이다.

 

☞ 종래 학설상으로 경업금지청구권도 일종의 지명채권이라는 이유로 그 양도성이 긍정된 다는 견해가 통설이었다.

 

Ⓑ 다음으로 위 판결은 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도된다고 판단하였다. ⇒ 별도의 경업금지청구권 양도계약이 필요 없다고 볼 수 있다.

 

☞ 원심은 경업금지청구권의 양도에 제한이 없더라도 영업양도의 목적물이 동일하다는 이유만으로 경업금지청구권이 당연히 이전된다고 볼 수 없고, 나아가 소외 1이 소외 2에게, 소외 2가 원고에게 경업금지청구권을 순차로 양도하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

 

Ⓒ 지명채권인 경업금지청구권이 양도되는 것이므로 대항요건의 구비가 문제되는데, 대상판결은 경업금지청구권의 전전양도시 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 판단하였다. ⇒ 이로써 지명채권의 양도로 이론구성을 하면서도 최종 영업양수인이 최초 영업양도인에 대하여 경업금지청구를 하면서 동시에 양도통지를 한 것으로 볼 수 있어 실질적으로는 대항요건을 갖출 필요 없이 최후 영업양수인은 최초 영업양도인에 대해 경업금지청구권을 직접 행사할 수 있게 도한다.

 

☞ 원심은 양도통지권한이 위임되었다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

 

마. 대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결 사안의 경우

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 영업의 동일성이 유지되는 상태로 영업양도가 순차로 이루어진 경우, 최초 영업양수인에게 인정되는 영업양도인에 대한 경업금지청구권이 2차 영업양도의 대상인 영업재산에 포함되어 2차 영업양수인에게 이전되는지 여부(적극), ② 위와 같은 경우 경업금지청구권의 양도와 함께 그 청구권의 양도에 대한 통지권한도 그 뒤의 영업양수인에게 이전되는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 영업양도인이 영업을 양도한 후에도 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도는 유명무실해지고 영업양수인은 부당한 손실을 입게 되므로, 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위해서는 영업양도인의 경업을 제한할 필요가 있다. 상법 제41조 제1항은 이러한 취지에서 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 영업양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우에도 최초 영업양도인이 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도의 실효성이 크게 제한되어 영업양수인뿐만 아니라 전전 영업양수인들이 부당한 손실을 입게 되는 것은 마찬가지이므로, 최초 영업양도인과 전전 영업양수인들 사이에서도 위와 같은 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다.

그렇다면 영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보는 것이 타당하다.

 

⑶ 영업의 동일성이 유지된 상태로 순차로 영업을 양수받은 최종 영업양수인인 원고가 자신의 영업장소 바로 옆에서 동종영업을 하는 최초 영업양도인인 피고를 상대로 경업금지 등을 구한 사건이다.

 

⑷ 대법원은, 위와 같은 경우 영업양수인의 최초 영업양도인에 대한 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고 그에 수반하여 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전되므로 최종 영업양수인인 원고의 최초 영업양도인인 피고에 대한 경업금지 청구 등을 인용해야 함에도 이와 달리 그 청구 등을 배척한 원심을 파기하였다.

 

⑸ 피고가 경업금지에 관한 다른 약정 없이 소외 1에게 이 사건 커피점을 양도하고, 그 동일성을 유지한 채 소외 2, 원고에게 차례로 이 사건 커피점이 양도되었으므로, 최종 영업양수인인 원고는 영업과 함께 소외 1이 상법 제41조 제1항을 근거로 취득한 경업금지청구권 및 그에 관한 양도통지권한을 전전양수받았다.

⇒ 따라서 최초 영업양도인인 피고에게 경업금지를 청구할 수 있다.

 

3. 경업금지가처분  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.570-574 참조,이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1122-1128 참조]

 

가. 의의

 

경업금지가처분은 ① 영업양도 또는 가맹계약종료에 따른 경업금지, ② 상가의 업종제한약정에 따른 경업금지, ③ 사용자와 근로자간의 전직금지약정에 따른 경업 내지 전직금지 등으로 나누어 볼 수 있다.

 

나. 영업양도 또는 가맹계약종료에 따른 경업금지

 

⑴ 의의

 

상법 41조에 의하거나, 영업양수도계약 또는 가맹계약상 경업금지조항을 근거로 한 가처분이 이에 해당한다.

상법 41조에 의한 가처분신청 사건에서는 당사자들 사이에 주로 영업양도에 해당하는지 여부, 동종영업인지 여부 등이 다투어진다. 경업금지약정과 관련해서는 그 약정이 민법 제103조에 위반된다거나 약관법 제6조에 의하여 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 무효라는 취지로 다투어진다.

 

⑵ 영업의 개념

 

상법 제41조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결, 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결).

 

⑶ 영업양도

 

① 이러한 영업양도의 판단기준은 인수·인계할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용된다(대결 2009. 9. 14. 2009마1136 등).

 

② 채권자는 채무자에게 지급한 금원이 시설인수비용을 넘어 영업양도의 대가라고 주장하는 것이 일반적이므로 영업의 종류와 규모, 지역을 고려하여 영업양도의 대가에 해당하는지를 심리하여 영업양도인지에 대한 판단 자료로 삼는다.

 

③ 상법 제41조 제1항의 취지 등을 고려하여 보면, 경업이 금지되는 대상으로서의 동종 영업은 영업의 내용 규모 방식 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 영업을 의미한다고 보아야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다80440 판결).

 

⑷ 경업금지의무

 

① 영업양도계약의 약정 또는 상법 41조에 따른 경업금지의 경우 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 그 밖의 처분을 금지하는 것도 가능하다(대판 1996. 12. 23. 96다37985 참조).

사업자등록명의가 제3자 앞으로 되어 있더라도 채무자가 실질적으로 영업을 하고 있는 것인지를 따져보아야 한다.

영업양도 해당 여부에 관하여 실무상 음식점이 문제되는 경우가 많은데, 상호, 종업원, 거래처, 메뉴, 시설 및 집기, 전화번호 등을 인수하였는지를 살펴볼 필요가 있다.

 

② 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다. 이와 같은 가처분명령에 의하여 영업양도인의 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 영업양도인이 그 의무위반에 대한 제재를 받는 것에 불과하다.

 

③ 가맹계약 등에 의한 경업금지약정과 관련하여서는 그 약정이 민법 103조에 위반되는지, 또는 약관의 규제에 관한 법률 6조에 의하여 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 무효인지 여부가 쟁점이 된다.

 

경업금지약정에 ‘같은 상권’, ‘인근 상권’에서의 경업의 금지를 정하는 경우도 있는데 물리적인 거리뿐만 아니라 영업의 종류, 지역 및 상권, 주변환경을 고려하여야 할 것이다.

 

최근에는 가맹점사업자가 가맹본부를 상대로, 가맹본부가 가맹계약 또는 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’) 12조의4에 위반하여 가맹점사업자의 영업지역 안에서 동일한 업종의 자기 또는 계열회사의 직영점이나 가맹점을 설치하려 한다는 이유로 그러한 직영점·가맹 점에 관한 경업금지가처분을 신청하는 경우도 있는데, 이 경우에는 ‘동일한 업종’인지 여부, 가맹사업법 시행령 13조의4에서 정하는 영업 지역 변경사유가 있는지 여부가 쟁점이 된다.

 

⑷ 보전의 필요성

 

보전의 필요성은 채무자의 영업으로 인한 채권자의 손실 정도, 채무자의 영업기간 등을 고려하여 판단한다. 이와 같은 경업금지가처분결정의 실효성을 확보하기 위하여 집행관 공시를 함께 명하는 경우가 많다.

 

다. 업종제한약정에 따른 경업금지

 

⑴ 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점 포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호 간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 한다.

 

⑵ 따라서 점포수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대판 2004. 9. 24. 2004다20081).

 

⑶ 업종제한약정을 주장하는 경우 업종제한약정이 있는지 여부와 더불어 그 약정에서 정한 업종의 의미 및 영업범위에 대한 심리가 필요하다.

아파트상가분양계약상 업종제한 약정이 있기는 하지만 그 업종의 의미 및 영업범위에 관하여 따로 정함이 없는 경우에는, 그 업종의 사전적 의미, 일반적으로 행해지는 그 업종의 영업 내용, 한국표준산업분류표의 분류기준 등을 모두 종합하여 결정하되, 획일적, 절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등도 고려하여 판단하여야 한다(대판 2007. 9. 21. 2006다63747 참조).

 

라. 전직금지약정에 따른 경업금지

 

⑴ 사용자와 근로자간의 전직금지약정을 기초로 경업금지 내지 전직금지를 구하는 경우, 채무자가 민법 103조에 근거하여 해당 약정의 무효를 주장하는 경우가 많다.

이는 사용자의 영업비밀보호와 근로자의 근로권보호 사이의 균형을 찾는 문제로서, 판례는 “사용자와 근로자 사이의 경업금지약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회 질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익 근로자의 퇴직 전 지위, 경업제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 2조 2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다고 하였다(대판 2010. 3. 11. 2009다82244).

 

⑵ 실무상으로는 근로자에게 경업금지 내지 전직금지에 대한 정당한 대가가 지급되지 않거나, 신규 채용근로자에게 위와 같은 약정 체결이 서약서 형식으로 사실상 강제된 경우에는 전직금지약정을 무효로 보는 경우가 많다.

전직금지약정이 유효한 경우에도 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 퇴직 경위, 근로자에 대한 대가제공 여부 등 여러 사정을 고려하여 약정된 전직금지기간이 과도하게 장기라고 인정될 때에는 적당한 범위 로 전직금지기간을 제한할 수 있다(대결 2007. 3. 29. 2006마1303).

 

마. 고용계약상 경업금지의무

 

① 노무자는 고용계약이 유지되는 동안 사용자와 경쟁관계에 있는 사업에 종사하지 않을 신의칙상 주의의무가 있다.

 

② 그런데 고용계약 종료 후에도 일정한 기간 경업을 하지 않기로 하는 특약을 한 경우그 효력은 어떠한가?

판례는 “사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은 ｢부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률｣제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 등 참조).

 

바. 보전의 필요성

 

보전의 필요성은 채무자의 영업으로 인한 채권자의 손실 정도, 채무자의 영업기간 등을 고려하여 판단한다.

상법 41조에서 영업양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못하는 것으로 규정하고 있으나, 영업금지의 기간을 10년의 범위 내에서 좀 더 짧은 기간으로 제한하고, ‘반경 Okm 내 ’, ‘서울특별시 00구’와 같이 지역의 범위도 시·군보다 더 좁게 설정하여 가처분을 명하는 실무례가 많다.

 

사. 주문례

 

경업금지가처분결정의 실효성을 확보하기 위하여 간접강제결정을 함께 하는 경우도 있다.

 

⑴ 영업 양도에 따른 경업금지

 

"채무자는 20 . . . 까지 별지 목록 기재 주소지를 포함한 서울특별시 00구 내에서 수학학원 영업을 직접 하거나, 제3자로 하여금 수학학원 영업을 하도록 하여서는 아니 된다."

 

⑵ 가맹계약종료에 따른 경업금지

 

"채무자는 21 . . . 까지 OO에서 채권자와 동일한 OO 관련 식당 영업 및 가맹사업을 스스로 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 된다."

 

⑶ 업종제한약정에 따른 경업금지

 

"채무자는 20 . . . 까지 별지 목록 기재 상가에서 00 판매업을 하여서는 아니 된다."

 

⑷ 전직금지약정에 따른 경업금지

 

"채무자는 20 . . . 까지 00 회사에 재직하거나, 별지 목록 기재 사업을 하여서는 아니 된다."

 

4. 업종제한약정에 따른 경업금지 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1122-1128 참조]

 

가. 분양계약상 업종제한

 

⑴ 피보전권리

 

① 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호 간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 한다[분양자에게도 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하여야 할 의무가 있다. 따라서 이를 실질적으로 보장하기 위하여 이후 제3자에게 분양할 때 이미 지정한 업종과 동종 또는 유사한 업종으로 분양하지 않을 뿐 아니라 제3자가 지정업종 변경을 요청하는 경우 마음대로 승인하지 않을 것과 같은 부작위 의무와 제3자가 임의로 업종을 변경할 경우 그 분양계약을 해제하고 점포의 인도를 청구하는 등의 적극적 작위 의무가 있다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다25151 판결].

 

② 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결, 대법원 2009. 9. 21. 선고 2009마389 결정).

 

③ 실무서는 점포의 업종제한약정의 존부뿐만 아니라, 그 약정에서의 업종의 의미 및 영업범위의 판단 등이 다투어진다. 아파트상가분양계약상 업종제한약정이 있기는 하지만 그 업종의 의미 및 영업범위에 관하여 따로 정함이 없는 경우에는, 그 업종의 사전적 의미, 일반적으로 행해지는 그 업종의 영업내용, 한국표준산업분류표의 분 , ,

류기준 등을 모두 종합하여 결정하되, 획일적, 절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다63747 판결).

 

⑵ 채무자

 

동종 영업금지의무를 부담하는 자는 분양회사와 직접 분양계약을 체결한 수분양자, 분양권 전매로 수분양자 지위를 양수한 자, 점포를 매수한 특별승계인, 상가임차인 등이 포함된다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다16030 판결, 대법원 2004. 2. 27.자 2003마1730 결정, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다8044 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결).

 

⑶ 업종제한 준수의 존속기간

 

① 업종제한 약정을 하면서 약정기한에 관한 정함이 있는 경우에는 분양회사와 수분양자 모두 그에 따라야 한다. 기한의 정함이 없는 경우에 분양자의 경업금지의무 존속기간을 어떻게 볼 것인가에 관하여는 무제한설, 입점개시일설, 소유권이전등기완료설, 입점 후 상당한 기간경과설 등이 있을 수 있다고 한다.

 

② 대법원은 “지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자들의 기득권을 보호해 주어야 할 분양자의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하고 적법절차에 의하여 공동관리규약을 설정하는 등 스스로 집합건물의 관리를 행하게 되어 구분소유자의 내부적 경업금지의무 위반을 자체적으로 규율할 수 있을 때까지 지속된다고 봄이 상당하고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 이러한 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니다.”라고 판시하여(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결) 집합건물법상 관리단이 구성되고, 업종제한규정이 포함된 관리단규약이 제정되어 공동관리가 이루어질 때까지 존속하는 것으로 보고 있다.

 

나. 관리단이 정한 규약상 업종제한

 

⑴ 관리단 규약에 의하여 업종제한을 새로 설정한 경우

 

① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상의 관리단이 정한 규약의 위임규정에 근거하여 작성된 층별 번영회의 회칙이 같은 법 제29조 제1항 전문에 따라 해당 층 구분소유자 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻은 점(집합건물법 제29조 제1항은 관리단규약의 설정·변경 및 폐지시 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하도록 하고 있고, 이는 강행규정이므로 관리단규약의 성질을 가진 상가자치위원회의 정관 개정에는 위 규정에 의한 의결정족수가 충족되어야 한다. 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결), 관리단 규약에서 업종제한에 관한 자세한 사항을 층별 번영회에서 정하도록 위임한 것은 해당 층 구분소유자들의 이해관계 조정을 위한 층별 번영회의 회칙에 대하여 다른 층의 구분소유자들이 동의하여 이를 관리단 규약의 내용으로 받아들이겠다는 취지인 점 등에 비추어 볼 때, 층별 번영회의 회칙의 업종제한규정이 같은 법 제42조에 정한 ‘규약’의 일부로서 효력을 가지므로 해당 층의 구분소유자의 특별승계인 및 임차인 등에 대하여 효력을 미친다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006다36004 판결).

 

② 관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도

할 수 있고(집합건물법 제38조 제2항), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결).

 

⑵ 업종제한 폐지를 위한 규약의 변경

 

① 구분소유자들이 규약에 의해 각 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 특정 점포의 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이므로 그에 관한 규약을 폐지하고 업종제한이 없는 새로운 규약을 채택한다면 구분소유자가 누리던 기존의 독점적 지위가 박탈되는 결과가 될 것이고, 이 경우 그 개정 규약이 모든 구분소유자들에게 다 같이 적용된다고 하여 그 독자적 지위를 상실함으로 인하여 개별 구분소유자가 받는 영향까지 동일하다고 볼 수는 없다.

 

② 그러므로 법원은 위 규약 폐지의 필요성 및 합리성과 그로 인해 각 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량하고 당해 구분소유관계의 실태에 비추어 볼 때 구분소유자인 원고가 입을 불이익이 수인해야 할 상당성 있는 한도를 초과한다고 인정되는지를 심리하여 그것이 집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때’에 해당하는지 여부를 판단함으로써 원고의 개별적 동의가 필요한지를 정하여야 한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결).

 

⑶ 분양계약상 정해진 업종제한의 일부 변경이나 폐지 결의

 

① 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하였다고 하더라도 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 이를 변경할 수 있고(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있다.

 

② 그렇지만 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경·폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필

요하다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결).

 

다. 주문례

 

⑴ 영업양도에 따른 경업금지

 

『1. 본안판결 확정시까지,

가. 채무자는 창원시 ○○구 ○○동 1층에서 육소간 식육식당 영업을 하거나, 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.

나. 채무자는 위 가.항 기재 육소간 식육식당을 제3자에게 임대하거나 양도하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

『1. 채무자는 2025. 7. 31.까지 별지 목록 기재 주소지를 포함한 서울특별시 내에서 수학학원(‘△△○○ 수학학원’, ‘○○△△ 수학학원’, ‘△△ 수학학원’, ‘○○ 수학학원’ 등 포함) 영업을 직접 하거나 제3자로 하여금 수학학원 영업을 하도록 하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 제1항의 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

『1. 채무자는 별지 목록 기재 건물 및 전주시 ○○구 내에서 채무자의 명의 혹은 甲, 乙 등 제3자 명의로 피자 제조·판매영업을 하여서는 아니 된다.

2. 채무자는 별지 목록 기재 건물에 피자제조용 가스오븐기, 전기오븐기, 롤러 등 피자 제조·판매영업을 위한 시설물을 설치하여서는 아니 된다.

3. 집행관은 제1, 2항의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

⑵ 가맹계약종료에 따른 경업금지

 

『1. 채무자는 2025. 10. 23.까지 (소재지) 건물에서 ‘죽’ 전문 음식점 영업을 스스로 행하거나 제3자로 하여금 행하게 하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

⑶ 업종제한약정에 따른 경업금지

 

『1. 채무자들은 (소재지) 상가동에서 ○○편의점 영업을 하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 제1항 기재 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

5.  부정경쟁방지법상 경업금지 및 전직금지가처분

 

가. 경업금지 및 전직금지가처분의 허용 여부

 

⑴ 기업이 타회사에서 기술적 노하우와 정보를 취득한 전문기능인력을 스카우트하는 경우 그와 같은 전문기능인력을 경쟁업종의 타회사에 빼앗기는 기업의 입장에서는 중요한 영업상의 기술이나 정보를 잃게 될 수도 있으며 외국과 기술제휴를 맺고 있는 경우에는 기술제휴 회사로부터 손해배상청구를 당할 가능성도 매우 높다.

 

⑵ 따라서 사용자의 경영상의 이익이라는 관점에서만 보면 당연히 전직금지 등을 허용함으로써 기술과 정보를 보호하여야 하나, 다른 한편 근로관계 종료 후의 경업금지의무약정은 근로자의 입장에서는 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 침해당할 우려가 있고, 기업간 경쟁의 자유라는 측면에서 볼 때 노동력과 정보의 유출은 불가피한 측면도 있으므로, 판례는 원칙적으로 경업금지 및 전직금지가처분은 명시적인 약정이 있는 경우에만 허용하되, 예외적으로 영업비밀침해를 방지하는데 있어 필수적이고 불가피한 방법이라고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 명시적인 약정이 없이도 허용하고 있다.

 

나. 경업금지의무의 발생

 

⑴ 발생근거

 

① 근로관계 존속기간 중에는 근로자가 채권관계로서의 근로계약관계에서 발생하는 충실의무로서 사용자에 대하여 경업피지의무를 지는 것은 당연하므로, 근로계약 종료 후의 경업금지의무가 문제된다.

 

② 근로관계 종료 후의 경업피지의무는 원칙적으로 당사자간에 별도의 약정이 있거나 단체협약이나 취업규칙에 의하는 등 명확한 근거가 있는 경우에만 인정되어야 하며 그러한 경우에도 그 약정은 합리적인 한정적 해석을 필요로 한다.

 

③ 그러나 앞서 언급한 바와 같이 근로자가 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하지 않고서는 회사의 영업비밀을 보호할 수 없다고 인정되는 경우에는 구체적인 전직금지약정이 없다고 하더라도 법 제10조 제1항에 의한 침해행위의 금지 또는 예방 및 이를 위하여 필요한 조치 중의 한 가지로서 그 근로자로 하여금 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하도록 하는 조치를 취할 수 있다는 것이 실무의 대체적인 견해이고 대법원도 그와 같은 견해를 취하고 있는 것으로 보인다(대법원 2003. 7. 16.자 2002마4380 결정).

 

④ 이에 대하여 법 제10조 제1항을 위와 같은 조치의 근거규정이라고 보기는 어렵고 경쟁업체가 소규모 회사로서 오로지 특정 경쟁제품에 관한 단일한 사업만을 영위하여 그와 구분되는 다른 업무를 상정하기 어려운 경우와 같이 전직 자체를 금지하지 않고서는 영업비밀 침해행위를 방지할 수 없다고 인정되는 극히 예외적인 사안에서만 전직금지가처분을 인용할 수 있다고 보아야 한다는 유력한 반대견해가 있다.

 

⑵ 경업금지약정의 효력 유무

 

① 경업금지약정을 체결하였다고 하여 무조건 경업금지의무가 인정되는 것은 아니고, 영업비밀보호를 위한 목적, 피용자의 종전 회사에서의 지위 및 직무의 내용, 사용자가 근로자를 위하여 지출한 직업훈련이나 해외기술연수 비용, 근로자가 고용되기 이전에 취득한 기술, 경험의 정도, 지역 및 대상 직종, 경업금지의무에 대한 대상조치가 있는지 여부, 공공의 이익, 퇴직 경위 등이 판단의 대상으로서 검토되어야 하고 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하여 일반 소비자의 이익을 해치는 경우에는 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 할 것이다.

 

② 구두로 체결하였다는 경업금지약정이나 근로자의 날인이 없는 부동문자로 된 문서에 의한 경업금지약정은 그 효력을 인정하기 어렵다.

 

③ 경업금지약정이 유효하다고 하기 위해서는,

 

㉠ 경업금지약정으로 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 즉 영업비밀이 인정되어야 한다.

다만, 여기서의 영업비밀은 영업비밀침해금지를 구하는 경우의 영업비밀보다는 다소 완화하여 해석하여도 된다는 것이 일반적인 견해이나, 보호받고자 하는 이익이 고객관계 등일 때에는 기술정보인 영업비밀인 경우에 비해 보호받는 범위가 좁다고 보아야 한다.

 

㉡ 피용자의 종전 회사에서의 지위 및 직무의 내용이 하급직이거나 단순 노무직 등이어서는 곤란하다.

 

㉢ 지역 및 대상 직종의 제한 없이 무제한이라면 곤란하나, IT기술 등 고급기술에 속하는 경우 등과 같이 지역 제한이 무의미한 경우는 제한이 없더라도 상관없다.

 

㉣ 평소 임금에 대상조치가 포함되어 있다고 볼 수 있는 경우가 많아 따로 대상조치가 있는지 여부는 큰 문제가 되지 아니한다.

 

㉤ 채권자가 별다른 이유 없이 근로자를 해고하였거나, 근로자가 정리해고된 경우, 부득이하게 퇴직할 수밖에 없었던 경우 등에는 경업금지약정의 효력을 인정하기 곤란하다.

 

한편, 경업금지약정은 당사자 사이의 채권적인 약정에 불과하여 그 효력이 채권자와 근로자 사이에만 미치고, 근로자를 채용한 경쟁회사에는 미치지 아니하는 것이므로, 경쟁업체에 대하여는 단순히 경업금지약정에 기하여 채용금지를 구할 수 없다.

 

다. 신청에 대한 심리

 

⑴ 재판의 공개

 

영업비밀의 보호가 중요하다고 하더라도 재판을 공개하지 않을 수는 없다.

그러나 입법적으로 보완할 부분이다.

 

⑵ 증거조사

 

① 영업비밀침해금지가처분사건의 경우 채무자의 공장이나 생산시설에 대한 채권자의 검증신청은 받아들이기 어렵고 실제로 실효성도 없다.

 

② 소송당사자뿐 아니라 이해관계를 소명한 제3자도 재판기록을 열람할 수 있어(재판예규 제913호 재판기록열람복사예규) 당사자가 법원에만 제출하고 이해관계인에게는 공개하고 싶지 않은 문서의 열람복사 등은 어떻게 할 것인지 문제였으나, 민사소송법 제163조 제1항 제2호에 소송기록 중에 당사자가 가지는 영업비밀(법 제2조 제2호에 규정된 영업비밀을 말한다)이 적혀 있는 때에 해당한다는 소명이 있는 경우 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 열람등사를 신청할 수 있는 자를 당사자로 한정할 수 있도록 규정하여 입법적으로 해결하였다(재판예규 제966호 비밀보호를위한 열람등의제한예규).

 

라. 심리상의 유의점

 

⑴ 법이 영업비밀을 보호하는 취지는 어디까지나 건건한 경쟁질서를 유지하기 위한 것이고 기업 대 개인의 구도 하에서 전직은 개인의 유일무이한 선택일 경우도 많다는 점에 유의하여 기업이 영업비밀을 내세워 오히려 경쟁질서를 억제하려 드는 것을 가려내어 이 경우에는 일견 영업비밀을 침해한 것처럼 보인다고 하더라도 보전의 필요성을 부인하는 등으로 채무자를 보호할 필요가 있을 수도 있다는 점에 유의할 필요가 있다.

 

⑵ 영업비밀침해금지가처분을 인용하는 경우라도 주문이 영업비밀침해금지의 범위를 넘어 영업 자체를 금지하는 것과 같은 결과가 되어서는 곤란하다.

따라서 예컨대 제3자와 사업적 관계형성을 하여서는 아니 된다는 등의 신청은 받아들이지 아니한다.

 

⑶ 영업비밀을 담고 있는 문서나 컴퓨터용품의 폐기 등을 명할 때에도 그 현존 여부를 우선 밝힌 다음 소유자나 처분권한이 있는 자에게 명하여야 할 것이고, 위와 같은 점을 제대로 살피지 아니하고 채무자에게 명하여서는 아니 된다.

 

마. 보전의 필요성에 대한 심리

 

① 실무상 영업비밀침해금지가처분의 경우 피보전권리가 인정되면 보전의 필요성은 따로 판단하지 않는 경향에 있다.

영업비밀침해금지기간이 비교적 단기간으로 설정되기 때문에 가처분이 아닌 본안소송을 통하여는 손해배상을 구할 수 있을 뿐 침해금지를 구한다는 것은 거의 불가능에 가깝기 때문이다.

 

② 다만, 침해행위가 있었다고 하더라도 이미 채무자의 행위가 아닌 다른 경로를 통하여 영업비밀이 알려져 이제 더 이상 금지하는 것이 오히려 경쟁을 부당히 제한하는 결과가 되는 경우 보전의 필요성은 인정될 수 없다.

 

③ 법 제14조의 영업비밀침해금지 또는 예방청구의 시효가 ‘침해사실 등을 안 날로부터 1년, 침해행위가 시작된 날로부터 3년’에서 ‘안 날로부터 3년, 침해행위가 시작된 날로부터 10년’으로 개정된 경위에 비추어 비록 채권자가 침해행위 등을 안 날로부터 상당한 기간이 경과한 시점에서 가처분을 제기하였더라도 이미 영업비밀침해금지기간이 경과하였다고 보이는 경우를 제외하고는 보전의 필요성이 없다고 단정할 수 없다고 할 것이다.

 

바. 채무자의 항변

 

통상 채무자는 경업금지약정이 근로자의 헌법상 직업선택의 자유를 본질적으로 침해한다는 항변, 리버스 엔지니어링(역설계)이 가능하다는 항변, 독자적으로 개발한 기술이라는 항변 등을 하게 되나, 앞서 본 바와 같이 경업금지약정의 유효요건을 엄격하게 해석하고 있는 이상 근로자의 직업선택의 자유를 본질적으로 침해한다고 보기 어렵고, 채무자를 스카우트하기 이전에 이미 독자적인 연구개발을 통하여 또는 역설계 방법 등에 의하여 이러한 제품을 개발하였음을 알 수 있는 자료를 제출하지 못하고 있는 이상 독자적 기술이라는 취지의 항변은 받아들이기 어렵다.

 

사. 금지명령의 기간

 

⑴ 영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 '유리한 출발(headstart)' 내지 '시간절약(lead time)'이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있다 할 것이므로, 영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내에서 기술의 급속한 발달상황 및 변론에 나타난 침해행위자의 인적․물적 시설 등을 고려하여 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 영업비밀을 취득하는 데 필요한 시간에 상당한 기간 동안으로 제한하여야 하고, 영구적인 금지는 제재적인 성격을 가지게 될 뿐만 아니라 자유로운 경쟁을 조장하고 종업원들이 그들의 지식과 능력을 발휘할 수 있게 하려는 공공의 이익과 상치되어 허용될 수 없다.

 

⑵ 금지기간은 채권자 기준이 아니라 영업비밀의 침해행위자가 독자적으로나 역설계에 의하여 적법하게 개발하는데 소요되는 기간을 기준으로 해야 하고, 그 기간의 장단은 구체적인 약정이 있다면 그 약정상 나타난 기간, 채무자의 업무, 노트, 컴퓨터디스켓 등 유체물을 가져간 사실이 있는지, 채무자 회사에 근무하면서 구체적으로 영업비밀침해행위를 하였다는 소명이 있는지, 기술의 발전속도 등을 고려하여야 할 것이다(과거에는 2년 가량이 일반적이었으나, 최근에는 정보통신 등 최신기술에 관한 영업비밀의 경우 1년, 짧게는 6개월 등 단기간으로 정하는 경우가 늘어나고 있다).

 

⑶ 판례 중에는 전업금지약정의 내용, 영업비밀침해금지기간을 3년으로 인정함으로써 전업금지기간까지 장기간으로 할 필요가 없다고 보이는 점, 채무자의 개인적 사정, 퇴직 후 3년의 전업금지기간은 과도한 면이 있고 본안판결 확정 전에 가처분의 형식으로 그와 같이 장기간 전업금지를 명해 두어야 할 긴급한 필요성도 인정하기 어려운 점 등을 들어 영업비밀침해금지기간은 3년, 전업금지기간은 1년으로 그 기간을 달리 인정한 사례가 있다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다73869 판결)

 

아. 금지기간의 기산점

 

⑴ 당사자 간의 약정을 근거로 하지 않는 경우에는 침해금지의 가처분결정이 집행되는 시점을 기산점으로 해야 한다는 견해도 가끔 보이나, 금지기간의 기산점은 퇴직시로 보는 것이 실무의 대체적인 견해이다.

 

⑵ 근로자가 아직 채권자 회사에서 퇴직하지는 않았지만 전직을 준비하고 있는 등으로 영업비밀을 침해할 우려가 있어서 이를 방지하기 위한 예방적 조치로서 미리 영업비밀침해금지 및 전직금지를 구하는 경우에는 근로자가 회사에서 퇴직하지 않았다고 하더라도 실제로 그 영업비밀을 취급하던 업무에서 이탈한 시점을 기준으로 영업비밀침해금지기간 및 전직금지기간을 산정할 수 있을 것이지만, 근로자가 회사에서 퇴직한 이후 전직금지를 신청하는 경우에는, 전직금지는 기본적으로 근로자가 사용자와 경쟁관계에 있는 업체에 취업하는 것을 제한하는 것이므로, 근로자가 영업비밀을 취급하지 않는 부서로 옮긴 이후 퇴직할 당시까지의 제반 상황에서 사용자가 근로자가 퇴직하기 전에 미리 전직금지를 신청할 수 있었다고 볼 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상 근로자가 퇴직한 시점을 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2003. 7. 16.자 2002마4380 결정).

 

⑶ 그러나 영업비밀이 존속하는 기간 동안에는 영업비밀의 침해금지를 구할 수 있는 것이므로 ‘영업비밀침해금지기간’은 근로자가 퇴직한 이후에 영업비밀침해금지를 구하는 경우에도 근로자가 영업비밀 취급업무에서 이탈한 시점을 기준으로 산정한다(위 2002마4380 결정).

 

자. 시효

 

⑴ 법 제14조는 영업비밀침해금지 또는 예방청구권은 그 침해행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 사실 및 침해행위를 안 날부터 3년 간 또는 침해행위가 시작된 날부터 10년을 경과하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있다.

 

⑵ 소멸시효가 진행하기 위하여는 일단 침해행위가 개시되어야 하고, 나아가 전단의 경우에는 영업비밀 보유자가 그 침해행위에 의하여 자기의 영업상의 이익이 침해되거나 또는 침해될 우려가 있는 사실 및 침해행위자를 알아야 한다.

 

⑶ 따라서 채무자가 채권자의 영업비밀을 이용하여 제품을 생산․판매하려고 회사를 설립하였고 채권자가 그 사실을 알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 채무자 회사를 설립한 시점에 바로 침해행위가 개시되었다고 단정할 수 없으므로 피신청인 회사가 설립된 때부터 바로 소멸시효가 진행된 것으로 볼 수는 없다고 한다(대법원 1996. 2. 13.자 95마594 결정).