<판례평석> 전부명령에 대한 항고심에서 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본이 제출된 경우 항고법원의 조치【대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정】(윤경변호사 / 민사소송변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정】
◎[결정요지]
채권압류 및 전부명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소서류에 해당하는 것이므로, 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심에서 항고인이 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출하였다면 항고심으로서는 항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후, 즉시항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다.
제목 : 전부명령에 대한 항고심에서 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본이 제출된 경우 항고법원의 조치
1. 쟁 점
채권압류 및 전부명령에 대한 항고심에서 항고인이 그 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출한 경우 항고법원이은 어떠한 조치를 취하여야 하는지가 이 사건의 쟁점이다.
2. 해 설
가. 전부명령에 대한 불복방법 및 불복사유
① 전부명령을 발령함에 있어 집행법원이 스스로 조사하여 준수할 사항의 흠결에 관한 것, 즉 채권압류 자체의 무효나 취소 또는 권면액의 흠결이나 압류의 경합과 같은 전부명령 고유의 무효나 취소사유 등이 즉시항고사유가 된다. 하지만 집행채권이 변제 등에 의하여 소멸되었다거나, 피전부채권이 존재하지 않는다는 등의 실체에 관한 사유는 전부명령에 대한 불복의 사유가 되지 않는다는 것이 확립된 판례이다(대법원 1994. 5. 13.자 94마542, 94마543 결정, 1994. 11. 10.자 94마1681, 94마1682 결정, 1996. 11. 25.자 95마601, 602 결정 등 참조).
② 항고법원에 집행정지서면이 제출된 경우, 즉 전부명령에 대한 즉시항고를 제기하면서 항고법원에 민사집행법 제49조 제2호, 제4호 소정의 집행정지서면을 제출한 경우에 항고법원은 항고에 관한 재판을 정지하여야 한다(민사집행법 제229조 제8항, 대법원 2001. 8. 25. 자 2001마313 결정 등).
③ 항고법원에 집행정지서면이 제출되어 항고에 관한 재판이 정지된 상태에서 집행취소서면이 제출된 경우 집행법원의 집행취소결정 여부를 불문하고 곧바로 항고법원이 전부명령을 취소하는 결정을 할 수 있다(대법원 2004. 1. 29.자 2003마1492 결정, 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정).
④ 항고법원에 집행정지서면의 제출이 없이 곧바로 집행취소서면이 제출된 경우, 판례는 전부명령에 대한 재항고 이후 채무자가 청구이의의 소에서 승소확정판결을 받고 그 정본을 대법원에 제출한 사안에서 강제집행을 불허한다는 내용의 확정판결 정본이 제출된 경우에는 채권압류 및 전부명령은 취소되어야 한다고 판시하고 있다(대법원 1999. 7. 23.자 99마1955,1956 결정).
나. 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본이 제출된 경우
⑴ 대상판결은 이러한 판례의 태도에 비추어 가집행선고부 판결에 기한 전부명령 발령 후 가집행을 선고한 판결을 취소한 상소심의 판결정본(민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소서류에 해당)이 제출된 경우에는 항고심으로서는 특별한 사정이 없는 한 전부명령을 취소하여야 한다고 보았다.
⑵ 원심은, “채권압류 및 전부명령에서 실제로 채무자가 제3채무자에게 압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권을 가지고 있는지 여부는 따질 필요가 없는 것이므로 그 집행채권의 소멸 또는 소멸가능성이 있다는 사유는 즉시항고사유가 되지 못한다.”는 대법원 1994. 11. 10.자 94마1681 결정을 들고 있다. 그러나 위 사안에서 항고인의 항고사유는 자신에 대한 가집행선고부 판결이 항소심에서 취소될 것이라는 것이므로 이는 집행채권이 소멸할 것이라는 주장에 불과한 것이 아니라, 강제집행의 전제가 된 가집행선고부판결이 취소되어 집행력있는 집행권원 자체가 소멸될 것이라는 주장이고, 항고심결정전까지 결국 집행권원이 소멸되었음을 소명되었으므로, 위 94마1681 결정과는 사안을 달리한다고 보아야 한다.
