【판결<의료소송, 의료과오소송>】《수인한도를 넘는 현저히 불성실한 진료인지 판단하는 기준/의료진이 일반인의 수인한도를 넘어서 현저하게 불성실한 진료를 행한 경우, 위자료 배상책임을 부담하는지 여부 및 이에 대한 증명책임과 판단기준(대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다306185 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판결<의료소송, 의료과오소송>】《수인한도를 넘는 현저히 불성실한 진료인지 판단하는 기준/의료진이 일반인의 수인한도를 넘어서 현저하게 불성실한 진료를 행한 경우, 위자료 배상책임을 부담하는지 여부 및 이에 대한 증명책임과 판단기준(대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다306185 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [수인한도를 넘는 현저히 불성실한 진료 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

의료진이 일반인의 수인한도를 넘어서 현저하게 불성실한 진료를 행한 경우, 위자료 배상책임을 부담하는지 여부(적극) 및 그 증명책임의 소재(=피해자) / 이때 위자료를 인정하기 위한 판단 기준

 

【판결요지】

 

의료진의 주의의무 위반 정도가 일반인의 처지에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가될 정도에 이른 경우라면 그 자체로서 불법행위를 구성하여 그로 말미암아 환자나 그 가족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료 배상을 명할 수 있으나, 이때 수인한도를 넘어서는 정도로 현저하게 불성실한 진료를 하였다는 점은 불법행위의 성립을 주장하는 피해자가 증명하여야 한다.

 

의료진이 임상의학 분야에서 요구되는 수준에 부합하는 진료를 한 경우 불성실한 진료를 하였다고 평가할 수는 없으므로, 수인한도를 넘는 현저히 불성실한 진료는 의료진에게 현저한 주의의무 위반이 있음을 전제로 한다. 그리고 수인한도를 넘는 현저히 불성실한 진료로 인한 위자료는, 환자에게 발생한 신체상 손해의 발생 또는 확대와 관련된 정신적 고통을 위자하는 것이 아니라 불성실한 진료 그 자체로 인하여 발생한 정신적 고통을 위자하기 위한 것이다. 따라서 불성실한 진료로 인하여 이미 발생한 정신적 고통이 중대하여 진료 후 신체상 손해가 발생하지 않더라도 별도의 위자료를 인정하는 것이 사회통념상 마땅한 정도에 이르러야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제137호, 문현호 P.314-324 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.357-359 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 甲은 2018. 2. 21. 감기몸살 증상이 있어 원고 乙(배우자)과 함께 피고 의원에 내원하였다. 甲은 11:10경 피고 의원에서 비타민C 20㎖를 섞은 아미노산 영양제인 트리푸신 250㎖(총 270㎖)를 주사를 통하여 투여받기 시작하였고, 그동안 세프라딘(항생제) 1g, 덱타손주(스테로이드 제재) 5㎎도 주사로 투여받았다.

 

⑵ 甲은 수액을 투여받던 중 11:40경 호흡곤란을 일으켜 수액 투여가 중단되었다. 피고는 청진기 등을 이용하여 甲의 호흡곤란 원인을 천식으로 파악하고, 덱사메타손(스테로이드 제재) 5mg을 주사로 추가 투여하였다.

 

⑶ 甲이 그 후에도 가슴이 답답하다고 호소하자, 피고는 甲과 원고 乙에게 ‘택시를 타고 큰 병원으로 가라.’고 전원을 권고하였다. 甲은 피고로부터 전원권고를 받은 후 환자대기실에 앉아 있다가 옆으로 쓰러지듯 눕고 10초 후 다시 일어나 앉았다가 옆에 있던 원고 乙의 부축을 받고 피고 의원을 걸어나왔다.

 

⑷ 甲은 피고 의원을 나온 후 5분이 지나지 않아 피고 의원 건물 앞에서 주저앉아 쓰러졌고, 119 구급차로 대구가톨릭대학병원 응급실로 후송되던 중 심정지가 발생하였다.

 

⑸ 甲은 의식불명 상태로 치료를 받다가 2019. 12. 20. 심근경색으로 사망하였다(이하 甲을 ‘망인’이라 한다).

 

나. 소송의 경과: 제1심 원고 일부 승, 원심 항소기각

 

⑴ 원심은, 피고가 망인의 경과를 관찰하고 119에 신고하는 등 구급차로 망인을 상급병원에 이송하였다고 하더라도, 망인이 상급병원에 도착하기 전에 심정지가 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다는 등의 이유로 피고의 잘못으로 인하여 망인이 사망하였다는 원고들의 주장을 배척하였다.

 

⑵ 그러면서도 원심은, 피고가 망인에게 호흡곤란이 발생하였을 때 망인의 혈압, 맥박, 호흡수 등을 측정하지 않았고, 망인의 상태를 지속적으로 관찰하지 않았으며, 택시를 불러 망인이 즉시 탑승할 수 있게 하거나 구급차를 호출하는 등의 방법으로 이송 과정에 관여하지 않은 행위는 일반인의 처지에서 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가된다는 등의 근거를 들어 피고가 망인 및 원고들이 입은 정신적 고통을 배상할 의무가 있다고 판단하였다.

 

다. 사안의 개요

 

⑴ 망인은 감기몸살 증상으로 원고 1과 함께 피고 의원에 내원하여, 수액, 항생제 및 스테로이드 제재를 투약받던 중 호흡곤란을 일으켜 수액 투여가 중단되었고, 피고는 호흡곤란 원인을 천식으로 파악하고 망인에게 추가로 스테로이드 제재를 투여함

 

⑵ 망인이 가슴이 답답하다고 호소하자, 피고는 큰 병원에 가도록 권고하였음.

 

⑶ 망인은 원고 1의 부축을 받아 피고 의원에서 걸어나왔는데 5분이 지나지 않아 주저앉아 쓰러 짐. 망인은 구급차를 타고 응급실로 후송되던 중 심정지가 발생하였고, 의식불명 상태로 치료를 받다가 심근경색으로 사망함

 

⑷ 이에 망인의 배우자·자녀들인 원고들은 ‘피고가 진료계약을 충실히 이행하지 않았거나 의료인으로서 마땅히 취해야 할 주의를 기울이지 않은 과실로 망인을 사망에 이르게 하였다’고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 소를 제기함

 

⑸ 원심은 피고의 잘못으로 인하여 망인이 사망하였다는 원고들의 주장을 배척하면서도, 피고는 ‘망인의 호흡곤란 발생시 혈압, 맥박, 호흡수 등을 측정하지 않고, 이송과정에 관여하지 않은 등 일반인의 처지에서 수인한도를 넘어설 만큼 현저히 불성실한 진료를 행하였다’는 이유로 피고가 망인과 원고들이 입은 정신적 고통을 배상할 의무가 있다고 판단함

 

⑹ 대법원은 원심이 든 사정만으로는 피고가 일반인의 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행하였다고 보기 어렵다는 이유로, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기환송함

 

 

라. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 수인한도를 넘는 현저히 불성실한 진료로 인한 위자료를 인정하기 위한 판단 기준이다.

 

⑵ 의료진의 주의의무 위반 정도가 일반인의 처지에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가될 정도에 이른 경우라면 그 자체로서 불법행위를 구성하여 그로 말미암아 환자나 그 가족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료 배상을 명할 수 있으나, 이때 수인한도를 넘어서는 정도로 현저하게 불성실한 진료를 하였다는 점은 불법행위의 성립을 주장하는 피해자가 증명하여야 한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다61402 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다10562 판결 등 참조).

의료진이 임상의학 분야에서 요구되는 수준에 부합하는 진료를 한 경우 불성실한 진료를 하였다고 평가할 수는 없으므로, 수인한도를 넘는 현저히 불성실한 진료는 의료진에게 현저한 주의의무 위반이 있음을 전제로 한다. 그리고 수인한도를 넘는 현저히 불성실한 진료로 인한 위자료는, 환자에게 발생한 신체상 손해의 발생 또는 확대와 관련된 정신적 고통을 위자하는 것이 아니라 불성실한 진료 그 자체로 인하여 발생한 정신적 고통을 위자하기 위한 것이다. 따라서 불성실한 진료로 인하여 이미 발생한 정신적 고통이 중대하여 진료 후 신체상 손해가 발생하지 않더라도 별도의 위자료를 인정하는 것이 사회통념상 마땅한 정도에 이르러야 한다.

 

⑶ 환자(65세, 여자)가 감기몸살 증상으로 의원에서 수액을 투여받던 중 호흡곤란을 호소하였고, 의사는 진찰 후 ‘택시를 타고 큰 병원으로 가라’고 전원을 권고하였음. 환자는 의원을 걸어 나와 5분이 지난 후 쓰러졌고, 119 구급차로 후송되던 중 심정지가 발생하였으며, 약 20개월 후 심근경색으로 사망하였다.

 

⑷ 원심은, 의사인 피고의 잘못으로 인하여 망인이 사망하였다는 원고들의 주장을 배척하면서도, 피고가 망인에게 호흡곤란이 발생하였을 때 망인의 혈압, 맥박, 호흡수 등을 측정하지 않았고 망인의 상태를 지속적으로 관찰하지 않았으며 택시를 불러 망인이 즉시 탑승할 수 있게 하거나 구급차를 호출하는 등의 방법으로 이송 과정에 관여하지 않은 행위는 일반인의 처지에서 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가된다는 등의 근거를 들어 피고에게 위자료 지급을 명하였다.

 

⑸ 대법원은, 위 법리를 설시하면서 망인이 피고 의원에 내원하였다가 주사를 투여 받은 후 전원 권고를 받고 피고 의원을 부축 받아 걸어 나왔다면, 원심이 들고 있는 것처럼 망인의 혈압 등을 측정하지 않았다거나 이송 과정에 적극적으로 관여하지 않았다는 행위만으로 피고가 일반인의 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행하였다고 보기 어렵다는 이유로 원심을 파기·환송하였다.

 

3. 의료행위와 악결과 사이 인과관계가 인정되지 않는 경우 위자료 배상책임 이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.357-359 참조

 

가. 기회상실 이론

 

⑴ 대상판결(대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다306185 판결) 사안은 의료행위와 악결과(환자의 사망) 사이에 인과관계가 인정되지 않은 경우 위자료 배상책임을 인정할지에 관한 문제로 귀결되는데, 일반적인 의료과오 소송과는 구별해서 살펴보아야 함

 

⑵ 미국에서는 인과관계가 인정되지 않은 경우에도 불성실한 의료행위로 인한 위자료 배상책임을 인정할 필요가 있다는 주장이 대두되었고, 그 근거로 ‘기회상실 이론’이 제시됨

국내에서도 기회상실 이론에 대한 여러 연구와 논문이 있음

 

⑶ 예를 들면, 성공가능성이 희박한 수술을 하지 않는다면 이른 시일 내에 사망하게 되는 상황에서 수술을 했는데 수술이 크게 잘못되었고 환자가 사망한 경우, 수술과 사망 사이의 인과관계는 인정되지 않아 사망에 대한 손해배상책임은 지울 수 없지만, 잘못된 수술로 인한 정신적 고통에 대해서는 배상책임이 있다는 주장임

즉, 적절한 치료를 받을 기회를 상실시키고 악결과 발생의 위험성(확률)을 증가시켰다는 것 자체로 손해배상책임이 있다는 것임

 

⑷ 이러한 주장은 생존가능성이 희박한 수술을 한 경우뿐만 아니라 환자가 특이체질로 인하여 사망하거나 사망의 원인이 전혀 입증되지 않은 경우에도 제시되었음

 

나. 대법원 판례

 

⑴ 대법원은 2006년에 이 쟁점에 관하여 주의의무 위반과 악결과 사이에 인과관계가 없는 경우에도 주의의무 위반의 정도가 ‘수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 한 경우’에는 불법행위 책임이 있다고 보았음

◎ 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다61402 판결 : 의료진의 주의의무 위반으로 인한 불법행위의 책임을 묻기 위해서는 의료행위상 주의의무의 위반, 손해의 발생 및 그 양자 사이에 인과관계가 존재한다는 점이 각 입증되어야 할 것인바, 의료행위의 속성 상 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 부담하는 의료진이 환자의 기대에 반하여 환자의 치료에 전력을 다하지 아니한 경우에는 그 업무상 주의의무를 위반한 것이라고 보아야 할 것이지만, 그러한 주의의무 위반과 환자에게 발생한 악결과 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는 경우에는 그에 관한 손해배상을 구할 수 없다. 다만, 그 주의의무 위반의 정도가 일반인의 처지에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가될 정도에 이른 경우라면 그 자체로서 불법행위를 구성하여 그로 말미암아 환자나 그 가족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 배상을 명할 수 있으나, 이때 그 수인한도를 넘어서는 정도로 현저하게 불성실한 진료하였다는 점은 불법행위의 성립을 주장하는 피해자들이 이를 입증하여야 한다.

 

⑵ 이후 같은 판시가 반복되어 대상판결(대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다306185 판결)은 이와 같은 법리를 설시한 5번째 판결임

 

⑶ 그런데 5개의 판결 모두 원심은 위자료 지급의무를 인정하였으나, 대법원은 수인한도를 넘어설 정도로 현저하게 불성실한 진료를 하였다고 보기 어렵다고 보아 원심판결을 파기환송함

 

① 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다61402 판결 : 망인이 전신마취 수술을 받은 후 사망하였는데 사망의 원인은 ‘특이체질에 기한 급성뇌출혈’이 었던 사안으로, 원심은 ‘마취 후 혼미의 의식상태에 있는 망인에 대한 사후관리가 제대로 이루어지지 않았다’는 점에서 위자료 지급을 명하였음

 

② 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다12545 판결 : 망인이 급성심근경색으로 응급실에 내원하였다가 피고 병원으로 전원한지 2일 만에 사망한 사안으로, 원심은 ‘피고 병원이 즉각적인 관상동맥조영술을 통한 진단을 지체하여 적절한 치료를 받을 기회를 상실하게 한 잘못이 있다’고 보아 위자료 지급의무를 인정함

 

③ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다77294 판결 : 자연분만으로 출생한 망아가 경련 및 뇌병변 1급으로 진단받고 치료를 받다가 사망한 사안으로, 원심은 ‘피고 병원 의료진에게 망아의 심장박동수를 제대로 확인하지 아니한 과실이 있고, 분만 직전까지 의사가 병원에 도착하지 아니하는 등 현저히 불성실한 진료를 행하였다’고 보아 위자료 지급의무를 인정함

 

④ 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다10562 판결 : 망인이 두통 등을 호소하며 내원하였다가 증세가 호전되어 귀가하였다가 같은 증상을 호소하며 2차 내원하자, 의료진이 투약 등의 조치를 시행하고 집중관찰을 하였으나 망인이 혼수상태에 빠지고 사망에 이른 사안으로, 원심은 ‘망인이 의식을 상실할 때까지 아무런 조치를 취하지 않음으로써 망인의 뇌병증 원인을 찾아 치료할 기회를 상실케 하였다’고 보아 위자료 지급의무를 인정함

 

⑷ 따라서 어떤 경우에 ‘수인한도를 넘어설 정도의 현저한 불성실한 진료’로 볼 수 있는지는 판례를 더 기다려보아야 함

 

다. 대상판결(대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다306185 판결) 검토

 

⑴ 피고가 망인에게 투여한 수액은 일명 비타민 주사인데, 피고의 의료행위와 망인의 사망 사이에 인과관계가 있다고 보기는 어려움

 

⑵ 아마도 망인의 특이체질이 사망의 원인이 된 것으로 보이는데, 당시 피고가 망인의 사망까지 예견하기는 쉽지 않았던 터라 피고에게 과실이 있는지조차 다소 애매하고, 설령 피고의 과실이 인정된다고 하더라도 피고가 수인한도를 넘는 현저히 불성실한 진료를 행하였다고 보기는 어려움

 

⑶ 대상판결(대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다306185 판결) 사안은 기회상실 이론에 따른 판례의 법리가 적용될 만한 사안은 아닌 것으로 생각됨

의사의 의료행위가 통상적인 수준이었음에도 최선의 조치가 아니었다는 이유만으로 위자료 배상책임을 지우는 것은 공평에 부합하지 않음

 

⑷ 사실심에서는 환자가 사망하거나 중한 피해를 입은 경우 중도적인 입장에서 의료행위와 사망과의 인과관계는 부정하면서도 위자료 배상책임을 인정하는 경향이 있는데, 인과관계가 인정되지 않은 경우 대법원은 위자료 배상책임에 대해 엄격하게 판단한다는 점에 유의해야 함

 

4. 불성실한 진료로 인한 위자료 청구에 관한 법리 [이하 대법원판례해설 제137호, 문현호 P.314-324 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 의료진이 불성실한 진료를 하여 정신적 고통을 입었다고 주장하면서 손해배상을 구하는 것을 의미한다.

주로 진료상 과실과 손해 사이의 인과관계가 인정되지 않을 때 문제 된다.

 

⑵ 대법원은 ‘일반인의 처지에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가될 정도에 이른 경우라면 그 자체로서 불법행위를 구성한다.’는 법리를 설시하였으나, 위 법리에 기초하여 손해배상책임을 인정한 사례는 없었다.

 

나. 기존 대법원 선례

 

⑴ 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다61402 판결(최초 법리 설시 케이스)

 

㈎ 판시사항

 

의료진의 주의의무 위반으로 인한 불법행위의 책임을 묻기 위해서는 의료행위상 주의의 무의 위반, 손해의 발생 및 그 양자 사이에 인과관계가 존재한다는 점이 각 입증되어야 할 것인바, 사람의 생명ㆍ신체ㆍ건강을 관리하는 업무인 의료행위의 속성상 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 부담하는 의료인 및 의료종사원 등 의료진이 그와 같은 환자의 기대에 반하여 환자의 치료에 전력을 다하지 아니한 경우에는 그 업무상 주의의무를 위반한 것이라고 보아야 할 것이지만, 그러한 주의의무 위반과 환자에게 발생한 악결과(惡結果) 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는 경우에는 그에 관한 손해배상을 구할 수 없다 할 것이다. 다만 그 주의의무 위반의 정도가 일반인의 처지에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가될 정도에 이른 경우라면 그 자체로서 불법행위를 구성하여 그로 말미암아 환자나 그 가족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 배상을 명할 수 있다고 보아야 할 것이나, 이때 그 수인한도를 넘어서는 정도로 현저하게 불성실한 진료가 있었다는 점은 불법행위의 성립을 주장하는 원고들이 이를 입증하여야 할 것이다.

☞ 충수돌기 절제술 후 의식 미회복 상태에서 의료진이 약 6시간 별다른 검사나 조치를 하지 않던 중 사망한 사례이다.

 

㈏ 사실관계

 

① 망인(만 10세)이 13:30경까지 충수돌기 절제술을 받은 후 의식이 회복되지 않은 상태로 14:15경 일반병실에 옮겨졌다.

 

② 망인의 의식이 회복되지 아니하였으나(외부 자극을 주면 눈을 뜨지만 의식이 몽롱한 상태였다(전신마취의 경우 통상적으로 1～2시간 내에 정상 의식수준으로 회복됨). 간호사들은 21:00까지 의사에게 보고하지 않았다.

 

③ 21:00경 간호사는 환자 보호자들의 요구로 당직 인턴 의사를 호출하였는데, 당직 인턴은 21:40경 망인을 살펴본 후 의식저하(외부 자극을 주면 눈을 뜰 뿐 계속 눈을 감고 있는 상태)에 대하여 별다른 조치를 하지 아니한 채 경과관찰을 지시하였다.

 

④ 다음날 01:00경 망인의 호흡수가 분당 28회로 상승하고 호흡 곤란 증상을 보이자, 간호사가 다시 당직 인턴을 호출하였으나, 인턴은 병실에 들리지 아니한 채 진해거담제 투여를 지시하였다.

 

⑤ 01:24경 간호사의 2차 호출에 의하여 당직 인턴이 망인을 진찰하였으나, 별다른 조치를 하지 아니한 채 경과관찰을 지시하였다.

 

⑥ 02:00경 망인은 외부 자극에 반응하지 않는 상태로 되었으나 간호사는 의사에게 보고하지 않았다.

 

⑦ 03:00경 혈압이 80/60으로 떨어지고, 호흡이 정지되어 심폐소생술을 받았으나 06:35경 사망하였다.

 

⑧ 부검결과 소뇌 동정맥기형에 의한 원발성 출혈로 사망한 것으로 판명되었다. 뇌동정맥기형에서 출혈이 발생될 경우 사망률은 약 75%정도로 높다고 알려져 있다.

 

㈐ 소송의 경과

 

① 원심은, 망인의 사망원인은 동정맥기형에 의한 소뇌출혈이고, 수술 후 관리 소홀 과실을 인정하였으나, 과실과 사망 사이의 인과관계는 부정하였다. 그리고 전신마취 후 마취 회복 기간이 경과하도록 기면(嗜眠) 또는 혼미(昏迷)의 의식 상태에 놓인 환자에 대한 사후 관리를 함에 있어 최선의 조치를 다하지 않았음을 이유로 위자료 지급 책임을 인정하였다.

 

② 그러나 대법원은 위 법리를 설시 후 현저하게 불성실한 진료로 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기하였다.

 

⑵ 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다12545 판결

 

㈎ 환자에 대한 관상동맥조영술이 지체되었고, 환자는 이틀 후 급성심근경색으로 사망한 사례이다.

 

㈏ 원심은, ‘피고 병원에는 망인에 대하여 즉각적인 관상동맥조영술을 통한 진단의무를 지체한 과실로 망인이 적절한 치료를 받을 기회를 상실하게 한 잘못이 있다.’는 이유로 기대권 침해에 대한 위자료 지급책임을 인정하였다.

 

㈐ 그러나 대법원은, ‘원심이 인정한 사실만으로 피고에게 불법행위책임을 물을 수 있을 정도로 피고 병원 의료진이 일반인의 수인한도를 넘어서 현저하게 불성실한 진료를 행한 잘못이 있었다고 단정하기 어렵다.’는 이유로 원심판결을 파기하였다.

 

⑶ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다77294 판결

 

㈎ 태변 착색된 태아의 출산 후 뇌성마비로 진단된 사안이다.

 

㈏ 원심은, ‘태아를 출산하는 과정은 매우 큰 위험성을 동반하고 있어 원고들로서는 산모나 태아의 상태에 대한 염려가 상당하다고 할 것인데, 고위험군에 속하는 원고 2가 분만 과정에서 양수 내 태변 착색이 확인되는 등 이상 상황이 초래되었음에도 피고 병원 간호사들은 망아의 심박동수를 제대로 확인하지 아니한데다가 분만 직전까지 의사인 피고가 병원에 도착하지도 않은 상태였으므로, 피고는 일반인의 처지에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이어서 그로 인하여 망아 및 원고들이 입은 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있다.’고 판단하였다.

 

㈐ 그러나 대법원은, ‘설령 피고 병원 의료진에게 망아의 심박동수를 제대로 확인하지 아니한 과실이 인정된다고 하더라도, 더 나아가 그러한 주의의무 위반의 정도가 일반인의 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것으로 평가될 정도에 이르렀다고 할 수 없다.’는 이유로 원심판결을 파기하였다.

 

⑷ 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다10562 판결

 

㈎ 환자가 응급실에 내원하여 치료 받은 후 증세가 호전되어 귀가하였는데, 약 7시간 후 같은 증상을 호소하며 2차로 내원하였고, 내원 후 약 3시간이 지나 혼수상태에 빠지고 사망한 사안이다.

 

㈏ 원심은, 망인이 병원에 2차 내원한 후 약 1시간 만에 상태가 급속히 악화되었는데도 간호사가 의사에게 망인의 상태를 보고조차 하지 않았고, 망인이 의식을 상실할 때까지 아무런 조치도 취하지 않음으로써 망인에게 나타난 뇌병증 원인을 찾아 치료할 수 있는 기회조차 갖지 못하게 한 것은 일반인의 처지에서 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 치료를 행한 것으로 봄이 타당하다고 판단하였다.

 

㈐ 그러나 대법원은, ‘망인이 2차 내원한 이후 혼수상태에 이를 때까지 적절한 치료와 검사를 지체하였다고 하더라도, 의료진이 일반인의 수인한도를 현저하게 넘어설 만큼 불성실한 진료를 행한 잘못이 있었다고 보기는 어렵다.’는 이유로 원심판결을 파기하였다.

 

다. 분석

 

⑴ 불성실한 진료로 인한 위자료 책임 법리는 다른 나라에서 찾아보기 어려운 독특한 법리이다. 이는 의료진의 과실에 기인한 신체상 나쁜 결과 및 그로 인한 정신적 고통에 대한 손해배상이 아니라 신체상 나쁜 결과와 상관없이 진료과정에서 발생한 정신적 고통에 대한 위자료를 인정하는 것이다.

 

⑵ 법리의 내용 및 대법원에서 파기한 사안들의 내용을 고려하면, 대법원판결의 취지는 새로운 유형의 손해배상책임을 인정하였다기보다, 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 유형의 손해배상책임을 인정하지 않겠다는 것으로 볼 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.

 

① 수인한도를 넘는 현저한 불성실한 진료로 인한 위자료는, 환자에게 발생한 나쁜 결과의 발생 또는 확대와 관련된 정신적 고통을 위자하는 것이 아니라 불성실한 진료 그 자체로 인하여 발생한 정신적 고통을 위자하기 위한 것이다. 따라서 수인 한도를 넘는 현저하게 불성실한 진료로 인한 위자료 배상은, 불성실한 진료로 인하여 이미 발생한 정신적 고통이 중대하여 진료 후 나쁜 결과가 발생하지 않더라도 별도의 위자료를 인정하는 것이 사회통념상 마땅한 정도에 이르러야 한다. 대부분 진료상과실이 있더라도 그 정도에 해당한다고 보기 어렵다(결과에 상관없이 위자료 배상이 되어야 할 사례로는, 인종차별 등을 이유로 한 악의적 진료거부 정도를 생각해 볼 수 있을 것이다.).

 

② 최초 대법원 사례는 중과실에 가까운 사례임에도 책임부정 취지로 파기환송되었으므로, 정신적 고통을 인정하기 위해서는 고의 또는 최소한 중과실 이상을 요구하고 있는 것으로 보인다.

 

③ 의료행위 후 발생한 신체의 나쁜 결과에 대한 손해배상책임이 없는데도, 나쁜 결과에 대한 정신적 고통과 구분하여 의료행위 절차상 발생한 정신적 고통이라는 별도의 명목으로 손해배상책임을 인정하는 것은 신중할 필요가 있다. 위 법리는 다양한 위임계약에서 문제 될 수 있어, 위 법리에 의한 손해배상책임은 신체, 생명과 관련된 영역(국가배상, 형사변호인 등 책임)에서 우선적으로 문제 될 수 있고, 나아가 위임이 아닌 다양한 형태의 계약에서 문제 될 수 있으며, 고의의 불법행위의 경우에

는 거의 대부분 문제 될 여지가 있다.

 

참고로, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666 판결에서는, 진료상 과실이 인정되지 않고 설명의무 위반만 인정되는 사안에서 사실상 전손해에 해당하는 위자료책임을 부담시킨 원심판결에 대하여, ‘설명의무 위반으로 인하여 지급할 의무가 있는 위자료에는, 중대한 결과의 발생 자체에 따른 정신적 고통을 위자하는 금액 등은 포함되지 아니한다고 보아야 한다. 설명의무 위반에 대한 위자료의 명목 아래 사실상 재산적 손해의 전보를 꾀하여서는 아니 된다.’는 법리를 설시하고 파기환송하는 등, 진료상 과실 또는 인과관계가 인정되지 않는 사례에서 다른 논리로 책임을 확장하는 데 신중한 입장을 취하고 있다는 점도 알아둘 필요가 있다.

 

5. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제137호, 문현호 P.314-324 참조]

 

가. 나쁜 결과의 발생원인 : 심근경색(또는 부정맥)

 

⑴ 사망진단서상 직접사인은 심근경색(의증)으로 기재되어 있다.

법원 촉탁에 의한 진료기록감정에 의하면, ‘쇼크의 원인은 아나필락시스보다는 심인성이 원인일 가능성이 높으며 심인성의 원인 중에는 수액과다투여보다는 심근경색과 같은 심실기능 이상이 원인일 확률이 높다고 판단된다.’고 되어 있다.

 

⑵ 수사과정에서 작성된 의료분쟁조정중재원 명의 감정서 내용도 ‘호흡곤란 및 흉부불편감이 있는 환자에게 트리푸신 등의 영양제를 30분 정도의 시간에 걸쳐 2/3 이상(약 170ml) 투여한다고 심정지가 올 가능성은 거의 없다. 환자는 기저질환으로 당뇨병, 고혈압을 가지고 있었고 최근 심부전이 발생되었을 가능성이 있으며, 급성상기도감염 또는 폐렴으로 인해 심부전이 악화되었을 수도 있다. 심부전 환자는 누우면 숨이 더 차고 집에서든지, 활동 중이든지 심실성빈맥이나 심실세동 같은 악성 부정맥 즉 심정지가 언제든지 발생할 수 있다.’는 것으로 비슷한 취지이다.

 

나. 진료상 과실 여부 (= 부정)

 

⑴ 감정서 등의 내용

 

㈎ 수사과정에서 작성된 의료분쟁조정중재원 명의 감정서에 의하면, ‘큰 병원으로 가보라고 권유한 것은 적절하였다. 응급조치로서 의원급 진료실에서 산소공급이나 모니터링 자체가 현실적으로 어렵다. 당시 호흡곤란의 정도, 활력징후의 안정적인 정도, 해당 병원(내과의원)에서 치료가능범위에 따라 다를 수 있다고 판단된다. 쇼크 혹은 활력징후가 불안정할수록 일찍 상급병원으로 전원하는 것이 바람직하다.’는 취지이다.

 

㈏ 관련 형사사건에서 검사는 피고의 진료상 과실을 인정할 수 없다는 이유로 불기소처분을 하였다.

 

⑵ 구체적 검토

 

㈎ 원심이 불성실하다고 본 진료행위의 내용은 크게 ① 피고 의원 내에서 활력징후관찰이 미흡하다는 점, ② 이송에 관여하지 않았다는 것이다.

 

①부분의 경우, 원심은 진료기록에 수치 기재가 없다는 이유만으로 관찰하지 않았다는 점이 증명되었다고 인정하였다. 제반사정을 고려하여 관찰소홀을 인정할 수는 있으나, 진료기록에 수치가 적혀있지 않다는 사정만으로 관찰소홀이 증명되었다고 보는 것은 증명책임을 거꾸로 적용한 것이다. 1차 의료기관의 실무를 고려할 때, 입원환자가 아닌 외래환자의 활력징후 수치를 자세히 기재하지 않았다고 하여 관찰을 소홀히 하였다고 단정할 수는 없다. 피고는 청진을 하는 등으로 활력징후를 관찰하였기 때문에 전원을 권고한 것이다. 호흡곤란 정도가 심각하지 않은 상태에서 혈압 기재가 안 되어 있다고 하여 관찰을 소홀히 하였다고 단정할 수는 없다.

 

②부분의 경우, 원심은, 피고 의원에서의 상황에 기초한 판단이 아닌 그 후 벌어진 상황을 기초하여 잘못을 인정하는 잘못(hindsight bias)을 한 것으로 보인다.

진료상 과실은, ⒜ 환자가 예견 및 회피가능한 위험상황에 있을 것, ⒝ 해당 상황에서 의료진에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말아야 할 주의의무가 있을 것(자주 간과되는 부분인데, 주의의무의 존재가 증명되었는지 유의해야 한다. 예: 질환이 몇 시간 전에 발생했는데 사후에 보았을 때 만약 CT를 미리 찍었으면 발견 가능하였던 경우, 환자의 증상이 없더라도 의료진에게 수 시간 간격으로 CT를 찍을 의무가 있는지 또는 환자가 호소한 증상만으로 다른 검사 및 경과관찰 외에 바로 CT를 찍을 의무가 있는지 등이 문제 될 수 있다), ⒞ 의료진은 필요한 행위를 하지 않았거나 금지된 행위를 하였을 것이라는 3가지 요건이 증명되어야 한다.

그러나 원심은, 위 ⒜, ⒝에 관한 별다른 사실인정이나 판단 없이, 막연히 피고 의원을 나간 후 발생한 사정만을 근거로, 그러한 가능성에 대비하여 이송에 관여하여야 한다는 논거를 제시하고 있을 뿐이다.

판결이유 앞부분에서, 119를 부를 긴급 상황이 아니었고 이송수단으로 택시를 권유한 것에도 문제가 없다고 하면서, 판결 뒷부분에서는 피고가 직접 택시를 부르지 않은 것을 탓하고 있어 이유모순으로 비치기도 한다.

 

원심 논리에 의하면, 의원에서 환자가 호흡곤란을 호소한 경우, 호흡곤란 정도가 심각하지 않더라도 쓰러질 희박한 가능성에 대비하여, 피고 의원에서 내보내서는 안 되고 계속 관찰을 해야 할 것이다. 이러한 의무는 임상의학 현실과 동떨어진 것으로서, 의원을 방문하는 호흡곤란이 있으나 쓰러질 정도가 아닌 많은 환자의 퇴원을 금지해야 하게 되어, 환자에게도 큰 불편을 초래하는 의무를 강요하는 것이다.

 

심근경색 환자가 흉통 등 전형적 증상을 호소하는 경우도 있지만, 별다른 증상 없이 심정지 또는 사망에 이르는 경우도 매우 많다. 망인의 경우 나이가 많아 구체적 증상호소가 별로 없었던 것으로 보인다.

 

가족 입장에서 아쉬움은 있으나, 망인이 피고 의원에서 보인 증상 및 징후만으로 심근경색을 의심하여 피고가 직접 이송에 관여할 상황이라고 보기는 어렵다.

 

다. 현저하게 불성실한 진료 여부 (= 부정)

 

⑴ 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 설령 피고의 행위를 진료상 과실로 평가하더라도, 나아가 수인한도를 넘는 현저하게 불성실한 진료에 해당한다고 볼 수는 없다.

 

⑵ 나쁜 결과로 인한 정신적 고통과 불성실한 의료행위 자체로 인한 정신적 고통은 구분되어야 한다. 전자는 불성실한 진료 위자료 대상에 포함되어서는 안 된다.

 

⑶ 이 사건의 경우, 피고 의원에서 동일한 의료행위가 있었는데 피고 의원에서 나와 상태가 회복되어 아무런 문제없이 귀가한 경우에도 이미 발생한 정신적 고통이 중대하여 위자료 책임을 지울 정도라고 볼 수는 없다.

 

라. 대상판결의 요지

 

대법원이 수인한도를 넘어서 현저하게 불성실한 진료를 원인으로 하는 위자료 지급책임에 관한 법리를 최초 판시한 이후 하급심이 위 법리를 쉽게 적용하여 위자료 책임을 인정하고 대법원은 파기하는 사례가 반복되어 왔다.

이 판결은 위 법리의 보호법익이 무엇인지 밝히고, 위자료 지급책임을 인정할 수 있는 기준을 구체적으로 밝힘으로써 특별한 사정이 없는 한 위자료 지급책임을 인정하지 않겠다는 것을 명확히 한 판결이라는 의의가 있다.