【판례<제3자를 위한 계약, 반사회적 법률행위, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위>】《제3자를 위한 계약에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)..

【판례<제3자를 위한 계약, 반사회적 법률행위, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위>】《제3자를 위한 계약에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득한 경우 수익자가 민법 제548조 제1항 단서에서 정한 제3자에 해당하는지 여부(적극)(대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [제3자를 위한 계약에 따라 수익자에게 인도한 함포의 반환을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 제3자를 위한 계약의 의미 및 이에 해당하는지 판별하는 방법

 

[2] 민법 제548조 제1항 단서에서 정한 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자의 의미 / 제3자를 위한 계약에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득한 경우, 수익자가 민법 제548조 제1항 단서에서 정한 제3자에 해당하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 제3자를 위한 계약은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 이는 계약 체결의 목적, 계약에서의 당사자 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다.

 

[2] 계약이 적법하게 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸하므로 그 계약상 의무에 기하여 실행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하고, 그 계약의 이행으로 변동이 되었던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 상태로 복귀한다(민법 제548조 제1항 본문).

다만 이와 같은 계약해제의 소급효는 제3자의 권리를 해할 수 없으므로, 계약해제 이전에 계약으로 인하여 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자가 있을 때에는 그 계약해제의 소급효는 제한을 받아 그 제3자의 권리를 해하지 아니하는 한도에서만 생긴다(민법 제548조 제1항 단서). 이때 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자는 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말한다.

나아가 제3자를 위한 계약에서도 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득하였다면, 수익자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자에 해당한다고 봄이 타당하다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 방위사업청은 원고로부터 함포를 납품받아 STX조선에 공급하였고 STX조선은 특정 군함에 위 함포를 탑재하였는데 위 군함이 침수되었다.

 

⑵ STX조선은 방위사업청과 사이에 STX조선이 원고 등으로부터 침수된 함포 등과 같은 관급장비를 직접 구매하여 방위사업청에 현물로 변상하기로 하는 현물변상계약을 체결하였다.

 

⑶ STX조선은 원고로부터 침수된 함포와 동일한 함포를 방위사업청을 위하여 제작ㆍ납품받기로 하는 이 사건 함포납품계약을 체결하였다.

 

⑷ 원고는 STX조선 진해조선소에 함포를 납품하였고, 이로써 방위사업청이 위 함포를 인도받았다.

 

⑸ 원고는 STX조선이 대금지급을 지체하자 이 사건 함포납품계약을 해제하였다.

 

⑹ 그 후 원고는 피고에게 위 함포의 소유권에 기하여 그 반환을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑺ 원심은 방위사업청이 해제에 따른 청산관계의 당사자가 아니라고 보면서, “이 사건 함포납품계약은 낙약자를 원고, 요약자를 STX조선, 수익자를 방위사업청으로 하는 제3자를 위한 계약이다. 이에 제3자를 위한 계약관계의 해제에 따른 청산은 낙약자와 요약자 사이에서만 이루어져야 한다는 법리(대법원 2010다31860,31877 판결)법리는 수익자에게의 급부가 금전인지 물건인지를 구분하지 않고 적용되는 법리이므로 수익자인 방위사업청은 원상회복의 상대방 자체가 되지 않는다.”는 취지로 판시하였다.

 

⑻ 대법원은, 방위사업청이 해제 전에 이 사건 함포를 인도받아 소유권을 취득하였으므로 민법 제548조 제1항 단서의 ‘계약해제의 소급효가 제한되는 제3자’에 해당한다고 하면서, 원심의 이유 설시가 적절하지는 않으나 결론은 정당하다고 보아 상고를 기각하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 낙약자가 제3자를 위한 계약에 따라 수익자에게 물건을 인도한 다음 위 계약이 해제되어 소유권이 소급적으로 복귀하였다고 주장하면서 수익자를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 인도한 물건의 반환을 구할 수 있는지 여부(한정 소극)이다.

 

⑵ 제3자를 위한 계약에서도 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득하였다면, 수익자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자에 해당한다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 원고(낙약자)가 제3자를 위한 계약인 이 사건 함포납품계약에 따라 피고 승계인수인(수익자; 담당관서 방위사업청)에 함포를 인도한 다음 위 계약이 요약자의 대금미지급을 이유로 해제되었다고 주장하면서 방위사업청을 상대로 인도한 함포의 반환을 구한 사건에서, 방위사업청이 민법 제548조 제1항 단서에 따라 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자에 해당하므로 원고가 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 인도한 함포의 반환을 구할 수 없다고 판단하여 상고기각한 사안이다.

 

3. 제3자를 위한 계약에 관한 판례의 법리 [이하 민법교안, 노재호 P.927-933 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결).

 

⑵ 요약자와 낙약자 사이의 법률관계를 ‘기본관계’라 하고, 요약자와 제3자 사이의 법률관계를 ‘대가관계’라 한다.

낙약자의 채무는 기본관계로부터 발생하기 때문에 기본관계는 제3자를 위한 계약의 본질적 요소가 되지만, 대가관계는 제3자를 위한 계약의 성립 및 효력에 영향을 주지 않는다.

 

⑶ ‘부진정 제3자를 위한 계약’과의 구별

 

‘부진정 제3자를 위한 계약’은, 채무자는 제3자에게 직접 채무를 이행해야 하지만 제3자가 직접 채무자에 대하여 권리를 취득하지는 않는다는 점에서(즉 제3자 수익 약정이 없다) 제3자를 위한 계약과 구별된다.

 

나. 성립 요건

 

⑴ 요약자와 낙약자 사이에 유효한 계약(기본관계)의 존재

 

기본관계는 낙약자의 채무가 발생하는 기초가 된다. 따라서 기본관계가 무효이거나 취소·해제된 경우에는 제3자는 채권을 취득하지 못하고, 낙약자는 기본관계에 기한 항변으로 제3자에게 대항할 수 있다(제542조).

그러나 대가관계의 효력은 제3자를 위한 계약 자체의 성립이나 효력에 영향을 미치

지 아니한다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다49771 판결).

 

⑵ 제3자 수익 약정

 

① 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 약정이 있어야 한다. 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다.

◎ 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 : 건축주와 부동산신탁회사가 상가건물의 건축·분양에 관하여 체결한 부동산처분신탁계약 및 자금관리대리사무계약에서 ‘건설비 등을 건축주의 요청에 의하여 부동산신탁회사가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다’라는 취지로 약정하였더라도, 이는 부동산신탁회사가 자신 명의로 예금계좌를 개설하여 그 계좌로 분양대금을 받아 자금관리를 하기로 하였기 때문으로 보이고, 도급계약의 당사자도 아닌 부동산신탁회사가 위 상가건물의 건축공사의 수급인에 대한 공사대금지급채무를 인수할 뚜렷한 이유가 없는 점 등에 비추어, 위 상가건물의 건축공사의 수급인은 위 약정에 근거하여 부동산신탁회사에 직접 공사대금지급청구를 할 수 없다고 본 사례.

◎ 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결 : 건축주와 부동산신탁회사가 아파트의 건축·분양에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약 및 사업약정에서 처분대금의 정산순위, 자금관리계좌에 입금된 자금의 집행순서를 정하고 있더라도, 이는 신탁사업에 드는 비용의 부담주체를 정한 것이거나 비용 지출순서, 지출방법, 절차 등을 정한 것에 불과하고, 신탁계약 등의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 수탁자에 대한 권리를 직접 취득하게 하는 것을 목적으로 한 규정이라고 해석할 수 없으므로, 수분양자는 부동산신탁회사에 직접 분양계약 해제를 원인으로 한 분양대금반환청구를 할 수 없다고 본 사례.

◎ 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결

◎ 대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다271183 판결 : 노인복지시설 입소계약에서 입소자가 자신이 사망한 경우의 반환금 수취인을 자신 이외의 자로 지정하여 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 의미는 입소보증금 반환청구권이 일단 입소자에게 귀속되어 상속재산을 형성하였다가 상속인에게 이전된다는 취지라기보다는, 장래에 입소자의 사망으로 입소보증금 반환청구권이 발생한 때의 수익자를 지정된 ‘반환금 수취인’으로 특정한 것이라고 해석된다.

◎ 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다247145 판결 : 조달청장이「조달사업에 관한 법률」에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약은 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 해당하는 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다. 요청조달계약에서 수요기관은 계약당사자는 아니더라도 계약에 따른 수익을 얻는 지위에 있는 반면, 조달청장은 수요기관으로부터 수수료를 지급받고 요청받은 계약 업무를 이행하는 지위에 있다.

 

③ 제3자에게 일정한 대가의 지급 기타 일정한 부담하에 권리를 부여하는 것도 가능하다(대법원 1965. 11. 9. 선고 65다1620 판결; 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결).

 

⑶ 수익자의 특정

 

제3자를 위한 계약 당시 수익자를 특정할 수 있어야 한다. 반드시 현존하고 있어야 하는 것은 아니다. 그래서 태아나 설립 중인 법인(대법원 1960. 7. 21. 선고 4292민상773 판결)도 수익자가 될 수 있다. 다만 그가 수익의 의사표시를 할 때에는 현존하고 있어야 함은 물론이다.

 

다. 제3자와 낙약자 사이의 법률관계(급부관계)

 

⑴ 제3자의 권리 취득

 

제3자가 낙약자에 대하여 수익의 의사를 표시하면 직접 낙약자에 대하여 권리를 취득한다(제539조 제2항). 낙약자는 제3자에게 상당한 기간을 정하여 수익 여부의 확답을 최고할 수 있고 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 수익을 거절한 것으로 본다(제540조).

 

⑵ 낙약자의 항변

 

① 낙약자는 기본관계에 기한 항변(동시이행항변권, 법정해제 등)으로 수익자에게 대항할 수 있다(제542조). 낙약자가 제3자를 위한 계약이 무효이거나 취소·법정해제 되었다고 다투는 경우 선의의 제3자 보호 규정이 있는 경우에도 수익자는 선의의 제3자로서 보호받지 못한다. 단지 수익의 의사표시를 한 것만으로는 실질적으로 새로운 이해관계를 맺은 것으로 볼 수 없기 때문이다.

 

다만 보증보험의 경우에는 그렇지 않다. 채무자와 보증보험회사 사이의 보증보험계약은 제3자(채권자)를 위한 계약에 해당하지만, 채권자는 보증보험계약의 유효를 믿고서 채무자에게 신용을 제공하기 때문이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2000다19281 판결 등 참조. “보증보험계약에서 주채무자에 해당하는 보험계약자가 계약체결 과정에서 보험자를 기망하였다는 이유로 보험자가 보증보험계약 체결의 의사표시를 취소한 경우에, 보험자가 이미 보증보험증권을 교부하여 피보험자가 그 보증보험증권을 수령한 후 이에 터 잡아 새로운 계약을 체결하거나 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 원칙적으로 그 취소로써 피보험자에게 대항할 수 없는 것이나, 이 경우에도 피보험자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 보험자가 보험계약자의 기망을 이유로 한 취소를 가지고 피보험자에게 대항할 수 있다).

 

그런데 기본관계에 기한 모든 항변으로 대항할 수 있는 것은 아니다. 제3자의 권리가 생긴 후에는 당사자(요약자와 낙약자)는 그들의 합의에 의하여 이를 변경 또는 소멸시키지 못하기 때문에(제541조), 미리 그 권한을 유보하였거나 제3자가 동의한 경우가 아닌 한, 그로 인한 사유로는 낙약자가 제3자에게 대항할 수 없다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다30285 판결 : 제3자를 위한 계약에 있어서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나, 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면, 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고, 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효

력이 없다).

예컨대 제3자가 수익의 의사표시를 한 뒤에는 낙약자가 요약자와 합의하여 기본관계를 합의해제 하였더라도 이로써 수익자에게 대항하지 못한다.

 

② 낙약자는 대가관계에 기한 항변으로는 수익자에게 대항하지 못한다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다49771 판결). 대가관계의 효력은 기본관계나 제3자를 위한 계약의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하기 때문이다.

 

⑶ 낙약자가 채무를 불이행한 경우

 

수익자는 낙약자에 대하여 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구할 수 있다(이는 계약이 해제된 경우에도 마찬가지이다). 그러나 계약당사자가 아니기 때문에 직접 계약을 해제할 수는 없다. 해제권은 계약당사자인 요약자가 갖는다.

 

라. 요약자와 낙약자 사이의 법률관계(기본관계)

 

⑴ 낙약자의 요약자에 대한 권리

 

① 낙약자는 요약자에게 기본관계 또는 제3자를 위한 계약에 따른 채권을 갖는다.

요약자는 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기초하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다. 대가관계의 효력은 기본관계나 제3자를 위한 계약의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하기 때문이다.

 

② 요약자가 채무를 불이행하면 낙약자는 계약을 해제할 수 있다. 하지만 이 경우에

도 급부의 청산은 낙약자와 요약자 사이에서 이루어져야 한다.

제3자를 위한 계약에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖

고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득하였다면, 수익자는 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결).

낙약자가 수익자에게 직접 목적물의 소유권을 이전해 주었다 하더라도, 실질적으로는 낙약자가 요약자에게 목적물의 소유권을 이전하고, 이를 기초로 다시 요약자가 수익자에게 목적물의 소유권을 이전한 것으로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 낙약자가 요약자의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하였다고 하더라도 수익자에 대하여 소유권에 기초한 물권적 청구권을 행사할 수 없다.

 

③ 나아가 낙약자가 원상회복 또는 부당이득을 이유로 수익자에게 직접 그 반환을 청구하는 것도 허용되지 않는다. 낙약자가 수익자에게 급부한 것은 요약자에 대한 채무의 이행으로 한 것이기 때문에 그 청산 또한 낙약자와 요약자 사이에서 이루어져야 하기 때문이다. 대법원도 “제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에서 이루어져야 하므로 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 이유로 제3자를 상대로 그 반환을 청구할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566 판결).

 

⑵ 요약자의 낙약자에 대한 권리

 

① 요약자는 낙약자에 대하여 ‘수익자에게 이행하라’고 청구할 수 있다. 이는 수익자

의 낙약자에 대한 권리와는 별개의 권리이다. 이때 낙약자가 요약자의 이행청구에 응하지 아니하면 특별한 사정이 없는 한 요약자는 낙약자에 대하여 수익자에게 급부를 이행할 것을 소로써 구할 이익이 있다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다259565 판결).

낙약자가 수익자에 대한 채무를 불이행하여 ‘요약자에게 손해가 발생’하면 요약자도 낙약자에 대해서 손해배상을 청구할 수 있다.

다만 수익자 이외에 요약자에게 손해가 발생하는 경우가 어떤 경우일지는 의문이다.

 

② 요약자는 계약당사자로서 취소권, 해제권 등을 갖는다. 이와 관련하여 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에 요약자가 계약을 해제하기 위해서는 수익자의 동의가 있어야 하는지 문제 된다. 대법원은 “제3자를 위한 유상쌍무계약의 경우 특별한 사정이 없는 한 낙약자의 귀책사유로 인한 이행불능 또는 이행지체가 있을 때 요약자의 해제권이 허용되지 않는 독립된 권리를 제3자에게 부여하는 것이 계약당사자의 의사라 볼 수 없고, 또한 요약자가 낙약자에게 반대급부의무를 부담하고 있는 경우에 이러한 해제권을 허용치 아니함은 부당한 결과를 가져온다 할 것이므로 위와 같은 이행불능 또는 이행지체가 있을 때에는 요약자는 제3자의 동의 없이 계약당사자로서 계약을 해제할 수 있다.”라고 판시하여 수익자의 동의는 필요하지 않다고 보고 있다(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1410 판결).

 

제541조는 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 수익자의 권리를 변경 또는 소멸시키는 것을 금지하는 것이기 때문에 요약자가 법정해제권을 행사하는 경우에는 적용되지 않으며, 요약자가 계약을 해제하는 경우에도 수익자는 낙약자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다고 해석한다면(대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결： “이른바 제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 요약자가 계약을 해제한 경우에는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있는 것이므로 원고 시(수익자)가 완성된 목적물

의 하자로 인하여 그 주장과 같이 손해를 입었다면 수급인인 피고 현대건설은 그 손해를 배상할 의무가 있다), 수익자에게 특별히 불리하지도 않기 때문에, 이를 긍정하는 것이 타당하다.

 

③ 대가관계가 무효이거나 취소, 해제된 경우에도 그것만으로 이제 요약자가 낙약자에 대하여 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있게 되는 것은 아니다. 예를 들어, A가 B와 자기 소유의 염전과 B 소유의 상가를 교환하기로 약정(기본관계)한 뒤 곧이어 C와 그 상가와 C 소유의 여관을 교환하기로 약정(대가관계)하였다. 그리고 A는 B에게 요청하여 B가 직접 C에게 그 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하였고(제3자를 위한 계약), 이에 따라 B와 C가 그 상가에 관하여 직접 분양계약을 체결하였다(수익의 의사표시). 그런데 그 후 C의 A에 대한 여관 소유권이전의무가 C의 귀책사유로 이행불능이 되어 A가 C와의 교환계약을 적법하게 해제하였다. 이 경우 A는 B에게 상가에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있을까.

대법원은 “C가 B와 상가에 관한 분양계약을 체결하여 수익의 의사표시를 한 이상 요약자인 A와 수익자인 C 사이의 대가관계에 불과한 위 교환계약이 해제되었다는 사정만으로는 C의 B에 대한 분양계약상의 권리가 당연히 소멸하거나 B가 A와의 교환계약에 따라 A에게 직접 상가의 소유권을 이전할 의무가 부활한다고는 볼 수 없다.”라고 하여 이를 부정하고 있다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다49771 판결).

다만 A가 C로부터 부당이득을 이유로 C의 B에 대한 소유권이전청구권을 양도받고 그 사실이 C에 의하여 B에게 통지되면, 이제 A는 B에게 직접 상가의 소유권 이전을 청구할 수 있을 것이다.

 

마. 수익자와 요약자 사이의 법률관계(대가관계)

 

대가관계의 효력은 제3자를 위한 계약 자체의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니한다.

하지만 대가관계가 무효이거나 취소된 경우에 수익자와 요약자 사이에서는 부당이득이 문제 된다. 수익자가 이미 이행을 받은 경우에는 그것이, 아직 이행을 받지 않은 경우에는 낙약자에 대하여 취득한 채권이 부당이득이 될 것이다.

 

바. 적용범위

 

“낙약자가 제3자에 대하여 가지는 채권에 관하여 채무의 면제를 하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로서 이에 의하여 채무면제의 효력이 생긴다.”(대법원 1980. 9. 24. 선고 78다709 판결).

 

4. 제3자를 위한 계약

 

가. 관련 규정

 

* 민법 제539조(제3자를 위한 계약)

① 계약에 의하여 당사자 일방이 제3자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제3자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.

② 전항의 경우에 제3자의 권리는 그 제3자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.

* 제542조(채무자의 항변권) 채무자는 제539조의 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제3자에게 대항할 수 있다.

* 제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

* 상법 제639조(타인을 위한 보험)

① 보험계약자는 위임을 받거나 위임을 받지 아니하고 특정 또는 불특정의 타인을 위하여 보험계약을 체결할 수 있다. 그러나 손해보험계약의 경우에 그 타인의 위임이 없는 때에는 보험계약자는 이를 보험자에게 고지하여야 하고, 그 고지가 없는 때에는 타인이 그 보험계약이 체결된 사실을 알지 못하였다는 사유로 보험자에게 대항하지 못한다.

 

나. 제3자를 위한 계약의 의의, 성질

 

계약으로부터 발생하는 권리를 계약당사자 이외의 제3자에게 직접적으로 귀속시키는 내용을 가지는 계약을 제3자를 위한 계약이라고 한다.

통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 제3자를 위한 계약은 계약당사자가 자기 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다.

타인을 위한 보험은 제3자를 위한 계약이라는 것이 판례(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다204178 판결)이다.

 

다. 제3자를 위한 계약에서 기본관계에 흠결이 생긴 경우 부당이득반환관계

 

⑴ 삼각관계에서의 부당이득 기본법리

 

계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결).

삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결).

 

⑵ 제3자를 위한 계약에서도 같은 법리가 적용되는지 여부

 

甲은 丙에게 물건을 인도하는 매매계약을 체결하고, 그 이행을 위하여 乙로부터 물건을 매입하면서 직접 丙에게 인도한다는 내용의 丙을 위한 계약을 체결하여 그 계약에 따라 丙이 乙로부터 물건을 인도받았는데 甲과 乙 사이의 매매계약(기본관계)이 무효 또는 취소(해제)된 경우 乙은 누구를 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지에 관하여 ① 수익자(丙)를 상대로 부당이득반환청구권을 가진다는 견해, ② 원칙적으로 계약당사자인 甲(요약자)을 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 견해, ③ 경제적 효과가 어느 쪽에 발생하고 있는가에 따라 급부반환청구 당사자를 결정하는 견해의 대립이 있다.

 

판례는 일반적인 제3자를 위한 계약에서는 원칙적으로(특별한 사정이 없는 한) 낙약자는 (수익자가 아니라) 계약상대방인 요약자를 상대로 부당이득반환을 구하여야 한다는 입장이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860, 31877 판결).

 

그런데 보험계약의 경우와 납세담보보증의 경우에 판례는 급부자의 제3자에 대한 부당이득반환청구를 긍정하고 있다.

 

⑶ 제3자를 위한 계약에서 급부자의 제3자(수익자)에 대한 부당이득반환청구가 인정되는 경우

 

① 대법원 1995. 3. 3. 선고 93다36332 판결 : 자동차 보험회사가 보험금지급의무가 없음을 모르고 사고피해자에게 보험금을 지급하였는데, 나중에 보험금지급의무가 없다는 것이 밝혀지면 보험회사가 직접 피해자들(제3자)에게 지급한 보험금을 부당이득으로 구할 수 있다는 취지이다(책임보험도 일종의 제3자를 위한 계약이고, 보험회사가 낙약자, 교통사고 피해자는 일종의 수익자가 된다).

 

② 대법원 2000. 12. 8. 선고 99다37856 판결 : 면책약관에 해당함에도 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 이상, 보험자가 피해자(수익자)에게 지급한 보험금을 부당이득으로 반환받을 수 있다.

 

③ 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다20265 판결 : 보증보험의 실질을 보증으로 파악하여 소멸상의 부종성을 인정한 사례이다. 이에 따라 채권자가 지급받은 보험금을 직접 보증보험회사에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

 

④ 대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다58277 판결 : 급부를 수령한 피해자에게 직접 부당이득반환을 구할 수 있다.

 

대법원은 제3자를 위한 계약 사안에서 삼각관계에 관한 판례(2001다46730 판결)에 따라 수익자에 대한 급부자의 부당이득반환청구를 원칙적으로 부정하고 있으나(2005다7566 판결, 2010다31860 판결) 자동차종합보험(책임보험), 계약이행보증보험, 납세보증보험의 경우에는 (그 실질이 제3자를 위한 계약임에도 불구하고) 보험금 지급의 기초가 된 계약관계가 무효가 되거나 해제된 경우에 보험자(낙약자)의 수익자(제3자)에 대한 부당이득반환청구를 인정하고 있다.

 

라. 대법원 2018. 9. 13. 선고 2016다255125 판결의 판시내용 (= 타인을 보험수익자로 하는 생명보험에서 보험계약이 무효인 경우 보험자가 보험수익자에게 이미 급부한 보험금의 반환을 구할 수 있는지 여부)

 

대상판결은 보험계약자가 타인의 생활상의 부양이나 경제적 지원을 목적으로 보험자와 사이에 타인을 보험수익자로 하는 생명보험이나 상해보험 계약을 체결하여 보험수익자가 보험금청구권을 취득한 경우, 보험자의 보험수익자에 대한 급부는 보험수익자에 대한 보험자 자신의 고유한 채무를 이행한 것이므로 보험자는 보험계약이 무효이거나 해제되었다는 것을 이유로 보험수익자를 상대로 하여 그가 이미 보험수익자에게 급부한 것의 반환을 구할 수 있고, 이는 타인을 위한 생명보험이나 상해보험이 제3자를 위한 계약의 성질을 가지고 있다고 하더라도 달리 볼 수 없다고 판시하였다.

 

4. 제3자를 위한 계약의 해제와 원상회복관계 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.11181-1183 참조]

 

가. 기본관계(요약자-낙약자)가 해제되면 그 청산은 요약자와 낙약자 사이에서 이루어져야 함

 

제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 무효이거나 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860,31877 판결).

 

나. 해제의 소급효가 제한되는 제3자는 ‘등기ㆍ인도 등으로 완전한 권리를 취득’한 자임

 

⑴ 미등기ㆍ무허가건물의 경우 무허가건물관리대장은 현황 파악을 위한 관리장부일 뿐 권리변동과는 무관하므로, 무허가건물관리대장에 등재된 것만으로는 완전한 권리를 취득하였다고 볼 수 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결).

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결 : 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다. 그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다. 또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다. 따라서 미등기무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.

 

⑵ 즉, 법률상 새로운 이해관계에 더하여 완전한 권리를 취득하여야 하고, 완전한 권리 취득에 필요한 것으로 ‘부동산은 등기’이고, ‘동산은 인도’다.

인도가 공시방법으로서는 다소 불완전하기는 하나, 민법상으로는 부동산의 등기와 똑같은 공시방법이다.

 

5. 대상판결의 내용분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.11181-1183 참조]

 

⑴ 대상판결은 위 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860,31877 판결을 근거 법리로 설시하지 않았다.

대상판결의 소송물은 소유권에 기한 물권적 청구권이고, 위 대법원 2010다31860,31877 판결의 소송물은 부당이득반환청구권이다.

 

⑵ 그러나 완전한 권리를 취득하였다면 소급효가 제한되어 소유권에 기한 물권적 청구권도 행사할 수 없게 됨은 마찬가지이다.

 

⑶ 대상판결에서 방위사업청은 인도를 받음으로써 함포에 대한 완전한 권리를 취득하여 해제의 소급효가 제한되는 제3자가 되었으므로, 이 사건 함포납품계약이 해제되더라도 원고는 방위사업청에 대하여 함포의 소유권에 기한 반환을 구할 수 없다.

인도가 되지 않았다면 청구인용이 되어야 할 것인바, ‘인도 여부’가 결정적인 판단요소로 작용한 것이다.

 

 

【반사회적 법률행위, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위, 불법원인급여, 민법 제103조】《부동산이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우, 동기의 불법, 거래상지위 남용행위, 배임행위의 상대방이 악의이거나 과실이 있는 경우, 이미 이루어진 급여의 반환 청구》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 반사회적 법률행위, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위(= 민법 제103조) [이하 민법교안, 노재호 P.127-145 참조]

 

가. 의의

 

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다(제103조).

 

나. 법률행위의 목적인 “권리의무의 내용 자체”가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우

 

예를 들어, 내 콩팥을 甲에게 500만 원에 매도하는 계약, 매음행위를 하기로 하는 계약 등을 말한다.

 

다. 법률행위의 목적인 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하더라도 “다른 사정이 부가되어” 무효가 되는 경우

 

⑴ 법적으로 강제됨으로써 무효가 되는 경우 : 예를 들어, 어떠한 일이 있어도 이혼하지 않는다는 합의

 

⑵ 사회질서의 근간에 반하는 대가가 결부된 경우 : 예를 들어, 부첩관계를 청산하는 대가로 일정한 돈을 지급하기로 한 합의, 어떠한 사실을 알고 있는 사람과의 사이에 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정하였는데 그 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어선 경우(대법원 2010. 7. 29. 선고 2009다56283 판결), 지방자치단체의 장으로부터 골프장사업승인을 받는 대가로 그 지방자치단체에 부동산을 증여한 경우(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결)

 

① 부첩관계를 청산하는 것은 당연히 해야 할 일을 한 것이기 때문에 원칙적으로 부첩관계를 청산하는 대가로 일정한 금원을 지급하기로 약정하였다면 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효가 된다. 그러나 부첩관계를 청산하는 과정에서 상대방에게 일정한 금원을 지급하기로 약정하였다 하더라도 그것이 부첩관계를 청산해 주는 대가의 성격을 갖는 것이 아니라면 유효하다고 보아야 한다.

◎ 대법원 1980. 6. 24. 선고 80다458 판결 : 원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 피고는 해군의 고급 장교로서 처자가 있음에도 1974년경부터 원고와 부첩관계를 맺고 지내오다가 군인생활에 지장이 있고 그의 처도 부첩관계의 단절을 요구하여 1975. 4. 11. 처의 주선으로 원고에게 금 3,000,000원을 지급하고 부첩관계를 단절하였다가 그 후 다시 결합하여 두 딸을 낳고 1978. 4. 1. 원고와 사이에 부첩관계를 완전 청산키로 합의하고 그 대신 원고에게 금 10,000,000원을 두 차례에 걸쳐 지급키로 하고 아울러 두 딸의 양육비로 월 금 50,000원씩 지급하기로 약정하였고 그 뒤에 부첩관계가 완전 청산된 사실을 인정하고 이에 반대되는 증거들을 배척한 다음 피고가 원고에게 금 10,000,000원을 지급하기로 한 것은 부첩관계의 청산의 대가로 보여져서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 무효인 약정이고, 양육비 지급약정은 부첩관계 청산의 대가이거나 이를 그 조건으로 한 것으로 볼 수 없다 하여 유효한 약정으로 판단하였다. 그러나 기록을 검토하여 보면 피고의 처인 증인 이미자의 증언에 원고가 부첩관계를 끊는 대가를 요구했다는 막연한 진술이 있기는 하나 동녀는 상대방과 이해, 감정이 상반되는 위치에 있고, 또 한 번 부첩관계가 단절된 일이 있었다는 사정도 아래에 보는 사정에 비추어 위 약정 금원이 그 청산 대가라고 인정하기에는 미흡하고 그 외에 이를 인정할만한 증거는 찾아볼 수 없으며 오히려 원판시 각 증거와 변론의 전취지를 종합하면 원고는 미혼여성으로 미장원을 경영하면서 피고와 알게 되어 부첩관계를 맺고 지내오다가 원고가 임신 중에 본처의 권유로 일시 그 관계가 단절되었다가 다시 결합되어 그 사이에 두 딸까지 낳게 되고 원고의 비용으로 원고의 집에서 피고와 같이 지내면서 두 딸을 키우고 피고를 위하여 상당한 재산상 출연을 하여 오다가 미장원도 경영할 수 없게 되어 생활이 어렵게 될 즈음에 이르러 원·피고 간에 본처의 동석 하에 본건 금원의 지급약정이 이루어지고, 그 약정은 비교적 자유스럽게 서로 상의하여 자의에 의해서 이루어진 것임을 엿볼 수 있고 여기에 피고의 신분 등을 참작하면 피고는 그 일신상의 이유와 본처의 강권에 의하여 원고와 부첩관계를 해소하기로 하는 마당에 그 간에 원고가 피고를 위하여 바친 노력과 비용 등 희생을 배상 내지 위자하고 또 원고가 어려운 생활에서 홀로 두 딸을 키우고 지내야 하는 장래의 생활 대책을 마련해 준다고 하는 뜻에서 본건 금원을 지급하기로 약정한 것이라고 보여지고, 부첩관계를 해소하는 마당에 위와 같은 의미의 금전지급약정은 공서양속에 반하지 않는다고 보는 것이 상당하다.

 

② 대법원 2010. 7. 29. 선고 2009다56283 판결 : 타인의 소송에서 사실을 증언하는 증인이 그 증언을 조건으로 그 소송의 일방 당사자 등으로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정도)을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가 대가와 결부됨으로써 사법작용의 불가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 할 것이다. 이는 증언거부권이 있는 증인이 그 증언거부권을 포기하고 증언을 하는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

 

③ 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결. 이는 공무집행의 불가매수성을 관철하기 위한 것이다. 한편, 공무원이 인·허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부의 원칙에 위반되지 않아야만 적법한 것이다. 따라서 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다

 

라. 사회질서의 근간에 반하는 조건이 붙은 경우

 

예를 들어, 부첩관계의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약(대법원 1966. 6. 21. 선고 66다530 판결), 행정청의 허가 등을 목적으로 하는 신청행위를 대상으로 하는 위임계약에서 뇌물공여 등 로비를 하는 자금이 그 보수액에 포함되어 있는 경우(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다35560 판결).

 

2. 동기의 불법

 

가. 문제점

 

법률행위 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않으나, 그 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에도 그 법률행위를 제103조에 의하여 무효로 할 것인지 문제 된다. 예를 들어, 갑이 도박 자금으로 사용할 목적으로 을로부터 금 1억 원을 차용한 경우 등이다.

 

이네는 ① 동기표시설(법률행위의 동기가 그 상대방에게 표시된 때에만 그 법률행위는 무효 라는 견해), ② 상대방인식가능성설(법률행위의 동기가 그 상대방에게 표시된 경우뿐만 아니라 상대방이 그 동기를 알았거나 알 수 있었던 때에도 그 법률행위는 무효라는 견해), ③ 비교형량설[법률행위를 유효라고 볼 경우와 무효라고 볼 경우의 각 이익, 즉 그 법률행위 동기의 불법성의 정도(강할수록 무효 쪽으로 기운다)와 그 동기에 대한 상대방의 인식의 정도(인식가능성이 적을수록 유효 쪽으로 기운다)를 비교 형량하여 개별적으로 유·무효를 판단해야 한다는 견해], ④ 유형설(상대방이 그 동기를 알았거나 알 수 있었던 경우, 양 당사자가 공동으로 추구하는 목적이나 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우, 단독행위의 경우에는 그 법률행위가 무효라는 견해)의 대립이 있다.

 

나. 판례

 

⑴ 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 “표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우”를 포함한다(동기표시설의 입장)[하지만 판례가 반드시 일관되어 있다고 보기는 어렵다. 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등은 人保險에 관하여 “보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 ‘보험금을 부정취득할 목적’으로 보험계약을 체결한 경우, 이러한 목적으로 체결된 보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 될 뿐만 아니라, 또한 합리적인 위험의 분산이라는 보험제도의 목적을 해치고 위험발생의 우발성을 파괴하며 다수의 선량한 보험가입자들의 희생을 초래하여 보험제도의 근간을 해치게 되므로, 이와 같은 보험계약은 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다.”라고 판시하고 있는데, ‘보험금을 부정취득할 목적’이 표시되거나 상대방에게 알려졌는지 여부를 따지지 않고 있다].

 

⑵ 법률행위의 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 이러한 법률행위를 무효라고 보게 되면 그 동기를 알 수 없었던 거래 상대방이 불측의 손해를 입을 수 있는 반면, 이를 유효라고 보게 되면 민법이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위를 무효로 보는 취지가 현저히 손상될 우려가 있다. 따라서 법률행위의 동기가 상대방에게 표시되거나 그렇지 않더라도 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그 법률행위를 제103조에 의하여 무효라고 하는 것이 타당하다.

 

다. 법률행위의 성립 과정에 불법적 방법이 사용된 경우

 

판례는 그러한 사정만으로는 제103조가 적용되지 않는다고 한다.

◎ 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다41528, 92다41535 판결 : 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 이 사건 부동산의 증여행위는 그 성립의 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용되었을 뿐이고, 그 목적하는 권리의무의 내용이 사회질서에 위반되는 사항이라고 볼 수 없으며, 그 이전등기의무의 이행이 법률상 강제되는 경우라 할 수도 없고, 반사회질서적인 조건이나 금전적 대가가 결부된 바도 없으며, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에 해당된다고 할 수도 없으므로 이는 의사표시의 흠결 내지는 하자의 문제로서 그 효력을 논의할 수는 있을 것이지만 <무효 주장 1: 반사회질서의 법률행위로서 무효>로 되는 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 원심은, <무효 주장 2: 강박에 의한 법률행위가 무효>로 되기 위하여는 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사 결정의 자유가 완전히 박탈되는 정도에 이른 것임을 요한다는 전제아래 그 증거를 종합하여, 원고가 피고(대한민국) 산하 계엄사령부 소속 합동수사본부의 수사관 등에 의하여 그 판시와 같은 강박을 받은 끝에 이 사건 부동산의 증여의 의사표시를 하고 그 등기이전에 필요한 서류 등을 발급받아 준 사실은 인정되나, 원고가 위 수사관 등의 계속적인 재산 헌납 강요에도 당시 원고의 부인 소외 김계원의 형사사건 변호를 맡고 있던 변호사들과 상의한 끝에 이를 거절하기도 하였다가 위 김계원의 재판 결과에 악영향을 끼칠까 두려워한 나머지 이 사건 부동산을 증여하기에 이른 점 등으로 미루어, 강박으로 인하여 완전히 의사결정의 자유를 박탈당한 상태에 놓여 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 원심은, 소위 <무효 주장 3: 불공정한 법률행위>에 해당하기 위하여는 급부와 반대급부와의 사이에 현저히 균형을 잃을 것이 요구되므로 이 사건 증여와 같이 상대방에 의한 대가적 의미의 재산관계의 출연이 없이 당사자 일방의 급부만 있는 경우에는 급부와 반대급부 사이의 불균형의 문제는 발생하지 않는다고 하여 이 사건 증여가 불공정한 행위로서 무효라는 원고의 주장을 배척하였는 바, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 4. <무효 주장 4: 비진의의사표시>에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 원고의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 원고가 강박에 의하여서나마 이 사건 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없을 것이다. 따라서 원심이 원고의 이 사건 증여의 의사표시가 내심의 효과의사 없이 이루어진 것이라고 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 한 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 5. 원심은 <취소 주장: 강박을 이유로 이 사건 증여의 의사표시를 취소한다는 원고의 주장>에 대하여, 위 김계원의 무기징역형이 확정되고 그에 따라 원고의 집에 배치되어 있던 무장군인들이 철수한 1980. 5. 20.경 이후 위 김계원에 대한 사면, 복권이 이루어진 1988. 2. 27.경까지도 원고가 계속 외포상태에 있었다고 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원고의 이 사건 소장 송달로서 한 취소권의 행사는 추인할 수 있는 날로부터 3년이 훨씬 경과한 후에 이루어졌음이 역수상 명백하다고 하여 원고의 취소권은 이미 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였는바, 원고가 강박의 상태에서 벗어나 추인할 수 있게 된 때를 전국적으로 실시되었던 비상계엄이 해제되어 자유민주적 기본질서를 회복한 1981. 1. 21. 이후로 보지 아니하고 원고의 집에 배치되어 있던 무장군인들이 철수한 때로부터로 본 것은 잘못이지만, 비상계엄이 해제된 때로부터 보아도 원고의 취소권은 제척기간의 경과로 이미 소멸한 것은 마찬가지라 할 것이므로 원심의 판단은 결과적으로 옳다. 따라서 원심판결에 강박에 의한 법률행위의 취소권의 행사와 소멸에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이하 생략

 

라. 부동산 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우

 

⑴ 문제의 소재

 

① ‘동산의 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우에도 반사회적 무효 이론이 적용되어 제2매매계약이 무효가 되는지는 좀 더 검토가 필요하다. 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결은 동산의 이중매매의 경우에는 부동산의 이중매매의 경우와 달리 매도인에게 제1매수인에 대한 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하였는바, 매도인의 이중매매 행위가 제1매수인에 대한 관계에서 형사상의 배임행위에 해당하지 않고 단지 민사상의 채무불이행에 불과하다고 한다면, 제2매수인이 이에 적극 가담하였다고 하여 이를 반사회적 법률행위라고 평가할 수 있을지 의문이다.

 

② 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다[매도인이 제1매수인에게서 계약금만 받은 상태에서는 언제든지 계약금의 배액을 상환하고 제1매매계약을 해제할 수 있으므로(제565조), 이러한 상황에서 매도인이 제2매수인의 적극 권유에 의하여 제2매수인에게 그 부동산을 이중으로 매도하고 제2매수인 앞으로 소유권이전등기를 해 준 경우에는 이를 반사회적 이중매매라고 평가하기 어렵다].

 

③ 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다[대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조. 그러나 이러한 법리가 수분양권의 이중매매의 경우에까지 적용되지는 않는다. 수분양권 매도인이 수분양권 매매계약에 따라 매수인에게 수분양권을 이전할 의무는 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 그러므로 수분양권 매도인이 위와 같은 의무를 이행하지 아니하고 수분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 제3자에게 처분하였더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2014도12104 판결)].

 

④ 그렇다면, 이미 제1매수인에게 부동산을 매도하고 중도금까지 받은 매도인이 제2매수인의 적극 권유에 의하여 제2매수인에게 그 부동산을 이중으로 매도하고 제2매수인 앞으로 소유권이전등기를 해 준 경우 제1매수인의 구제 수단은 무엇인지 검토할 필요가 있다.

 

⑵ 제2매매계약에 대한 반사회적 무효 이론

 

통설과 판례는 매도인의 배임행위에 제2매수인이 적극 가담하여 제2매매계약이 체결된 경우에는 제2매매계약은 반사회적 법률행위로서 제103조에 의하여 무효가 된다고 하면서, “부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위해서는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극 가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.”라고 한다[대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등. 최근의 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결은 “어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아님은 물론이다. 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문제와 관련하여 제시한 “소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지” 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지·내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정을 여기서도 종합적으로 살펴보아야 할 것이다(대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1131 판결; 대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1783 판결; 대법원 1982. 2. 9. 선고 81다1134 판결 등도 참조). 그리고 법률행위로 인한 부동산물권변동에 등기를 요구하는 민법 제186조의 입법취지 등에 비추어 보면, 제2의 양도채권자가 소유자가 같은 부동산에 대하여 이미 다른 사람에 대하여 소유권양도의무를 지고 있음을 그 채권 발생의 원인이 되는 계약 당시에 알고 있었다는 것만으로 당연히

위와 같은 책임귀속이 정당화될 수는 없다.”라고 한다].

 

⑶ 제1매수인의 구제 수단 (= 채권자대위권)

 

① 통설과 판례는, 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우 제2매수인 명의의 소유권이전등기는 원인무효가 되므로 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 한다. 그런데 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효라면, 이를 원인으로 한 제2매수인 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하여 제746조 본문에 따라 그 반환청구가 허용되지 않는 것 아닌가 하는 의문이 제기된다.

 

② 판례는 특별한 근거를 밝히지 않은 채 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 한다.

 

제2매수인의 적극 가담에 의한 제2매매계약을 반사회적 법률행위로서 무효라고 한 이유는 바로 제1매수인을 보호하기 위한 것이므로 제1매수인이 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 하는 것이 반사회적 무효 이론의 규범 목적에 부합한다. 뿐만 아니라, 제1매수인의 위와 같은 대위청구를 인정하는 것이 반사회적 이중매매의 억제에 보다 효과적으로 기여할 수 있다. 따라서 제1매수인의 위와 같은 대위청구가 가능한 것은 합목적성의 관점에서 제746조 본문이 적용되지 않기 때문이라고 할 수 있다.

 

⑷ 채권자대위권 행사가 불가능한 경우

 

㈎ 문제점

 

제2매수인 명의의 소유권이전등기가 기판력 있는 확정판결 등에 따라 된 경우에는 제1매수인이 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다. 이 경우 제1매수인의 구제 수단은 무엇일까?

 

㈏ 채권자취소권(제2매매의 취소 및 소유권이전등기의 말소)의 행사 가부

 

제1매수인이 매도인에 대한 ‘소유권이전등기청구권’을 피보전권리로 하여 제2매수인에게 채권자취소권을 행사하는 것은 허용되지 않는다. 채권자취소권은 모든 채권자를 위한 것이므로(제407조), 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권은 피보전권리가 될 수 없기 때문이다.

한편, 매도인이 무자력이어서 제1매수인에게 이행불능으로 인한 손해배상금채무를 이행할 수 없는 경우에 제1매수인이 매도인에 대한 ‘손해배상금채권’을 피보전권리로 하여 제2매수인에게 채권자취소권을 행사할 수 있는지에 관하여는 논의가 있는데, 설령 이를 긍정하더라도 제1매수인은 매도인 앞으로 회복된 부동산에 대하여 손해배상금채권에 기한 강제집행을 할 수 있을 뿐 매도인에게 다시 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.

 

㈐ 불법행위로 인한 원상회복청구 가부

 

제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 매도인과 제2매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 함으로써 제1매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 침해한 경우에는 이른바 제3자의 채권침해 이론에 의하여 제1매수인에 대하여 불법행위책임을 진다.

이 경우 손해배상의 방법은 금전배상이 원칙이나(제763조, 제394조), 예외적으로 ① 발생된 손해의 내용 및 성질에 비추어 원상회복이 가능하고, ② 금전배상으로는 명백히 불충분하여 채권자의 입장에서 볼 때 원상회복이 필요한 경우이며, ③ 원상회복의 방법에 관하여 다툼이 생길 여지가 없고, ④ 원상회복이 용이하여 채무자에게 지나치게 불리하지도 않은 경우에는, 손해배상의 방법으로서 원상회복을 인정할 수 있다고 생각한다.

이러한 입장에 의하면 위와 같은 경우에는 위 요건을 모두 충족하므로 피해자인 제1매수인은 불법행위자인 제2매수인에게 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다(직접 자기 앞으로 소유권이전등기를 청구하는 것은 과잉배상이 되므로 허용할 수 없다).

 

㈑ 제2매수인의 매도인에 대한 매매대금 반환청구 인정 여부

 

제1매수인의 대위청구에 의하여 제2매수인의 소유권이전등기가 말소된 경우 제2매수인은 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있는지가 문제되는데, 제2매수인이 반사회적 법률행위로서 무효인 제2매매계약에 따라 매도인에게 지급한 대금은 제746조 본문에서 말하는 불법원인급여에 해당하지만, 이 역시 합목적성의 관점에서 긍정하는 것이 타당하다. 왜냐하면, 제2매수인의 소유권이전등기가 말소된 상황에서는 매도인이 제2매수인에게 매매대금을 반환하는 것이 공평의 원칙에 부합할 뿐만 아니라, 이를 긍정하는 것이 매도인의 반사회적 이중매매를 억제하는 데 보다 효과적으로 기여할 수 있기 때문이다(이를 부정하게 되면, 매도인은 제1매수인이 대위청구를 하는지 여부에 관계없이 제2매매계약에 따른 대금을 보유할 수 있게 되므로 반사회적 이중매매를 감행할 수 있다).

 

㈒ 선의의 전득자가 있는 경우

 

통설과 판례에 의하면 매도인의 배임행위에 제2매수인이 적극 가담하여 제2매매계약이 체결된 경우에는 제2매매계약은 반사회적 법률행위로서 제103조에 의하여 무효가 되고, 이는 절대적 무효를 의미하므로, 제2매수인으로부터 그 부동산을 선의로 매수하여 소유권이전등기를 한 선의의 전득자도 보호를 받지 못하는 결과가 발생한다. 이는 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 것에 불과한 제1매수인을 선의의 전득자보다 더 보호하는 것이어서 쉽사리 받아들이기 어려우나, 반사회적 무효 이론을 취하는 이상 등기의 공신력을 인정하지 않는 우리 법제에서는 불가피한 결과가 아닌가 한다.

 

마. 배임행위의 상대방이 악의이거나 과실이 있는 경우

 

배임행위의 실행행위자와 거래하는 상대방으로서는 기본적으로 그 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하는 것이므로, 거래 상대방이 배임행위를 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 그 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 될 수 있지만(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다11281 판결 : 상대방이 점포를 저렴하게 매수하기 위하여 신탁회사의 공매 업무를 담당하던 자에게 사례금의 교부를 약속하면서 부정한 청탁을 하고, 위 담당자는 상대방과의 공모에 따라 점포의 공매 과정에서 업무상 임무에 위배하는 방법으로 공개 경쟁입찰을 제한한 후 수의 계약을 통해 저렴한 가격에 매도한 사안), 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하고 법질서 전체적인 관점에서 볼 때 거래 상대방이 반대편에서 독자적으로 거래에 따르는 위험을 피하고 합리적인 이익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 요구하는 등 그 계약의 동기, 목적 및 의도, 그 계약의 내용 및 요구된 조치의 필요성 내지 관련성, 거래 상대방과 배임행위의 실행행위자와 관계 등을 종합할 때 사회적 상당성을 갖추고 있다고 평가할 수 있는 경우에는 비록 거래 상대방이 그 계약의 체결에 임하는 실행행위자의 행위가 배임행위에 해당할 수 있음을 알거나 알 수 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 그 계약을 반사회적 법률행위에 해당한다고 보아 무효라고 할 수는 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결).

 

바. 거래상 지위 남용행위

 

독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 금지되는 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다(제23조 제1항 제4호). 이러한 거래상 지위의 남용행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는 것과 별개로 위와 같은 행위를 실현시키고자 하는 사업자와 상대방 사이의 약정이 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 : 백화점을 운영하는 대규모 소매업자인 甲 주식회사와 의류를 납품하는 乙 주식회사 사이에 甲 회사가 乙 회사로부터 납품받은 상품을 매입하여 대금을 지급하고 乙 회사의 책임하에 상품을 판매한 후 재고품을 반품하는 조건으로 거래하는 내용의 특정매입거래계약을 체결하고 지속적으로 거래해 오다가, 계약일로부터 2년이 지난 시점에 乙 회사가 甲 회사에 재고품에 대한 상품대금 반환채무가 있음을 확인하고 이를 분할 상환하기로 하는 확약서를 작성한 사안에서, 甲 회사는 위 계약을 특정매입거래계약인 것처럼 체결하고도 직매입거래 방식으로 의류를 납품받아 수익의 극대화를 도모하는 한편, 특정매입거래 방식의 유리한 점도 함께 취하려고 함으로써 甲 회사에는 특히 유리하고 乙 회사에는 지나치게 불리한 내용의 거래를 주도하였는데, 이러한 거래관계가 형성될 수 있었던 것은 경제력 차이에서 연유하는 甲 회사의 우월한 지위 때문이므로, 위 확약은 甲 회사가 우월한 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 乙 회사에는 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 법률행위로 평가할 수 있고, 이를 강제하는 것은 사회적 타당성이 없어 사회질서에 반한다고 한 사례).

 

3. 반사회적 법률행위의 효과

 

가. 법률행위의 무효

 

⑴ 절대적 무효 : 선의의 제3자도 보호 안됨. 추인 불가.

 

⑵ 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위의 무효는 이를 주장할 이익이 있는 자는 누구든지 무효를 주장할 수 있다.

◎ 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다11281 판결 : 반사회질서 법률행위를 원인으로 하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 등기는 원인무효로서 말소될 운명에 있으므로 등기명의자가 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하는 경우에, 그 권리 행사의 상대방은 설령 무단 점유자에 불과하다고 하더라도 위와 같은 법률행위의 무효를 항변으로서 주장할 수 있다.

 

⑶ 소송사건에 증인으로 출석하여 증언하는 것과 연계하여 어떤 급부를 하기로 약정한 경우 그 급부의 내용에 기존 채무의 변제를 위한 부분이 포함되어 있다고 하더라도, 전체적으로 통상 용인될 수 있는 수준을 넘는 급부를 하기로 한 것이라면, 그 약정은 제103조가 규정한 반사회질서행위에 해당하여 전부가 무효라고 보아야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결).

 

나. 이미 이루어진 급여의 반환 청구 (= 불법원인급여) [이하 민법교안, 노재호 P.137-135 참조]

 

민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하는 제103조 등과 표리를 이루어서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람이 스스로 그러한 불법성을 주장하여서 법의 보호를 구할 수 없다는 법의 일반적 이념을 구현하는 것이고(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결), 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행한다.

 

다. 요건

 

⑴ ‘불법의 원인’

 

① 판례는 “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.”라고 한다.

 

[불법원인급여를 긍정한 사례]

◎ 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 : 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로, 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.

◎ 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 : 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하므로, 윤락행위를 할 사람을 고용함에 있어 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없고, 나아가 성매매의 직접적 대가로서 제공한 경제적 이익뿐만 아니라 성매매를 전제하고 지급하였거나 성매매와 관련성이 있는 경제적 이익이면 모두 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다.

 

[불법원인급여를 부정한 사례]

◎ 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결 : 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 모두 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.

◎ 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 : 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기초하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.

 

② 또한, “여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 한다.

 

[불법원인급여를 긍정한 사례]

◎ 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1270 판결 : 피고인 갑이 피고인 을, 병으로부터 정 등의 금융다단계 상습사기 범죄수익 등인 400만 위안을 교부받아 자신의 은행계좌에 입금하여 보관하다가 임의로 출금·사용하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 피고인 갑이 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 400만 위안은 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인 갑에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인 갑에게 유죄를 인정한 원심판결에 불법원인급여와 횡령죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

[불법원인급여를 부정한 사례]

◎ 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 : 농지임대차가 농지법에 위반되어 그 계약의 효력을 인정받을 수 없다고 하더라도, 그 임대 목적이 농지로 보전되기 어려운 용도에 제공하기 위한 것으로서 농지로서의 기능을 상실하게 하는 경우라거나 임대인이 자경할 의사가 전혀 없이 오로지 투기의 대상으로 취득한 농지를 투하자본 회수의 일환으로 임대하는 경우 등 사회통념으로 볼 때 헌법 제121조 제2항이 농지 임대의 정당한 목적으로 규정한 농업생산성의 제고 및 농지의 합리적 이용과 전혀 관련성이 없고 구 농지법의 이념에 정면으로 배치되어 반사회성이 현저하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 그 반환을 거부할 수는 없다. ※ 이 경우 임대인의 손해액 또는 임차인의 이득액인 ‘임료 상당액’의 산정 방법은 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다216421, 216438 판결(이때의 ‘임료 상당액’은 해당 농지가 다른 용도로 불법으로 전용되어 이용되는 상태임을 전제로 산정하여서는 안 됨은 물론, 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는 것이 원칙이다. 그러므로 강행법규인 농지법 제23조의 위반을 이유로 임대차계약이 무효가 되는 경우에도 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 임대인이 임차인에 대하여 그 점유·사용에 관한 부당이득의 반환을 구할 수 있지만, 그 약정 차임이 해당 농지가 불법으로 전용되는 상태가 아닌 경우로서, 임대차보증금이 없는 경우임을 전제로 객관적으로 산정된 ‘임료 상당액’과 사실상 동일하다는 등의 특별한 사정이 없음에도, 곧바로 이를 그 점유·사용에 따른 부당이득 금액으로 추인하는 것은 결과적으로 무효인 농지임대차계약의 내용을 적극적으로 실현하는 것이 되어 강행법규인 농지법 제23조의 규범 목적과 취지를 사실상 잠탈하게 되므로 허용될 수 없다) 참조.

 

⑵ ‘급여’

 

㈎ 자발적 급여

 

㈏ 종국적 급여

 

① 취지 : 급여가 종국적이지 않은 경우에는 급여의 수령자가 이를 실현하기 위하여 별도로 법의 보호를 요구해야 하는데 이는 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법의 효과를 원용하는 것이어서 허용되지 않을 것이다. 그렇게 되면 급여자는 반환을 청구하지 못하고, 수령자도 급여의 만족을 얻지 못하는 사태가 발생하게 되는데, 이는 법률관계를 복잡하게 만들고 재화의 이용에 지장을 초래한다. 예컨대 도박 채무의 담보를 위하여 저당권이 설정된 경우 저당권 설정이 제746조에 정한 급여에 해당한다고 보면, 채무자 및 저당권설정자는 채권자에게 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없고 채권자 또한 채무자가 도박 채무를 변제하지 않은 경우 저당권에 기초하여 임의경매를 신청할 수 없게 되어 위와 같이 법률적으로 무의미한 저당권이 그대로 남게 되는 결과가 생기게 된다.

따라서 이러한 경우에는 원칙으로 돌아가 반환청구를 인정하는 것이다.

 

② 구체적으로 ‘저당권의 설정’은 종국적인 급여가 아니나(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결), ‘가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보의 설정’은 종국적인 급여에 해당한다[대법원 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결. 이 판결에서는 그 이유를 밝히고 있지 않지만 가등기담보법의 적용을 받지 않는 양도담보권이 설정된 경우에 양도담보권자는 대외적인 관계에서 그 목적물에 관한 소유권을 취득(신탁적 양도설)하기 때문인 것으로 생각된다].

◎ 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결： 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이다. 이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라는 것인바, 위와 같은 근저당권설정등기로 피고가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 위 법조항에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 부동산의 소유자인 원고는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다.

 

라. 효과

 

⑴ 원칙

 

불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다(제746조 본문).

 

⑵ 예외

 

㈎ 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때(제746조 단서)

 

㈏ 불법성 비교

 

제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경

우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로 이러한 경우에는 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.

① 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결： 소외 전주이씨 익안대군 영가정파종중이 제1심 피고들에게 그 소유명의를 신탁하여 두었던 이 사건 토지를 원고가 제1심 피고들로부터 매수하기로 한 이 사건 매매계약은 원고가 명의수탁자인 제1심 피고들의 배신행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적인 법률행위로서 무효이고, 따라서 제1심 피고들이 원고로부터 수령한 이 사건 토지 매매대금은 아무런 법률상 원인 없이 수령한 이득이므로 피고들은 위 매매대금을 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다고 판단하고, 위 매매대금은 불법원인급여에 해당되어 그 반환을 청구할 수 없고, 또 위와 같은 사정 아래 지급된 위 금원의 반환을 구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다는 취지의 피고들의 주장에 대하여는, 원고와 제1심 피고들 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약은 원고와 제1심 피고들이 상호 공모하여 이루어진 것으로서 원고와 제1심 피고들에게 모두 불법성이 있었다고 할 것이나, 위 종중으로부터 명의신탁해지를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기당하여 그 패소판결을 선고받은 바 있는 제1심 피고들로서는 원고 측의 권유가 있다고 하더라도 이에 절대로 응하지 말았어야 할 것이므로, 제1심 피고들의 위와 같은 불법성은 명의신탁된 토지임을 알면서 명의수탁자인 제1심 피고들을 권유하여 매매계약을 체결한 원고 측의 불법성보다 더욱 크다고 할 것이고, 따라서 급여자인 원고 측보다 더 큰 불법을 저지른 수령자 측인 피고들이 위 매매대금의 지급이 불법

원인급여임을 이유로 그 반환을 거절하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없고, 그렇지 않다고 하면 원고로서는 실제 소유자인 위 종중으로부터 이 사건 토지를 추탈당한 데 반하여 그 대금은 반환받을 수 없게 되어 심히 부당한 결과가 된다.

② 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결： 원고는 안영주에 대한 도박 채무의 변제를 위하여 원고 소유의 주택을 안영주에게 양도하기로 한 것이지만 내기 바둑에의 계획적인 유인, 내기 바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자인 안영주의 불법성의 정도가 내기 바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 원고의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 원고로서는 위 주택의 반환을 구할 수 있다.

③ 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결：포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 피해자가 그 약정에 기초하여 피고인에게 화대를 교부한 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로

보아야 하겠지만, 한편 기록에 의하면, 피고인은 다방 종업원으로 근무하고 있던 피해자를 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 피해자가 피고인과 사이에 위와 같은 약정을 맺고서 윤락행위를 하게 되었고, 피고인은 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 피해자 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, 피해자는 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 피고인의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위에다가 앞에서 본 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인 측의 불법성이 피해자 측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 피해자에게 속하는 것이어서, 피해자는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다.

 

㈐ 기타 합목적성의 관점에 의한 예외

 

민법 제746조는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다.’는 원리에 근거한 것으로서, 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행하는 것이므로, 이러한 제도의 취지를 고려한 합목적성의 관점, 즉 ‘당사자 중 누가 급부를 보유하는 것이 정당성에서 상대적으로 우월한가?’ 및 ‘누가 급부를 보유하는 것이 불법의 억제에 기여할 수 있는가?’라는 관점에서 일정한 예외를 인정할 수 있다.

부동산 이중매매에서 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우, 제2매매계약에 따른 소유권이전등기 및 대금지급은 모두 불법원인급여에 해당함에도, 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고, 이 경우 제2매수인은 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있는바, 이것이 그 대표적인 예라 할 수 있다.

 

마. 적용범위

 

불법원인급여의 반환청구를 금지하는 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하는 제103조 등과 표리를 이루어서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람이 스스로 그러한 불법성을 주장하여서 법의 보호를 구할 수 없다는 법의 일반적 이념을 구현하는 것이다. 그리고 이러한 법이념은 법적 형식 여하에 불구하고 가급적 관철되어야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결).

 

⑴ 물권적 청구권

 

대법원은 “민법 제746조는 민법 제103조와 함께 사법의 기저를 이루는 하나의 큰 이상의 표현으로서 이것이 비록 민법 채권편 부당이득의 장에 규정되어 있기는 하나, 이는 일반적으로 사회적 타당성이 없는 행위의 복구가 부당이득의 반환 청구라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고, 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 제한하는 이론으로 그치는 것이 아니라 보다 큰 사법의 기본 이념으로 군림하여, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 스스로 불법한 행위를 주장하여, 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현하고 있는 것이라고 할 것이다. 따라서 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론, 그 원인행위가 무효이기 때문에 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이라고 해석함이 타당하다.”라고 한다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결).

 

급여자가 소유권에 기초하여 반환 청구를 하는 경우에는 그 소유권을 주장하기 위한 전제로서 급부의 원인이 제103조에 의하여 무효임을 주장하여야 하는데(예컨대 갑이 을에게 부첩관계의 유지를 조건으로 갑 소유의 부동산을 증여하고 그에 따라 위 부동산에 관하여 을에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 갑이 을에게 위 증여가 제103조에 의하여 무효임을 이유로 소유권에 기초하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 갑은 위 부동산이 자신의 소유임을 주장하기 위해서는 위 소유권이전등기의 원인인 위 증여가 제103조에 의하여 무효임을 주장, 증명해야 한다), 이는 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 조력을 요구하는 것이므로 역시 허용되어서는 안 된다 할 것이므로 판례의 입장이 타당하다.

 

⑵ 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

피해자가 가해자의 위법행위로서 피해자와 가해자 사이의 불법한 법률행위를 주장해야 하는 경우에는 이 또한 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 조력을 요구하는 것이기 때문에 허용되지 않는다. 판례도 “불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 상대방 수령자가 그 ‘불법의 원인’에 가공하였다고 하더라도 상대방에게만 불법의 원인이 있거나 그의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다고 평가되는 등으로 제반 사정에 비추어 급여자의 손해배상청구를 인정하지 아니하는 것이 오히려 사회상규에 명백히 반한다고 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 상대방의 불법행위를 이유로 그 재산의 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 없다고 할 것이다. 그와 같은 경우에 급여자의 위와 같은 손해배상청구를 인용한다면, 이는 급여자는 결국 자신이 행한 급부 자체 또는 그 경제적 동일물을 환수하는 것과 다름없는 결과가 되어, 민법 제746조에서 실정법적으로 구체화된 앞에서 본 바와 같은 법이념에 반하게 되는 것이다.”라고 판시하여 같은 입장을 취하고 있다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결 : 피고가 기초자치단체의 의원으로서 관할 등기소에 청탁하여 임야의 등기명의인 표시가 경정되도록 하여 주겠다는 명목으로 원고(종중)의 총무 등으로부터 1억 원을 교부받은 사안에서, 원고는 피고가 고의 또는 과실로 원고 총무 등의 금전횡령행위에 관하여 원고 총무 등과 연대하여 공동불법행위책임을 지므로 위 금액 상당의 손해배상을 하여야 한다는 주장을 하였으나, 대법원은 원고 총무 등의 위와 같은 금전지급행위는 원고에게 그 효과가 귀속되어야 하는 불법원인급여에 해당하는 것을 전제로 본문과 같은 법리에 따라 원고는 피고에 대하여 피고의 불법행위를 이유로 위 1억 원 상당의 손해를 배상할 것을 청구할 수 없다고 판단하였다).

 

⑶ 기타

 

불법원인급여에 관한 제746조의 규정취지는 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식 여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현하는 것이고 부당이득반환청구권만을 제한하는 규정이 아니므로, 불법의 원인으로 인하여 금원을 급여한 사람이 그 금원의 교부가 송금위탁계약에 기한 것으로 이의 해제를 전제로 그 반환을 구하는 것도 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다33169 판결 : 송금액에 해당하는 수입품에 대한 관세포탈의 범죄를 저지르기 위하여 환전상 인가를 받지 아니한 자에게 비밀송금을 위탁한 자가 송금위탁계약의 해제를 원인으로 하여 지급한 돈의 반환을 청구한 사안에서 이를 허용하지 않은 사례).

 

바. 불법원인급여의 반환약정

 

⑴ 급여와 동시에 이루어지는 경우

 

예컨대 갑이 공무원인 을에게 뇌물로서 금원을 교부하면서 만일 일이 제대로 성사되지 않을 경우 을로부터 위 금원을 반환받기로 약정한 경우, 이러한 반환 약정 또한 공서양속에 위배되므로 제103조에 의하여 무효가 된다.

 

⑵ 급여 이후에 사후적으로 이루어지는 경우

 

예컨대 갑이 공무원인 을에게 뇌물로서 금원을 교부하였는데 그 후에 일이 제대로 성사되지 않자 다시 을로부터 위 금원을 반환받기로 약정한 경우 갑은 위 반환약정에 기초하여 을에게 위 금원의 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있다.

 

이와 같이 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 한 경우에 관하여, 임의반환이 가능함을 이유로 반환약정의 효력을 언제나 긍정하여야 한다는 견해도 있으나, 대법원은 “불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다고 할 것이고, 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적 뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 증명하여야 한다.”라고 판시하여( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결), 경우에 따라 반환약정 자체가 제103조에 의하여 무효가 될 수 있음을 인정하고 있다.

이러한 법리에 의하면, 위 사례와 같은 경우에는 반환약정 자체에 반사회성이 있다고 할 것이므로 그 반환약정은 무효가 된다.

◎ 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다51994 판결： 원심은, 위 김기현이 원고에게 청탁의 대가로 지급한 금 50,000,000원은 불법적인 목적을 위한 돈으로서 불법원인급여에 해당하므로, 그 후 원고가 위 김기현에게 위 돈을 반환하는 방법으로 이러한 사정을 잘 아는 피고에게 이익 반환의 약속으로서 발행한 이 사건 약속어음의 청구 및 그 공정증서에 기한 강제집행은 허용될 수 없다는 원고 주장에 대하여, 이 사건 약속어음 및 그 공정증서의 작성, 교부 행위 자체에는 어떠한 불법의 원인이 없다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 당사자의 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정은 사회질서에 반하는 무효의 계약이라 할 것이고, 따라서 민법 제746조에 의하여 그 대가의 반환을 청구할 수 없으며, 나아가 그 돈을 반환하여 주기로 한 약정도 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 무효이고, 그

반환약정에 기초하여 약속어음을 발행하였다 하더라도 채권자는 그 이행을 청구할 수 없다 할 것이다. 이 사건에 있어서 원심이 위와 같이 위 김기현이 원고에 대하여 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 청탁을 하게 하고 그에 대한 대가로 돈을 지급한 후, 그 반환을 위하여 피고 앞으로 약속어음이 발행되고 그에 기한 공정증서가 작성된 사실을 인정하였으므로, 피고로서는 민법 제746조에 의하여 위 약속어음금을 청구할 수 없고, 따라서 위 공정증서에 기한 강제집행을 허용될 수 없다.