【형사판례<명의신탁과 횡령죄>】《부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부(대..

【형사판례<명의신탁과 횡령죄>】《부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1-1. 판결의 요지 [부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건]

 

가. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차․임대차․위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리․관습․조리․신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.

 

나. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기․탈세․탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).

이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다.

나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.

명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.

그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.

이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

1-2. 사안의 요지

 

이 사건의 쟁점은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)이다.

 

명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자 소유의 신탁부동산을 임의로 처분하였다는 이유로 횡령죄로 기소된 사안이다.

대법원은 부동산실명법에 위반한 이른바 양자간 명의신탁의 경우에도, 중간생략등기형 명의신탁에 관한 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결의 법리가 마찬가지로 적용되어, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 다른 취지의 종래 대법원 판례를 변경(전원일치 의견)하고, 횡령죄를 무죄로 판단한 원심판결에 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다며 상고를 기각하였다.

 

2. 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 의미

 

가. 형법 규정

 

* 제355조(횡령, 배임)

① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

나. 행위의 주체 : ‘위탁관계’에 의하여 타인의 재물을 ‘보관’하는 자

 

⑴ 일반론

 

① 보관 : 부동산실명법에 따라 명의신탁등기가 무효로 되는 경우 등기명의인인 수탁자가 신탁부동산에 대한 유효한 처분권능이 있는지 여부

 

‘보관’이라 함은 점유보다 넓은 개념으로 사실상 점유나 소지뿐만 아니라 법률상 관리․지배까지 모두 포함하는 개념이다.

판례 역시 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배․처분이 가능한 상태도 포함한다고 보고 있다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결).

다만 판례는 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 한다고 보고 있다(대법원 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 등).

한편 ‘법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부’를 기준으로 판단하여야 할 것이라고 판시한 경우도 있다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결).

횡령행위가 유효한 경우에만 보관자 지위를 인정하는 것으로 오해할 여지가 있으므로, ‘유효하게’ 부분을 삭제한 설시이다.

 

② ‘위탁관계’에 의한 보관 : 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 신탁자와 수탁자 사이에 사실상 위탁관계를 인정할 수 있는지 또는 사무관리․관습․조리․신의칙에 기한 위탁관계를 인정할 수 있는지 여부

 

횡령죄의 본질은 신임관계에 위배하여 타인의 재물을 영득한다는 배신성에 있으므로, 보관이란 바로 위탁관계에 의한 점유를 의미한다.6) 판례 역시, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있다고 보고 있고(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결), 횡령죄에서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결).

재물의 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결).

게다가 재물의 보관은 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 등).

 

⑵ 횡령죄에서 위탁관계 관련 판례

 

㈎ 위탁관계를 긍정한 판례

 

아래 판례들을 종합하면, 법률상 또는 사실상 위탁행위가 없었던 경우에도, 사무관리․조리․신의칙 등에 근거해 위탁관계를 폭넓게 인정해 횡령죄 처벌과 관련하여 구체적 타당성을 기하고 있음을 알 수 있다.

 

① [종중 위탁 사건] 피고인이 종중의 회장으로부터 권한을 위임받은 회장의 아들로부터 담보 대출을 받아달라는 부탁과 함께 종중 소유의 임야를 이전받은 다음 임야를 담보로 금원을 대출받아 임의로 사용하였다면, 비록 피고인이 임야를 이전받는 과정에서 적법한 종중총회의 결의가 없었다고 하더라도 피고인은 임야나 위 대출금에 관하여 사실상 종중의 위탁에 따라 이를 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위가 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 한 사안(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결)

 

② [형틀 사건] 甲 회사가 공사를 중단한 후, 丙 회사가 공사현장을 인수하고 甲 회사가 공사를 위하여 설치해 두었던 형틀을 잔여공사를 위하여 사용한 것이라면, 丙 회사는 甲 회사로부터 위탁을 받지 않았더라도 위 형틀을 보관하고 있다고 본 사안(대법원 1969. 12. 9. 선고 69도1923 판결)

 

③ [이삿짐 사건] 임차인이 이사하면서 그가 소유 또는 점유하던 물건들을 임대인의 방해로 옮기지 못하고 임차공장 내에 그대로 두었다면 임대인은 사무관리 또는 조리상 당연히 임차인을 위하여 위 물건들을 보관하는 지위에 있다고 본 사안(대법원 1985. 4. 9. 선고 84도300 판결)

 

④ [주식 양도대금 수령 사건] (일부 주주를 대리한 피고인 및 또 다른 주주인 피해자가 주식양수인과 사이에 주식양도계약을 함께 체결한 이후) 피고인이 주식양수인으로부터 지급받은 주식양도대금 중 피해자의 지분에 상응하는 양도대금에 대하여는 피해자와 사이에 사무관리 내지 신의칙상 위탁관계가 인정된다고 판단한 사안(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결)

 

⑤ [착오송금 사건] 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없는 경우에도 착오로 송금되어 입금된 돈을 인출하여 소비한 경우에 신의칙상 보관관계가 인정되어 횡령죄가 성립한다고 본 사안(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결)

 

㈏ 위탁관계를 부정한 판례

 

소유자에 대한 관계에서 피고인이 등기말소의무를 부담하는 관계에 있고, [원인무효등기 보상금 수령 사건] 및 [명의수탁자 아들 횡령 사건]의 경우 피고인과 소유자의 관계에 비추어 신임관계가 있다고 할 수도 있는 사안임에도 (조리․신의칙 등에 기한) 위탁관계를 인정하지 않은 사안들이다.

다만 [원인무효등기 보상금 수령 사건] 및 [이태원동 사건]의 경우 판시 내용상 피고인 명의의 등기가 원인무효이어서 유효하게 처분할 수 있는 보관자 지위를 인정하기 어렵다는 면이 함께 고려되었다.

 

① [원인무효등기 보상금 수령 사건] 피고인이 종중 소유 토지에 관하여 경작 관리를 위임받아 점유해 오던 중 허위의 보증서와 확인서를 통해 특별조치법에 의해 임의로 피고인 단독 명의로 원인무효의 소유권이전등기를 마친 사안. 부동산에 대한 원인무효의 등기명의자(= 피고인)가 소유자 앞으로 지급된 농지개량사업보상금을 수령한 경우, 그 보상금에 대한 점유의 취득은 사업시행자에 대한 기망에 의한 것일 뿐 토지 소유자의 위임에 기한 것이 아니므로, 그 보상에 대하여 어떠한 보관관계가 성립하지 않는다고 본 사안(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결)

 

② [명의수탁자 아들 횡령 사건] 부동산의 소유 명의를 신탁받기로 한 자가 자기 앞으로 등기하지 않고 아들(= 피고인) 앞으로 등기를 하여 주고 사망하였다면 그 아들은 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 위탁자에 대한 관계에서 수탁자로서의 지위를 취득하거나 승계한다고 할 수 없어, 위탁자에게 그 부동산의 반환을 거부한다고 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한 사안(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도2349 판결)

 

③ [이태원동 사건] 임야의 진정한 소유자(= 이태원동)와는 전혀 무관하게 신탁자로부터 임야 지분을 명의신탁받아 지분이전등기를 경료한 수탁자(= 피고인)가 신탁받은 지분을 임의로 처분한 사안에서, 소유자와 수탁자 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 성립하였다고 할 수 없고, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 수탁자로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으므로, 그 처분행위가 신탁자에 대해서나 또는 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다고 한 사안(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결)

 

다. 행위의 객체(타인의 재물) : 부동산실명법에 위반하여 수탁자에게 급부된 신탁부동산이 불법원인급여물에 해당하여 타인의 재물에 해당하지 않는지 여부

 

타인이란 행위자 이외의 자를 말하고, 행위자와 타인의 공동소유(공유, 합유 등)에 속하는 재물도 타인의 재물에 해당한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도4335 판결, 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도940 판결 등).

판례는 횡령죄에 있어 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 한다고 보고 있다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등).

한편 판례는 불법원인급여가 인정되는 경우 횡령죄의 ‘타인 재물성’을 부정하여 횡령죄가 성립하지 않는다는 것이 일관된 입장이다(대법원 86도628 판결, 대법원 99도275 판결, 대법원 2015도2108 판결 등).

 

3. 부동산실명법에 위반한 명의신탁에 따른 법률관계와 수탁자의 부동산 임의처분 시 형사상 죄책 [이하 대법원판례해설 제128호, 장석준 P.354-396 참조]

 

가. 문제의 제기

 

부동산실명법이 제정, 시행됨에 따라 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항에 근거하여 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효가 되었다.

 

종래 명의신탁약정의 유효를 전제로 수탁자가 부동산을 임의로 처벌하는 경우 횡령죄가 된다는 판례 이론(대법원 1971. 6. 22. 선고 71도740 전원합의체 판결 등)은 수정이 불가피해졌고, 위 부동산실명법 시행 이후 명의신탁의 3가지 유형에 따라 수탁자의 신탁부동산 임의 처분에 대한 형사처벌과 관련한 판례가 축적되어 왔다.

 

양자간 명의신탁에 해당하는 이 사건에 대한 논의 전개를 위해 ① 다른 유형인 계약명의신탁 및 중간생략등기형 명의신탁 사안에서의 법률관계와 수탁자의 임의 처분 시 범죄 성부, ② 양자간 명의신탁의 법률관계와 수탁자의 임의 처분 시 범죄 성부에 대한 기존 판례 태도를 먼저보자.

 

나. 부동산실명법 관련 주요 규정

 

● 제1조(목적)

이 법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기․탈세․탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.

● 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “명의신탁약정”이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임․위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)을 말한다. 다만 다음 각 목의 경우는 제외한다.

● 제3조(실권리자명의 등기의무 등)

① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.

● 제4조(명의신탁약정의 효력)

① 명의신탁약정은 무효로 한다.

② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한면 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.

● 제7조(벌칙)

① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자

② 제3조 제1항을 위반한 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.

 

다. 계약명의신탁 법률관계와 횡령죄·배임죄 성립 여부

 

⑴ 개념

신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매매계약을 체결한 후, 그 등기를 수탁자 앞으로 이전하는 형식의 명의신탁이다.

① 매도인이 그러한 사정을 알지 못한 경우를 선의의 계약명의신탁, ② 안 경우를 악의의 계약명의신탁이라고 한다.

 

⑵ 선의의 계약명의신탁에서의 3자 간 법률관계와 임의처분 시 죄책

 

㈎ 3자 간 법률관계

 

① 매도인과 수탁자 사이에서는 수탁자가 소유권을 유효하게 취득한다(부동산실명법 제4조 제2항 단서).

② 매도인과 신탁자 사이에서는 계약관계가 부존재하고, 어떠한 청구권도 허용되지 아니한다.

③ 신탁자과 수탁자 사이에서는 명의신탁약정 및 부수된 위임약정도 무효이고, 수탁자의 소유권 취득으로 인해 부당이득반환 관계가 인정된다.

 

부당이득의 범위와 관련하여 판례는, 부동산실명법 시행 전 등기가 마쳐진 사안에서는 부동산 자체의 반환 의무를(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결), 부동산실명법 시행 후 명의신탁 약정 및 등기가 이루어진 사안에서는 부동산 매수 대금 및 취득세, 등록세 상당의 반환의무를 각 인정하고 있다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결).

 

㈏ 수탁자 임의처분 시 죄책 : [= 횡령죄, (신탁자에 대한) 배임죄 모두 불성립]

 

① 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 등은 신탁자 및 매도인에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 보았다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2014도6740 판결도 같은 취지임).

 

② 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 등은 신탁자에 대한 배임죄가 불성립한다고 보았다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결).

다만 모두 부동산실명법 시행 이후 등기가 마쳐진 사안으로 ‘매매대금’ 부당이득반환의무만이 인정되는 경우와 관련된 사안이다.

 

③ 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이어서 수탁자를 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리하면서 신탁자의 허락 없이는 이를 처분하여서는 아니 되는 의무를 부담하는 등으로 신탁자의 재산을 보전․관리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다 할 것이다.

 

⑶ 악의의 계약명의신탁에서의 3자 간 법률관계와 임의 처분 시 죄책

 

㈎ 3자 간 법률관계

 

① 매도인과 수탁자 사이에서는 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 따라 수탁자의 등기는 무효이고, 따라서 매도인이 소유권을 여전히 보유하게 된다.

매도인과 수탁자 사이에 체결된 매매계약은 물권변동이라는 목적 달성이 원시적불능이므로 무효가 된다.

매도인으로서는 수탁자를 상대로 소유권이전등기의 말소청구 또는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구가 가능하다.

 

② 매도인과 신탁자 사이에서는 계약관계가 부존재하고, 어떠한 청구권도 인정되지 아니한다.

 

③ 신탁자와 수탁자 사이에서는 명의신탁약정의 무효로 인해 소유권이전등기청구가 불가능하고, 신탁자로서는 소유권을 여전히 보유하고 있는 매도인과 사이에도 계약관계가 없어 이전등기청구가 불가능해 그 결과 매도인을 대위해 수탁자 명의의 소유권이전등기의 말소도 불가능하다.

수탁자의 신탁자에 대한 금전 부당이득반환 관계가 인정된다.

 

㈏ 수탁자 임의처분 시 죄책 : [= 횡령죄 및 배임죄 모두 불성립]

 

① 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결은 신탁자에 대한 횡령죄가 불성립한다고 보았다.

 

② 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결은 신탁자 및 매도인 모두에 대해 횡령죄와 배임죄가 각 불성립한다고 판단하였다.

 

라. 중간생략등기형 명의신탁 법률관계와 횡령죄 성립 여부

 

⑴ 개념

 

신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 다만 등기는 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 형식의 명의신탁으로, 3자간 등기명의신탁이라고도 한다.

 

⑵ 3자간 법률관계

 

① 매도인과 수탁자 사이에서는 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 따라 수탁자의 등기는 무효이고, 따라서 매도인이 소유권을 여전히 보유하게 된다.

매도인으로서는 수탁자를 상대로 소유권이전등기의 말소청구 또는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구가 가능하다.

 

② 매도인과 신탁자 사이의 매매계약은 유효하므로, 신탁자는 매도인을 상대로 소유권이전등기청구권 행사가 가능하다.

 

③ 신탁자와 수탁자 사이에서는 명의신탁약정이 무효이므로 해지로 인해 소유권이전등기청구가 불가능하다.

신탁자로서는 매도인에 대해 가지는 소유권이전등기청구권 보전을 위해 매도인이 수탁자에 대해 가지는 등기말소청구권 또는 진정명의회복을 위한 이전등기청구권 대위 행사가 가능하다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다11496 판결 등).

신탁자가 수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기 청구는 인정되지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결).

 

⑶ 수탁자 임의처분 시 판례의 태도 : [= 신탁자에 대한 횡령죄 불성립]

 

㈎ 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결은 신탁자에 대한 횡령죄 성립을 긍정하던 종전 판례를 변경하였다.

그 논거는 ① 신탁자가 신탁부동산의 소유자가 아닌 점[= 타인(신탁자)의 재물을 보관하는 자 아님], ② 형법상 보호가치있는 위탁관계를 인정하기 어려운 점이다.

 

㈏ 특히 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결은 ②와 관련하여, ㉠ 부동산실명법의 입법 취지, 규율 내용 및 태도 등에 비추어 신탁자와 수탁자 사이에 사무관리․관습․조리․신의칙에 기초한 위탁관계를 인정할 수 없고, ㉡ 신탁자와 수탁자 사이의 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 않을 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다고 판단하였다.

 

이러한 ② 관련 법리가 양자간 명의신탁 사건에서 위탁관계 인정에 그대로 적용될 수 있는지가 문제 된다.

 

마. 양자간 명의신탁 법률관계와 횡령죄 성립 여부

 

⑴ 개념

 

부동산의 소유자가 그 등기명의를 타인에게 신탁하기로 하는 명의신탁약정을 맺고 그 등기를 수탁자에게 이전하는 형식의 명의신탁을 의미한다.

 

⑵ 유형

 

① 유형(일반적인 경우): 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 한 후 신탁자 명의로 등기되어 있던 신탁자 소유의 부동산을 수탁자에게 명의이전하는 경우

 

② 유형(예외적인 경우): 신탁자가 수탁자 명의로 되어 있던 부동산을 양수하면서 명의신탁약정을 하여 소유 명의를 수탁자에게 그대로 놓아두는 경우(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다14968 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결)

 

⑶ 법률관계(① 유형)

 

부동산실명법 제4조 제2항 본문에 따라 명의신탁약정에 기한 물권변동은 무효가 되고, 신탁부동산의 소유권은 신탁자가 보유하게 된다.

부동산실명법 제4조 제1항에 따라 부동산 위탁의 원인이 된 명의신탁약정은 무효이고, 신탁자는 수탁자를 상대로 소유권에 기해 소유권이전등기의 말소 또는 진정 명의 회복을 위한 이전등기 청구가 가능하다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등).

한편 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 등기를 보유한 수탁자의 처분행위는 제3자의 선․악을 불문하고 유효하다.

등기를 보유한 수탁자의 처분행위는 제3자의 선․악을 불문하고 유효하다(부동산실명법 제4조 제3항).

 

⑷ 수탁자 임의처분 시 죄책에 대한 기존 판례의 태도 : [= 별다른 근거 없이 모두 횡령죄 성립 인정]

 

㈎ ① 유형(일반적인 경우) : 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(부동산실명법 시행 이후 명의신탁 사안), 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(부동산실명법 시행 이전 명의신탁, 유예기간 경과 후 임의 처분 사안)

 

㈏ ② 유형(예외적인 경우) : 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결

 

㈐ 수탁자의 횡령죄 주체성 인정 근거

 

부동산실명법에 위반한 양자간 등기명의 신탁의 경우 신탁자가 여전히 소유권을 보유하고 있어(타인 재물성, 다만 ② 유형의 경우 적용될 수 없는 논거이다) 수탁자는 신탁자에게 신탁부동산을 반환할 의무가 있다는 점, 나아가 명의신탁약정은 법률상 무효이지만, 신탁자와 수탁자 사이의 사실상의 위탁관계까지 부정되는 것은 아니라는 점(신탁자와 수탁자 사이의 위탁관계 인정) 등을 횡령죄 인정의 근거로 삼고 있는 것으로 이해된다.

 

⑸ 수탁자 임의처분에 따른 민사 법률관계

 

㈎ 수탁자와 제3자

 

수탁자가 처분한 매매계약이 모두 이행되었다면 매수한 제3자는 유효하게 소유권을 취득하고, 잔존하는 관계는 없다.

 

㈏ 신탁자와 제3자

 

신탁자는 소유권을 취득한 제3자에 대해 물권변동의 무효를 주장하지 못하므로(부동산실명법 제4조 제3항), 양자 사이에 아무런 법률관계가 존재하지 않게 된다.

 

㈐ 신탁자와 수탁자

 

① 채무불이행에 기한 손해배상청구권 인정 여부(= 부정)

명의신탁약정이 무효이어서 수탁자가 채무를 부담하고 있지 않기 때문이다.

 

② 불법행위에 기한 손해배상청구권 인정 여부 (= 대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결은 이를 긍정함)

 

③ 부당이득반환청구권 인정 여부 (= 긍정)

 

명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었고, 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득한 것이므로, 이를 신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결).

 

4. 양자간 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄 성부 [이하 대법원판례해설 제128호, 장석준 P.354-396 참조]

 

가. 유효한 처분권능 및 불법원인급여 여부

 

⑴ 수탁자의 ‘신탁부동산에 대한 유효한 처분권능’은 인정된다.

 

⑵ 명의신탁 부동산은 불법원인급여에 해당하지 아니한다.

대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결은 불법원인급여 부정설을 취하여 왔다.

무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다.

최근 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결에서 불법원인급여 부정설을 재확인하였다.

 

나. 횡령죄 성립 여부에 대한 판례의 태도 (= 횡령죄 성립 부정설)

 

⑴ 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결은 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁의 경우에도, 중간생략등기형 명의신탁에 관한 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결의 법리가 마찬가지로 적용되어, 명의신탁자와 명의수탁자의 위탁관계를 형법상 보호할 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수는 없으므로, 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있지 않다고 보았다.

즉 횡령죄 성립 부정설을 취하였다.

 

⑵ 위 판결의 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 위탁관계가 형법상 보호할 가치가 없음은 마찬가지라 할 것이다.

 

⑶ 대법원은 양자 간이든 중간생략 등기형이든 부동산실명법에 위반한 명의신탁에서의 위탁관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아님을 선언하였다.

 

다. 부동산실명법에 위반한 명의신탁 사안 관련 형사판례법리