【형사판례<쌍무계약의 체결 또는 이행과 관련한 사기죄 성립 여부>】《행정법령상 하도급 제한을 위반하여 용역계약을 수행한 경우 사기죄의 성립 여부(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016도16343 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [사기죄에서의 기망행위 인정 여부에 관한 사건]
【판시사항】
[1] 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제9조의3에서 금지하는 ‘명의대여’의 의미 / 어떤 안전진단전문기관의 명의로 도급된 안전진단 용역의 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 수행하였으나 안전진단전문기관 자신이 안전진단 용역에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고 용역 수행 과정에 실질적으로 관여하여 온 경우, 명의대여에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 안전진단전문기관이 안전진단 용역의 수행에 실질적으로 관여하였는지 판단하는 기준
[2] 사기죄의 성립 요건 / 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의 유무를 판단하는 기준 및 특히 도급계약에서 편취의 범의가 있었는지 판단하는 기준 시점(=계약 당시)과 판단 방법
[3] 사기죄의 보호법익(=재산권) / 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립하는지 여부(소극) / 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 심리ㆍ판단하여야 할 사항
[4] 안전진단전문기관으로 등록된 갑 주식회사를 운영하는 피고인 을이 안전진단 용역을 낙찰받으면 나머지 피고인들이 운영하는 독립채산 하도급 업체들에 도급금액의 약 60%로 하도급하기로 나머지 피고인들과 공모한 다음, 갑 회사 명의로 다수의 안전진단 용역 입찰에 참가하여 마치 갑 회사가 해당 용역을 수행할 것처럼 가장하여 안전진단 용역을 낙찰받은 후 위 하도급 업체들에 하도급을 주어 용역을 수행하게 하고 발주처로부터 용역대금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법상 하도급 제한 규정을 위반한 사정만으로 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 발주처로부터 용역대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례
【판결요지】
[1] 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법(2017. 1. 17. 법률 제14545호 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제9조의3이 금지하고 있는 ‘타인에게 자기의 명칭이나 상호를 사용하여 안전점검 또는 정밀안전진단 업무를 영위하게 하는 행위’(이하 ‘명의대여’라 한다)란 타인이 자신의 명칭이나 상호를 사용하여 자격을 갖춘 안전진단전문기관으로 행세하면서 안전진단 업무를 영위하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 명칭이나 상호를 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석하여야 하므로, 어떤 안전진단전문기관의 명의로 도급된 안전진단 용역의 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘용역 수행자’라 한다)이 맡아서 수행하였더라도, 안전진단전문기관 자신이 안전진단 용역에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고 그 용역 수행 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면 이를 명의대여로 볼 수는 없다. 여기서 안전진단전문기관이 안전진단 용역의 수행에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 안전진단 용역의 수급ㆍ수행 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수방법, 안전진단 용역 수행과 관련된 안전진단전문기관과 용역 수행자의 약정내용, 용역 수행 과정에 안전진단전문기관이 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 용역 수행 자금의 조달ㆍ관리 및 대금의 수령방법, 용역 수행에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 한다.
[2] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다. 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 특히 도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다.
[3] 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리ㆍ판단하여야 한다.
[4] 안전진단전문기관으로 등록된 갑 주식회사를 운영하는 피고인 을이 안전점검 또는 정밀안전진단(이하 통칭하여 ‘안전진단’이라 한다) 용역을 낙찰받으면 나머지 피고인들이 운영하는 독립채산 하도급 업체들에 도급금액의 약 60%로 하도급하기로 나머지 피고인들과 공모한 다음, 갑 회사 명의로 다수의 안전진단 용역 입찰에 참가하여 마치 갑 회사가 해당 용역을 수행할 것처럼 가장하여 안전진단 용역을 낙찰받은 후 위 하도급 업체들에 하도급을 주어 용역을 수행하게 하고 발주처로부터 용역대금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법(2017. 1. 17. 법률 제14545호 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것)상 하도급 제한 규정(제8조의3)은 시설물의 안전점검과 적정한 유지관리를 통하여 재해와 재난을 예방하고 시설물의 효용을 증진시킨다는 국가적 또는 공공적 법익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 경우 위 법률에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하고 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없고, 사기죄가 성립하려면 이러한 사정에 더하여 각 안전진단 용역계약의 내용과 체결 경위, 계약의 이행과정이나 결과 등까지 종합하여 살펴볼 때 과연 피고인들이 안전진단 용역을 완성할 의사와 능력이 없음에도 용역을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 용역대금을 편취하려 하였는지를 기준으로 판단하여야 하는데, 제반 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 발주처로부터 용역대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 쟁점 공소사실의 요지
안전진단전문기관으로 등록된 주식회사 공소외 1(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)을 운영하는 피고인 1이 안전점검 또는 정밀안전진단(이하 통칭하여 ‘안전진단’이라 한다) 용역을 낙찰받아 나머지 피고인들이 운영하는 독립채산 하도급 업체들(이하 ‘이 사건 독립채산업체’라 한다)에 도급금액의 약 60% 금액으로 하도급하기로 마음먹고, 입찰 이전부터 이 사건 독립채산업체 소속 기술자 직원을 미리 공소외 1 회사 소속으로 허위 등재하는 등으로 나머지 피고인들과 각각 공모하였다. 한편 안전진단전문기관으로 등록된 주식회사 공소외 2(이하 ‘공소외 2 회사’라 하고, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사를 합쳐 ‘이 사건 수급업체’라 한다)를 운영하는 공소외 3도 같은 방식으로 피고인 3, 피고인 4가 운영하는 이 사건 독립채산업체에 하도급하기로 마음먹고, 피고인 3, 피고인 4와 각각 공모하였다.
이에 따라 피고인 1 및 공소외 3은 위와 같이 각각 공모하여 이 사건 수급업체 명의로 한국도로공사, 서울시 등이 발주하는 다수의 안전진단 용역 입찰에 참가하고 사업수행능력 평가 관련 서류를 제출하는 등으로 마치 이 사건 수급업체가 해당 용역을 수행할 것처럼 가장하여, 이에 속은 발주처 계약 담당 직원으로 하여금 위 사업수행능력 평가에 따른 입찰참가자격심사 및 적격심사를 하도록 하여 안전진단 용역을 낙찰받고도, 그 후 이 사건 독립채산업체에 하도급을 주어 용역을 수행하게 하고 이러한 하도급 사실을 모르는 발주처로부터 각 용역계약별로 용역대금을 교부받아 이를 각 편취하였다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은, 구 ｢시설물의 안전관리에 관한 특별법｣(2017. 1. 17. 법률 제14545호 ｢시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법｣으로 전부개정되기 전의 것)상 하도급 제한 규정을 위반하였다는 사정만으로 사기죄에서의 기망행위를 단정할 수 있는지 여부(=소극)이다.
대법원은, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 각 안전진단 용역계약에 있어서 구 시설물안전법상 하도급 제한 규정을 준수할 의무가 이 사건 수급업체의 계약상 의무로 약정되었는지 분명하지 않고, 설령 위 하도급 제한 규정 준수의무가 계약상 의무로 일부 포함되었다고 하더라도 기본적으로 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 도급계약인 안전진단 용역계약에 있어서 다른 특별한 약정이나 사정이 없는 한 그 의무가 용역의 완성과는 별도로 반드시 이행되지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없다거나 용역대금의 지급과 상호 대가적 관계에 있는 중요하고 본질적인 의무라고 단정하기는 어려우며, 나아가 이 사건 수급업체는 안전진단 용역 수행에 실질적으로 관여하여 이 사건 각 안전진단 용역계약에서 정한 과업을 모두 완성하였고, 발주처의 검수 및 한국시설안전공단의 심사 결과 안전진단 용역 결과가 적정하다는 평가를 받았으므로, 하도급이 이루어졌다는 사정만으로는 피고인들에게 이 사건 각 안전진단 용역을 완성할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다는 이유로, 용역대금 편취로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 부분 등을 유죄로 인정한 원심판결을 파기하였다.
3. 쌍무계약의 체결 또는 이행과 관련한 사기죄의 성부에 대한 판례의 태도 [이하 대법원판례해설 제130호, 최문수 P.479-479 참조]
⑴ 쌍무계약의 체결 또는 이행과 관련하여 사기죄의 성부가 문제 된 최근 판례들은, 피고인이 피해자와의 쌍무계약에 따라 납품대금, 용역대금 등의 급부를 취득한 행위가 문제 된 경우 그 급부와 견련된 반대급부(계약상 주된 의무)의 이행 능력과 의사에 관하여 기망이 있었는지 여부를 사기죄 성립의 주요 기준으로 삼는 경향을 보이고 있다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010도7949 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도11206 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도6097 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도13024 판결, 대법원 2018. 4. 10. 선고 2017도17699 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도10183 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도1839 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도2554 판결, 대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018도4781 판결, 대법원 2020. 9. 24. 선고 2020도6084 판결).
한편 입찰 내지 계약 체결에 있어서 ‘명의차용’이 인정되는 경우에는 발주처에 대하여 계약당사자의 동일성에 관한 기망을 한 것으로 보아 사기죄의 성립을 대체로 인정하였다.
⑵ 반면 계약당사자의 동일성에 관한 기망이 인정되지 않는 경우에는, 실제 공사의 수행이 다른 사람을 통하여 이루어지더라도 기망행위가 될 수 없다는 취지의 최근 판례가 있다. 민사판결 가운데도 공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니므로, 이행보조자 또는 이행대행자를 이용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다는 취지로 판시한 사례가 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545, 82552 판결).
4. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제130호, 최문수 P.479-479 참조]
⑴ 기본적으로 도급에 해당하는 이 사건 각 안전진단 용역계약의 대금은 발주처가 지시하는 안전진단 관련 과업에 대한 완성의 대가라고 할 것이다. 구 시설물안전법상 정의규정에 따르더라도 ‘정밀안전진단이란 시설물의 물리적․기능적 결함을 발견하고 그에 대한 신속하고 적절한 조치를 하기 위하여 구조적 안전성과 결함의 원인 등을 조사․측정․평가하여 보수․보강 등의 방법을 제시하는 행위를 말한다.’고 한다. 따라서 이와 같은 적정한 안전성 평가 및 원인 분석, 보수․보강방안의 제시 등의 용역 수행이 제대로 이루어졌다면 안전진단 용역계약의 목적은 일응 달성된 것으로 볼 수 있다.
특히 이 사건 각 안전진단 용역계약에 있어서는 대체로 구 시설물안전법상 하도급 제한 규정이 계약상 의무로 명시되지 않았고, 특별한 약정이나 사정이 인정되지 않는 한 계약상 주된 의무인 용역의 완성과는 별개로 위 하도급 제한 규정이 반드시 준수되어야만 계약의 목적을 달성할 수 있다고 단정하기도 어렵다. 따라서 용역 수행 자체의 하자 및 손해 발생이 증명되지 않는 한 수급업체가 하도급을 하였다는 사정만으로는, 행정상의 제재는 별론으로 하고, 발주처가 기완성된 용역에 관한 대금 지급을 민사상 거절할 수는 없을 것으로 보인다.
한편 이 사건 수급업체가 자신이 해당 용역의 수행에 실질적으로 관여할 의사로 입찰에 참여한 이상 계약당사자의 동일성에 관한 기망행위가 인정되는 명의차용 사안과는 구별된다. 자신이 계약당사자로서 계약 이행 책임을 실질적으로 부담할 의사를 가진 채 향후 일부 용역에 대하여 하도급 방식으로 이행할 가능성이 있다는 사정만으로는, 입찰 당시 사업수행능력평가 등에 관하여 기망행위를 하였다고 보기 어렵다.
⑵ 대상판결은, 기본적으로 일의 완성을 목적으로 하는 도급계약에 있어서는 일을 완성할 의사와 능력이 있었는지 여부를 기망행위 및 인과관계 인정의 기준으로 보아야 하고, 특별한 약정이나 사정이 없는 한 행정법령상 하도급 제한 규정 준수의무를 위반하였다는 이유만으로 용역대금에 관한 편취를 인정하기 어렵다는 취지로 판시하였다.
한편 대상판결은 용역대금에 대한 편취뿐만 아니라, 계약당사자 지위에 대한 편취도 인정될 수 없다고 판단하였다. 입찰 참가 당시 향후 하도급을 할 가능성을 예상하고 있었다는 사정만으로는 발주처에 대한 관계에서 계약이행 주체가 실질적으로 변경되는 것은 아니므로, 입찰 참가자 내지 계약당사자의 동일성에 관하여 기망행위가 있었던 것은 아니라는 것이다.
기본적으로 계약에 따른 대금 수령과 상호 대가적 관계에 있는 반대급부인 계약상 의무를 이행할 의사와 능력이 있었는지 여부를 기망행위 인정의 주요 기준으로 삼아야 하고, 그 계약관계를 둘러싼 일체의 기망적 행위를 사기죄에서의 기망행위 및 이로 인한 재물의 편취로 인정할 수는 없다. 이에 따라 계약상 대금 지급의 전제가 될 만한 의무로 특별히 인정하기 어려운 행정법령 위반 사실을 숨기거나 고지하지 않는 등의 행위만으로는 재산범죄인 사기죄의 성립을 인정할 수 없다는 취지이다.
