【변제공탁의 요건과 효과, 변제공탁시 공탁금출급청구권과 공탁금회수청구권의 관계, 공탁금회수청구권에 대한 추심집행의 효과, 공탁물출급청구권과 공탁물회수청구권】《공탁물출급청..

【변제공탁의 요건과 효과, 변제공탁시 공탁금출급청구권과 공탁금회수청구권의 관계, 공탁금회수청구권에 대한 추심집행의 효과, 공탁물출급청구권과 공탁물회수청구권】《공탁물출급청구권자, 이의 유보없는 공탁물수령의 효과, 변제공탁의 피공탁자를 포함한 제3자가 공탁자에 대하여 가지는 별도 채권의 집행권원으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우 공탁에 따른 채권소멸의 효력이 소급하여 없어지는지 여부(적극)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 변제공탁

 

가. 민법 487조에서는 3가지의 공탁원인사실

 

민법 487조에서는 3가지의 공탁원인사실, 즉 '수령거절', '수령불능', '채권자 불확지'의 경우 변제공탁할 수 있음을 규정하고 있다.

 

㈎ 수령거절을 공탁원인으로 주장하기 위해서는 변제자가 변제의 제공을 한 사실과 채권자가 이를 수령하지 않은 사실을 증명하여야 한다.

그런데 채권자가 미리 수령을 거절한 경우에는 변제의 제공 없이 바로 공탁할 수 있으므로 이 경우에는 채권자가 미리 수령을 거절한 사실만을 증명하면 충분하고, 채권자가 명시적으로 수령거절의 의사를 표명하지 않았더라도 채권자의 태도로 보아 설사 변제의 제공을 하더라도 채권자가 이를 수령하지 않을 것이 명백한 경우에는 변제의 제공이 요구되지 않으므로(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다42276 판결, 대법원 1998. 10. 20. 선고 98다30537 판결), 이러한 채권자의 태도를 추인케 하는 일련의 사실을 증명함으로써 수령거절사실을 충족시킬 수 있다.

 

㈏ 수령불능사유에는 사실상 불능(예컨대, 지참채무의 경우 변제기일에 채권자가 변제장소에 부재 중이어서 채무자가 변제 할 수 없는 때가 이에 해당한다)과 법률상 불능(예컨대, 제한능력자인 채권자는 채무의 변제를 단독으로 수령할 수 없기 때문에 제한능력자인 채권자에게 법정대리인이 없는 경우에는 법률상의 수령불능에 해당한다) 모두가 포함되고, 채권자의 귀책사유를 필요로 하지 않는다.

 

채권의 가압류 또는 압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니므로 채권이 가압류 또는 압류되었다 하더라도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없는데, 민사집행법 제정 전에는 이 경우 압류의 경합이 있다면 제3채무자가 집행 공탁을 할 수 있었으나 압류의 경합조차 없는 때에는 집행공탁이 불가능하여 제3채무자가 이중변제의 위험에 처할 우려가 있었으므로, 판례는 이 경우 제3채무자가 민법 487조에 따라 수령불능을 원인으로 한 변제공탁을 할 수 있도록 하였다(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결).

그런데 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법 248조 1항에 의하면 압류가 경합하지 않는 경우에도 제3채무자는 권리로서 압류에 관련된 채권 전액을 공탁할 수 있으므로, 이제는 이러한 경우에도 민사집행법 248조 1항에 의한 공탁이 허용되게 되었다. 따라서 피고는 대여금채권이 가압류 또는 압류된 사실과 민사집행법 248조 1항에 의한 공탁을 한 사실을 주장ㆍ증명하여 채권의 소멸을 주장할 수 있다.

 

㈐ 채권자불확지라 함은 객관적으로 채권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 주관적으로 채권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말한다.

우리 공탁제도에서는 채권자가 특정되거나 적어도 채권자가 상대적으로나마 특정되는 상대적 불확지공탁만이 허용되고, 채권자가 누구인지 전혀 알 수 없는 절대적 불확지의 공탁은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 40조 2항 2호와 같은 특별규정이 없는 한 허용되지 않는다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 판결 참조).

 

이와 같이 채권자를 확지할 수 없는 데에 변제자의 과실이 없음을 요한다. 동일한 채권에 대하여 채권양도와 압류.전부명령이 있고 통상의 채무자 입장에서 누구에게 변제하여야 할지 법률상 의문이 제기될 여지가 있는 경우(대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2626 판결, 1988. 12. 20. 선고 87다카3118 판결), 특정 채권에 대하여 채권양도의 통지가 있었으나 그 후 통지가 철회되는 등으로 채권이 적법하게 양도되었는지 여부에 관하여 의문이 있는 경우(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다2583 판결), 양도금지특약이 붙은 채권이 양도된 경우(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결) 불확지공탁이 가능하다는 것이 판례이다.

 

나. 변제공탁의 요건

 

⑴ 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전부에 대한 공탁이 있음을 요하고, 채무 전부가 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부분에 관하여서도 효력이 생기지 아니한다.

그 채무가 계속적인 거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위 내에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결). 다만, 채무의 총액에 비하여 아주 근소한 부족이 있는 경우 신의칙상 유효한 공탁으로 보아야 할 경우가 있다[대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카909 판결 (부족비율 0.12%), 2002. 5. 10. 선고 2002다12871, 12888 판결(부족비 0.35%) 참조].

 

⑵ 변제공탁을 주장하는 피고로서는 위 공탁원인사실 외에 공탁금이 채무의 전부를 변제함에 족한 사실까지 주장ㆍ증명책임을 부담한다. 따라서 피고가 공탁한 금액이 채무액의 일부에 불과하다는 원고의 주장은 변제공탁항변에 대한 부인에 불과하다.

 

⑶ 다만, 무효인 공탁이라도 상대방이 이의유보 없이 수령하면 이로써 공탁자가 주장하는 바의 공탁원인을 수락하는 것이 되어 공탁원인대로의 효과가 발생하므로(공탁원인수락설)(대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카88, 89 판결,1997. 11. 11. 선고 97다37784 판결. 이에 대해 공탁무효설의 입장에서는 상대방이 이의유보 없이 수령하였다고 하여 무효인 공탁의 하자가 치유되는 것은 아니라고 한다), 피고는 채무 전액임을 공탁원인 중에 밝히고 공탁한 사실과 채권자인 원고가 그와 같은 공탁원인을 수락하고 공탁금을 수령한 사실을 증명하는 것으로써 전액공탁사실에 대한 증명책임을 대신할 수 있다.

 

⑷ 일반적으로 이의유보는 채권자가 공탁금 수령시에 공탁공무원에 대하여 명시적으로하는 것이므로, 원고가 공탁금을 수령하면서 공탁공무원에게 아무런 이의도 유보하지 않은 사실을 증명하면 특별한 사정이 없는 한 원고가 공탁원인을 수락한 것으로 추인하여야 할 것이나(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다44698 판결), 이의유보의 의사표시는 공탁공무원 외에 채무자에 대하여도 가능하며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93누4618 판결), 

묵시적 방법으로 표시를 하는 것도 가능하므로(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다38953 판결), 원고로서는 이에 해당하는 특별한 사정을 증명함으로써 이와 같은 추인을 번복시킬 수 있다. 

다만, 판례는 이와 같은 묵시적 이의유보를 매우 제한적으로 인정하려는 경향을 보이고 있다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다38953 판결).

 

2. 변제공탁의 의의 [이하 민법교안, 노재호 P.817-824 참조]

 

가. 의의

 

채무자가 금전 기타의 재산의 급부를 목적으로 하는 채무를 부담하는 경우에 채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때 또는 채무자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 때 채무자가 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수

있는 제도(제487조)이다.

공탁은 그 원인에 따라 변제공탁, 보증공탁(담보공탁), 집행공탁, 보관공탁, 몰취공탁 등으로 분류되는 데, 실무상 변제공탁, 보증공탁, 집행공탁이 그 대부분을 차지하고 있다.

 

나. 법적 성질

 

⑴ 문제점

 

변제공탁의 법적 성질 문제는 일련의 공탁절차에 있어서 공탁 당사자인 공탁자, 피공탁자, 공탁소(공탁관은 공탁사무를 취급하는 단독제의 국가기관이기 때문에 공탁소나 공탁관은 결국 같은 개념임)의 법률관계를 어떻게 볼 것인가 하는 문제이다. 이에 대하여 어느 견해를 취하느냐에 따라 ① 공탁자 또는 피공탁자가 공탁물회수청구 또는 공탁물출급청구를 민사소송으로 할 수 있는가, ② 공탁소가 공탁물을 지급받을 수 없는 자에게 공탁물을 지급한 경우 공탁자 또는 피공탁자가 다시 공탁물회수청구 또는 공탁물출급청구를 할 수 있는가, ③ 공탁물회수청구권 또는 공탁금출급청구권의 소멸시효는 몇 년인가와 같은 공탁제도의 운영과 밀접한 관련이 있는 사항에 대한 결론이 달라진다.

 

⑵ 공탁 실무

 

현재 실무에서는 공탁관계가 공법관계임을 전제로 하고 있다.

◎ 대법원 1993. 7. 13. 선고 91다39429 판결 참조 : 원심 판결 이유에 의하면, 원심은 소외 대한주택공사가 1990. 3. 15. 원고 소유의 토지를 수용하고 같은 달 30. 그 보상금 1,112,021,000원을 공탁물을 수령할 자를 원고로 하여 수원지방법원에 공탁하였는데 소외 권영구, 김학봉, 박성휴 등이 위 공탁된 보상금을 편취하기로 공모하고 위 권영구가 원고인 것으로 가장하여 1990. 4. 12.에는 제주우체국 소속 집배원으로부터 원고에게 배달될 위 공탁통지서를 편취하고 이어서 같은 해 4. 16. 수원지방법원 소속 공탁관인 피고 보조참가인에게 위 공탁통지서 및 위조된 원고 명의의 인감증명서, 주민등록증, 세대별 주민등록표 등을 제시하여 위 권영구를 원고로 오인한 피고 보조참가인으로부터 공탁금출급인가를 받아 위 공탁금을 출급받은 사실을 인정하고, 위 권영구에 대한 공탁금의 출급은 정당한 공탁금 출급청구권자에 대한 출급이 아니므로 위 공탁금에 대한 원고의 공탁금출급청구권은 소멸하지 아니하였다하여 위 공탁금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 그러나 이 사건에 있어서와 같이 일단 공탁관의 공탁금출급인가처분이 있고 그에 따라 공탁금이 출급되었다면 설사 이를 출급받은 자가 진정한 출급청구권자가 아니라 하더라도 이로써 공탁법상의 공탁절차는 종료되었다 할 것이고, 따라서 원래의 진정한 공탁금출급청구권자라 하더라도 공탁사무를 관장하는 국가를 상대로 하여 민사소송으로 그 공탁금의 지급을 구할 수는 없는 법리라 할 것이므로, 원고로서는 민사소송에 의하여 위 공탁금의 지급을 구할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 다만 이 경우 진정한 공탁금 출급청구권자는 공무원의 과실이 있는 경우 피고에 대하여 손해배상책임을 물을 수 있음은 별개의 문제이다.

 

다만, 2009. 12. 29. 법률 제9836호로 개정된 공탁법은 공탁금출급청구권과 공탁금회수청구권의 소멸시효에 관하여는 별도로 명문의 규정을 두었다(제9조 제3항).

 

⑶ 위 법리 요약

 

공탁소가 공탁물을 보관하는 것은 계약에 의한 것이 아니라 공탁법이라는 법률의 규

정에 의한 것이다. 그리고 공탁법 제12조~제14조는 공탁관의 처분에 대한 이의신청 및 이의신청에 대한 재판에 대한 항고를 규정하고 있는바(예컨대 공탁물출급청구가 불수리되더라도 피공탁자는 대한민국을 상대로 공탁물출급청구의 소를 제기할 수 없고, 공탁관의 불수리 처분에 대하여 이의신청, 항고, 재항고의 절차를 밟아야 한다), 이는 공탁관계가 공법관계임을 전제로 한 것이다. 따라서 변제공탁의 법적 성질을 공법관계로 이해하는 것이 타당하다.

 

이에 따르면, ① 공탁물회수청구 또는 공탁물출급청구는 공탁법이 정한 절차에 따라서만 가능하고[공탁자(피공탁자)는 공탁관에게 공탁물회수(출급)을 청구하여, 공탁관이 이를 수리하면 공탁물보관자로부터 공탁물을 회수(출급)하고 만일 수리하지 않으면 공탁관의 불수리 처분에 대하여 이의신청, 항고, 재항고의 절차를 밟아야 한다], ② 공탁관이 공탁물을 지급받을 수 없는 자에게 공탁물을 지급한 경우에도 공탁자 또는 피공탁자는 다시 공탁물회수청구 또는 공탁물출급청구를 할 수는 없고 공탁관에게 과실이 있는 경우에 한하여 대한민국 또는 공탁관(중과실인 경우)을 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있을 뿐이다. ③ 다만, 공탁금회수청구권과 공탁금출급청구권의 소멸시효기간은 공탁법 제9조 제3항에 따라 10년이다.

 

3. 변제공탁의 요건 [이하 민법교안, 노재호 P.817-824 참조]

 

가. 변제공탁을 할 수 있는 채무

 

이른바 주는 채무에 한한다. 실무상 변제공탁의 목적물은 금전, 유가증권, 물품에 한

하고 있다. 부동산이 변제공탁의 목적물이 될 수 있는지에 대하여는 다툼이 있다.

 

나. 변제공탁의 당사자

 

제3자에 의한 변제가 허용되는 경우(제469조)에는 제3자에 의한 공탁도 가능하다. 피공탁자의 수익의 의사표시는 필요하지 않다.

 

다. 변제공탁의 원인

 

공탁은 공탁자가 자기의 책임과 판단 하에 하는 것으로서 공탁자는 누구에게 변제하여야 할 것인지를 판단하여 그에 따라 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 선택하여 할 수 있을 뿐만 아니라, 변제공탁을 함에 있어서도 민법 제487조 전단과 후단 중 어느 사유를 공탁원인사실로 할 것인지를 선택하여 할 수 있는바, 변제공탁이 민법 제487조 전단의 ‘수령불능을 원인으로 한 변제공탁’인지, 같은 조 후단의 ‘상대적 불확지 변제공탁’인지 아니면 두 가지 성격을 모두 가지고 있는지 여부는 공탁서의 ‘법령조항’ 란의 기재와 ‘공탁원인사실’란의 기재 등에 비추어 객관적으로 판단해야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다35596 판결. 나아가 이 판결은 “공탁서의 정정은 공탁신청이 수리된 후 공탁서의 착오 기재가 발견된 때에 공탁의 동일성을 해하지 않는 범위에서만 허용되는 것이므로, 민법 제487조 후단 소정의 ‘과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’라고 하여 변제공탁을 하였다가 공탁원인사실에 같은 조 전단 소정의 ‘채권자의 수령불능’을 추가하는 것은 단순한 착오 기재의 정정에 그치지 않고 공탁의 동일성을 해하는 내용의 정정이므로 허용될 수 없다.”라고 판시하였다).

 

⑴ 채권자가 변제를 받지 아니하는 경우

 

변제자가 적법한 변제제공을 하였는데도 채권자가 이를 수령하지 않을 때에는 그 주관적 이유를 묻지 않고 변제자는 변제공탁을 할 수 있다. 그리고 채권자가 미리 변제의 수령을 거절한 경우에는 구두제공을 할 필요 없이 곧바로 변제공탁을 할 수 있다.

 

⑵ 채권자가 변제를 받을 수 없는 경우

 

㈎ 채권자가 사실상의 이유이든(예컨대 채권자가 누구인지는 알고 있으나 채권자의 주소를 모르는 경우) 법률상의 이유이든 변제를 받을 수 없을 때에는 그 주관적인 이유를 묻지 않고 변제자는 변제공탁을 할 수 있다. 이와 관련하여 종래에 채권이 압류·가압류되었으나 압류의 경합이 없는 경우(압류가 경합된 경우에는 구 민사소송법에서도 제3채무자가 집행공탁을 할 수 있었음)에 제3채무자가 법률상의 수령불능을 이유로 변제공탁을 할 수 있는가 하는 문제가 있었고, 이에 대하여 판례(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 전원합의체 판결)는 이를 긍정하는 입장을 취하였는데, 최근에 제정된 민사집행법은 이를 허용하는 명문의 규정을 두어(민사집행법 제248조 제1항, 제291조) 이 문제를 입법적으로 해결하였다.

◎ 대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 전원합의체 판결： 가압류에 불구하고 제3채무자가 채무자에게 변제를 한 때에는 나중에 채권자에게 2중으로 변제하여야 할 위험을 부담하게 되므로 제3채무자로서는 민법 제487조의 규정에 의하여 공탁을 함으로써 2중변제의 위험에서 벗어나고 이행지체의 책임도 면할 수 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 민법상의 변제공탁은 채무를 변제할 의사와 능력이 있는 채무자로 하여금 채권자의 사정으로 채무관계에서 벗어나지 못하는 경우를 대비할 수 있도록 마련된 제도로서 그 제487조 소정의 변제공탁의 요건인 ‘채권자가 변제를 받을 수 없는 때’의 변제라 함은 채무자로 하여금 종국적으로 채무를 면하게 하는 효과를 가져다 주는 변제를 의미하는 것이므로 채권이 가압류된 경우와 같이 형식적으로는 채권자가 변제를 받을 수 있다고 하더라도 채무자에게 여전히 2중변제의 위험부담이 남는 경우에는 마찬가지로 ‘채권자가 변제를 받을 수 없는 때’에 해당한다고 보아야 할 것이기 때문이다. 그리고 제3채무자가 이와 같이 채권의 가압류를 이유로 변제공탁을 한 때에는 그 가압류의 효력은 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다고 할 것이므로 그로 인하여 가압류 채권자에게 어떤 불이익이 있다고도 할 수 없다.

 

㈏ 민사집행법이 제정되기 전에는 압류가 경합하는 경우나 압류에 관하여 배당요구가 있는 경우의 제3채무자의 공탁에 관하여는 규정하고 있었으나(구 민사소송법 제581조 제1항), 압류채권자가 한사람인 경우에 관하여 아무런 규정이 없었고, 금전채권에 관하여 1개의 압류 또는 가압류가 집행된 것만으로는 제3채무자는 공탁할 수 없었다.

민사집행법 제248조 제1항에서는 구 민사소송법에서 인정하고 있지 않았던 제3채무자의 권리공탁을 인정하고, 1개의 압류가 있는 경우에도 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있는 것으로 하였다. 위 공탁금은 강제집행의 목적물인 금전채권이 공탁에 의하여 현금화되어 공탁금으로 변한 것이므로 공탁이 이루어지면 집행법원의 배당에 의하여 공탁금을 지급하게 된다. 제3채무자는 민사집행법 제248조 제1항에 따라 공탁을 한 때에는 집행법원에 그 사유를 신고하여야 한다(민사집행법 제248조 제4항). 다만, 가압류의 집행을 원인으로 하는 공탁은 원래의 채권자인 가압류채무자를 피공탁자로 하는 일종의 변제공탁이고, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 가압류채무자의 공탁금출급청구권에 존속하는 것으로 보아야 하므로(민사집행법 제297조) 가압류의 집행을 원인으로 하는 공탁은 채권압류를 원인으로 하는 민사집행법 제248조 제1항에 의한 공탁과는 그 성질이 다르고, 민사집행법 제291조에 의하여 민사집행법 제248조 제1항이 준용된다고 하더라도 이는 단지 공탁의 근거를 부여하는데 불과하며, 민사집행법 제248조 제1항의 권리공탁과 같은 성질의 공탁이 이루어지는 것을 뜻하는 것이 아니다. 따라서 가압류의 집행을 원인으로 하는 공탁이 되더라도 그 공탁금으로부터 배당 등을 받을 수 있는 채권자의 범위를 확정하는 배당가입차단효도 없고, 배당절차를 개시하는 사유도 되지 아니한다.

 

⑶ 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우

 

㈎ 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 주관적으로 채권자가 누구인지를 알 수 없는 경우를 말한다. 채권자가 누구인지를 모르는 것이 사실상의 이유(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다3055 판결)에 의한 것이든 법률상의 이유(① 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, ② 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 판결)에 의한 것이든 상관없다.

◎ 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다3055 판결： 원심은 이 사건 매매계약의 중도금 지급기일을 앞두고 사망한 망 조주례에게는 상속인들이 여러 명이 있고 그 중에는 출가한 딸들도 있을 뿐 아니라 출가하였다가 자식만 남기고 사망한 딸도 있는 등 매수인인 원고들로서는 매도인인 망 조주례의 공동상속인들이나 그 상속인들의 상속지분을 구체적으로 알기 어려웠으므로 원고들이 중도금 지급기일에 망 조주례를 피공탁자로 하여 중도금의 변제공탁을 한 것은 민법 제487조 후단에 해당하여 유효하다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하다.

◎ ① 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결： 채권양도금지특약에 반하여 채권양도가 이루어진 경우, 그 양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였던 경우에는 채권양도는 효력이 없게 되고, 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자로서는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무이행을 거절할 수 없게 되어, 양수인의 선의, 악의 등에 따라 양수채권의 채권자가 결정되는바, 이와 같이 양도금지의 특약이 붙은 채권이 양도된 경우에 양수인의 악의 또는 중과실에 관한 증명책임을 채무자가 부담함은 상고이유의 주장과 같으나, 그러한 경우에도 채무자로서는 양수인의 선의 등의 여부를 알 수 없어 과연 채권이 적법하게 양도된 것인지에 관하여 의문이 제기될 여지가 충분히 있으므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있다.

② 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 판결： 채권양도 통지, 가압류 또는 압류 명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호 간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 때에는 그들 상호 간에는 법률상의 지위가 대등하므로 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다고 할 것이다. 다만 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달되었다고 인정되어 채무자가 채권양수인 및 추심명령이나 전부명령을 얻은 가압류 또는 압류채권자 중 한 사람이 제기한 급부소송에서 전액패소한 이후에도 다른 채권자가 그 송달의 선후에 관하여 다시 문제를 제기하는 경우 기판력의 이론상 제3채무자는 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로, 동시에 송달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다.

 

㈏ 원칙적으로 절대적 불확지 공탁은 허용되지 않으나(그 이유는 아마도 절대적 불확지 공탁의 경우에는 통상 변제자의 ‘과실 없음’을 인정하기 어렵기 때문으로 생각된다), 토지 수용의 경우에는 기업자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 토지의 소유자를 알 수 없는 경우가 있으므로 이러한 경우에는 절대적 불확지 공탁도 허용된다. ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제40조 제2항 2호에 의하면 사업시행자는 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 때에는 공탁소에 보상금을 공탁할 수 있다.

 

㈐ 변제공탁의 목적인 채무는 현존하는 확정채무여야 하지만, 그 의미는 장래의 채무나 불확정채무는 원칙적으로 변제공탁의 목적이 되지 못한다는 것일 뿐, 채무자에 대한 각 채권자의 채권이 동일한 채권이어야 한다는 의미는 아니다. 위탁자와 수탁자 사이에 신탁계약이 해지 또는 종료되었을 때 수탁자가 최종 계산을 거쳐 수익자에게 신탁재산을 교부한 후 잔여재산이 있는 경우 이를 위탁자에게 반환하기로 약정하였다면, 수탁자는 그 절차에 따라 수익자에게 신탁재산을 교부하고 남은 재산이 있으면 이를 위탁자에게 반환하면 된다. 그러나 신탁재산을 수령할 권한이 있는 수익자인지 여부에 관한 다툼이 있다면, 수탁자는 그 사람이 정당한 수익자인지 여부에 따라 신탁재산을 수익자 또는 위탁자 중 누구에게 지급하여야 하는지가 결정된다. 만일 수탁자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 수익자라고 주장하는 자와 위탁자 중 누구에게 신탁재산을 지급하여야 하는지 알 수 없다면 ‘과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’에 해당하므로, 수탁자는 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 신탁재산을 변제공탁할 수 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다207245, 207252 판결).

 

4. 변제공탁의 내용, 절차, 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.817-824 참조]

 

가. 변제공탁의 내용

 

⑴ 원칙

 

변제공탁의 내용은 채무의 내용에 좇은 것이어야 한다.

 

⑵ 일부 공탁의 경우

 

공탁서 기재 자체로서 일부 공탁임이 명백한 경우에는 공탁이 수리되지 않을 것이기 때문에 이는 변제자가 채무 전액임을 공탁원인에서 밝히고 변제공탁을 하였는데 실제로는 채무의 일부에 그쳤을 경우에 문제 된다.

 

원칙적으로 일부 공탁은 채무의 내용에 좇은 것이 아니기 때문에 그 부분에 관하여도 효력이 생기지 아니한다. 다만 채무의 총액에 비하여 근소한 부족이 있는 경우에는 신의칙상 그 부분에 한하여 변제공탁의 효력이 생긴다고 보아야 한다. 그러나 나중에 채권자가 일부 공탁이라는 이의를 유보하고 공탁금을 수령한 때에는 채권의 일부의 변제에 충당되고, 채권자가 이의를 유보하지 아니하고 공탁금을 수령한 때에는 이로써 공탁자가 주장하는 공탁원인을 수락하는 것이 되어 채권의 전부에 대하여 변제공탁의 효과가 발생한다.

 

⑶ 조건부 공탁의 경우

 

본래의 채권에 조건이 부착되어 있었던 경우(예컨대 선이행 또는 동시이행)에는 당연히 조건부 공탁을 할 수 있다. 그러나 본래의 채권에 부착되어 있지 않은 조건을 붙여서 한 변제공탁은 채권자가 이를 수락하지 않는 한 조건뿐만 아니라 공탁 전체가 무효로 된다. 예컨대 채무자가 근저당권설정등기의 말소를 조건으로 피담보채무 상당액을 변제공탁한 경우 근저당권자가 이를 수락하지 않는 한 채무 변제의 효력은 생기지 않는다.

 

나. 변제공탁의 절차

 

⑴ 공탁 신청 → 공탁관의 공탁 수리 → 공탁자가 공탁물보관자에게 공탁물 납입 → 공탁관이 공탁 통지

 

⑵ 공탁물 지급(회수 또는 출급) 신청 → 공탁관의 지급 인가 → 공탁물보관자가 공탁자 또는 피공탁자에게 공탁물 지급

 

다. 변제공탁의 효과

 

⑴ 효과의 발생 시기

 

변제공탁의 효과는 공탁관이 공탁을 수리하여 공탁자가 공탁물보관자에게 공탁물을 납입한 경우(공탁의 성립)에 공탁관이 공탁수리처분을 한 때에 소급하여 발생한다.

 

⑵ 채무의 소멸

 

변제공탁의 효과로서 채무가 소멸하는 것은 분명한데, 공탁자는 공탁물회수청구권을 갖기 때문에 이와 관련하여 채무가 소멸한다는 것이 구체적으로 무엇을 의미하는지에 대하여 학설이 대립하고 있다. 이에 대하여 판례는 “변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하나, 변제공탁자가 공탁물 회수권의 행사에 의하여 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 보아 채권소멸의 효력은 소급하여 없어진다.”라고 판시하여 해제조건설의 입장에 따르고 있다[대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다212295 판결 참조. 이 판결은 나아가 “이와 같이 채권소멸의 효력을 소급적으로 소멸시키는 공탁물의 회수에는 공탁자에 의하여 이루어진 경우뿐만 아니라, 제3자가 공탁자에게 대하여 가지는 별도 채권의 집행권원으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 포함된다(대법원 1981. 2. 10. 선고80다77 판결 참조)”라고 판시하였다].

 

⑶ 공탁물출급청구권의 발생

 

피공탁자의 수익의 의사표시는 필요하지 않다.

 

⑷ 담보의 소멸

 

변제공탁의 효과로서 채무가 소멸하기 때문에 그 당연한 효과로서 그 채무에 붙은 물적, 인적 담보가 모두 소멸한다.

 

⑸ 이자의 정지

 

채무자가 변제공탁 이후의 이자를 지급할 필요가 없음은 해제조건설에 따르는 한 당연하다. 다만 채권자는 공탁금에 대하여는 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 이자를 지급받을 수 있다.

 

⑹ 공탁물에 관한 소유권의 이전

 

① 공탁물이 금전 기타의 소비물인 경우

 

공탁소가 일단 공탁물의 소유권을 취득한 후 피공탁자가 공탁소로부터 그와 동종, 동질, 동량의 물건을 수령한 때에 피공탁자가 그 소유권을 취득한다.

 

② 공탁물이 특정물인 경우

 

다수설은 이 경우에는 공탁소가 공탁물의 소유권을 취득하지 않고 공탁자로부터 피공탁자에게 직접 그 소유권이 이전된다고 하는데, 이른바 제3자를 위한 물권계약으로 이론 구성을 하는 반대설도 있다.

 

5. 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁(민법 제487조 후단)

 

가. 변제공탁

 

⑴ 변제공탁 : 채무소멸사유 중 하나로서, 채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때, 또는 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없을 때 변제자가 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면하는 것을 말한다(민법 제487조).

 

⑵ 제3채무자에게 확정일자 있는 채권양도통지가 도달된 이후에 채권압류(가압류) 등이 경합된 경우에는 양수인만이 우선하여 배타적인 채권자의 지위에 서게 되는 것이므로, 채무자로서는 양수인에 대하여만 변제의무를 부담하고 집행공탁이나 채권자불확지 변제공탁을 할 수 없다.

 

그러나 민법 제487조 후단의 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우라 함은, 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 주관적으로 채권자가 누구인지를 알 수 없는 경우를 말하므로(대법원 1988. 12. 20. 선고 87다카3118 판결; 1996. 4. 26. 선고 96다2583 판결; 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결 등 참조), 이와 같은 경우 변제자는 민법 제487조 후단에 의한 변제공탁을 할 수 있고, 여기서 채권자를 알 수 없게 된 것이 사실상의 사유로 인한 것인지 법률상의 사유로 인한 것인지 여부는 불문한다.

 

⑶ 채권자가 갑 또는 을 중의 하나인데 구체적으로 누구인지 알 수 없는 경우처럼 공탁금출급확인을 할 수 있는 채권자의 범위가 일정한 범위로 제한된 것을 상대적 불확지공탁이라 하고, 이와 달리 변제를 수령할 채권자가 누구인지를 전혀 알지 못하는 경우는 절대적 불확지라고 부른다. 토지수용법 제61조 제2항 제2호에서 정한 “기업자가 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 때”에 허용되는 공탁이 대표적인 절대적 불확지공탁이다(대법원 1997.10.16. 선고 96다11747 전원합의체 판결).

 

절대적 불확지공탁과 상대적 불확지공탁의 차이는 피공탁자의 기재요부이다. 변제공탁금의 출급은 공탁공무원의 소관사항이므로 반드시 피공탁자가 기재되어야 하고, 이를 기재하지 아니하면 적법한 공탁이라고 볼 수 없다. 다만, 절대적 불확지공탁의 경우에는 채권자를 알 수 없으므로 알 수없다는 사유로 기재하고 피공탁자를 공란으로 두더라도 반드시 무효라고 볼 수는 없다. 혼합공탁과 관련되어 문제가 되는 것은 상대적 불확지 공탁이다.

 

⑷ 동일한 채권에 대하여 채권양도와 전부명령이 경합되고 그 채권양도행위 자체를 확정일자 있는 증서로 하지 아니하고 단지 양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자를 받아 이를 등기우편으로 발송한 경우나(대법원 1988. 12. 20. 선고 87다카3118 판결 참조), 특정채권에 대하여 채권양도의 통지가 있었으나 그 후 통지가 철회되는 등으로 채권이 적법하게 양도되었는지 여부에 관하여 의문이 있는 경우에는 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우에 해당하여 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하는 변제공탁 사유가 생겼다고 보아야 한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다2583 판결 참조).

 

나. 변제공탁의 효과

 

① 채무 소멸

② 공탁금출급청구권 발생

③ 공탁금회수청구권 발생. 다만, 공탁이 법으로 강제되는 경우(예컨대, 토지수용보상금)에는 공탁금회수청구권이 처음부터 발생하지 않는다.

 

다. 공탁금출급청구권과 공탁금회수청구권 사이의 우열

 

공탁금출급청구권과 공탁금회수청구권 사이에는 우열관계가 없다.

따라서 회수청구권이 소멸하지 않은 이상, 공탁자는 피공탁자가 공탁금을 출급하기 전에는 언제든지 공탁금을 회수할 수 있다.

공탁금을 회수한 경우에는 채무소멸의 효과가 소급하여 소멸한다.

 

참고로, 형사절차에서 피고인이 피해자와 합의가 되지 않는다는 이유로 공탁을 하더라도, 피고인이 회수청구권 포기서를 첨부하여 제출하지 않는 이상 공탁을 하였다는 이유만으로 석방하지 않는 재판부도 있다.

피고인이 석방된 직후 공탁금을 바로 회수할 수 있기 때문이다.

 

라. 공탁금회수청구권의 소멸(민법 제489조 제1항, 제2항)

 

⑴ 채권자의 공탁 수락(공탁관에 제출) : 채권자가 공탁소에 공탁을 수락하겠다고 통지를 하는 것을 말한다.

⑵ 공탁 유효의 판결이 확정된 경우

⑶ 질권·저당권이 소멸한 경우 : 담보물권은 성질상 부종성이 있으므로, 공탁으로 인해 채무가 소멸하면 그 즉시 담보물권도 소멸하다.

그런데 공탁자가 공탁금을 회수하게 되면 채권소멸의 효력이 소급하여 없어지는데, 이때 담보물권도 소급해서 살아난다고 법리를 구성하면 물권의 공시효과에 비추어 법률관계가 매우 불안정해 진다.

따라서 질권·저당권 등 담보물권이 소멸하게 되면 공탁금을 회수할 수 없다.

⑷ 공탁자가 회수청구권을 포기한 경우 (통설 및 실무)

 

마. 변제공탁금의 수령방법

 

변제공탁의 경우, 공탁물을 수령하고자 하는 자는 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 그 권리를 증명하여야 하고, 공탁물을 출급하려고 하는 사람은 공탁물 출급청구서에 출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면을 첨부하여야 하는바(공탁법 제8조 제1항 및 공탁사무처리규칙 제30조 제2호), 상대적 불확지공탁의 경우에는 피공탁자들 사이에 합의가 성립된 경우에는 합의서(일방 피공탁자의 수령포기서), 합의가 성립되지 아니한 경우에는 일부 피공탁자가 나머지 피공탁자를 상대로 공탁금출급청구권확인의 소를 제기하여 승소한 확정판결문이 공탁금출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면이 된다.

 

6. 공탁물출급청구권   [이하 민법교안, 노재호 P.824-827 참조]

 

가. 의의

 

변제공탁의 효과로서 채무가 소멸하는 대신 채권자는 공탁소에 대하여 공탁물의 지급을 청구할 수 있는 권리를 갖는바, 이러한 권리를 공탁물출급청구권이라 한다. 이는 지명채권의 성질을 가지며, 공탁금회수청구권과는 그 대상이 같을 뿐 독립된 별개의 권리이다.

 

공탁소는 행정관청에 불과하기 때문에 엄밀히 말하면 대한민국이 공탁물출급의무자이다. 따라서 예컨대 공탁물출급청구권에 관한 양도 통지를 할 때에는 그 상대방을 ‘대한민국의 법률상 대표자 법무부장관(소관 ○○지방법원 공탁관)’이라고 표시하여야 한다.

 

나. 처분

 

공탁물출급청구권은 일신전속권이 아니기 때문에 상속의 대상이 되고, 양도·입질 등의 임의처분은 물론 압류·가압류·가처분, 전부·추심명령 등 집행의 대상이 될 수 있음과 동시에 채권자대위의 목적도 될 수 있다.

 

다. 출급청구권자

 

⑴ 일반론

 

변제공탁의 공탁물출급청구권자는 피공탁자 또는 그 승계인이고 피공탁자는 공탁서의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로, 실체법상의 채권자라고 하더라도 피공탁자로 지정되어 있지 않으면 공탁물출급청구권을 행사할 수 없다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2005다67476 판결 등).

 

⑵ 상대적 불확지 공탁의 경우

 

제487조 후단에 따른 채권자의 상대적 불확지를 원인으로 하는 변제공탁의 경우 피공탁자 중의 1인은 다른 피공탁자의 승낙서나 그를 상대로 받은 공탁물출급청구권확인 승소확정판결을 제출하여 공탁물출급청구를 할 수 있다(대법원 1999. 11. 30. 자 99마4239 결정, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다35596 판결 등).

 

⑶ 절대적 불확지 공탁의 경우

 

토지수용의 주체인 기업자가 보상금 수령권자의 절대적 불확지를 이유로 수용보상금을 공탁한 경우, 자기가 진정한 보상금 수령권자라고 주장하는 자의 입장에서 보면 기업자가 적극적으로 그에게 공탁금출급청구권이 없다고 ‘부인’하지는 아니하고 단순히 ‘부지’라고 주장하더라도 이는 보상금 수령권자의 지위를 다툰 것이고 언제 다른 사람이 진정한 권리자라고 주장함에 대하여 기업자가 이를 긍정할지 알 수 없는 것이므로 그 법률상의 지위에 불안·위험이 현존하는 것으로 보아야 할 것이고, 또한 공탁제도상으로도 수용 토지의 원소유자가 기업자를 상대로 절대적 불확지의 공탁이 된 공탁금에 대한 출급청구권이 자신에게 귀속되었다는 확인판결을 받아 그 판결이 확정되면 그 확정판결 정본은 '출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면'에 해당하여 수용 토지의 원소유자는 위 판결 정본을 공탁금출급청구서에 첨부하여 공탁소에 제출함으로써 공탁금을 출급받을 수 있으므로, 수용 토지의 원소유자가 기업자를 상대로 하는 공탁금출급청구권 확인의 소는 절대적 불확지 공탁의 공탁금 출급을 둘러싼 법적 분쟁을 해결하는 유효적절한 수단이어서 그 확인의 이익이 있다. 즉 국가가 공탁금출급청구권 확인의 소의 상대방이 될 수 있다고 하여서 공탁자를 상대로 한 확인의 소가 확인의 이익이 없는 부적법한 소라고 할 수 없다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결).

 

라. 이의의 유보

 

⑴ 의의

 

피공탁자인 채권자는 공탁원인 사실은 다투면서도 우선 그것이라도 받아놓고 싶은 경우에 공탁자의 공탁원인 사실을 받아들이지 않는다는 의사를 표시하면서 그 공탁물을 수령하는 것이 가능한바, 이처럼 공탁물출급청구를 함에 있어 공탁원인을 받아들이지 않는다는 의사표시를 이의의 유보라고 한다.

 

⑵ 이의의 유보 없는 공탁물 수령의 효과

 

실체관계의 여하를 불문하고 공탁원인대로의 법률효과가 발생한다.

◎ 대법원 1982. 11. 9. 선고 82누197 판결： “기업자가 토지수용법 제61조 제2항 제1호에 의하여 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금을 공탁하는 경우에 그 공탁은 기업자가 토지 소유자에 대하여 부담하는 토지수용에 따른 보상금지급의무의 이행을 위한 것으로서 민법상 변제공탁과 다를 바 없다. 그러므로 토지 소유자가 아무런 이의를 유보함이 없이 공탁금을 수령하였다면 토지 소유자는 토지수용위원회의 재결에 승복하여 그 공탁한 취지에 따라 보상금을 수령한 것이라고 봄이 상당하므로 이로써 기업자의 보상금 지급의무는 확정적으로 소멸하는 것이다. 토지 소유자가 위 재결에 대하여 이의신청을 제기하거나 소송을 제기하고 있는 중이라고 할지라도 그 쟁송 중에 보상금 일부의 수령이라는 등 유보의 의사표시를 함이 없이 공탁금을 수령한 이상 이는 종전의 수령 거절의사를 철회하고 재결에 승복하여 공탁한 취지대로 보상금 전액을 수령한 것이라고 볼 수밖에 없음은 마찬가지이며, 공탁금 수령당시 이의신청이나 소송이 계속중이라는 사실만으로 공탁금 수령에 관한 이의유보의 의사표시가 있는 것과 같이 볼 수는 없다.

 

⑶ 이의 유보의 상대방

 

공탁관뿐만 아니라 공탁자( 대법원 1982. 11. 9. 선고 82누197 판결)에 대하여도 이의를 유보할 수 있다. 따라서 예컨대 수용 재결이 있은 토지의 소유자가 공탁관에 대하여 수용보상금의 일부로서 공탁금을 수령한다는 취지의 이의를 유보하지 않고 공탁금을 수령하였다 하더라도 공탁자인 기업자에게 그러한 취지의 이의를 유보하였다면 위 공탁금 수령은 보상금청구권의 일부의 변제에 충당된다.

 

⑷ 이의 유보의 방법

 

공탁관에 대한 이의의 유보는 반드시 명시적으로 하여야 하나, 공탁자에 대한 이의의 유보는 묵시적으로도 가능하다. 다만 판례는 공탁자에 대한 묵시적인 이의의 유보를 다소 엄격하게 인정하고 있다.

 

㈎ 부정된 사례： 토지수용법 제61조 제2항 제1호의 규정에 의하여 기업자가 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금을 공탁한 경우에 토지 소유자가 그 공탁에 대하여 아무런 이의를 유보하지 아니한 채 이를 수령한 때에는 종전의 수령거절의사를 철회하고 재결에 승복하여 공탁의 취지에 따라 보상금 전액을 수령한 것으로 볼 것이고 공탁금 수령 당시 단순히 그 공탁의 취지에 반하는 소송이나 이의신청을 하고 있다는 사실만으로는 그 공탁물수령에 관한 이의를 유보한 것과 같이 볼 수 없다”(대법원 1990. 10. 23. 선고 90누6125 판결 등 다수).

 

㈏ 긍정된 사례

 

① 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카11053 판결 : 원고가 1심에서 금 13,523,461원의 손해를 입었다고 주장하여 그 중 금 9,697,704원을 인용하는 가집행선고부 원고 일부 승소 판결이 선고되었는데, 피고의 불복 항소로 이 사건이 원심에 계속중인 1987. 7. 3. 원고는 피고가 이 사건 손해배상금의 변제를 위하여 1심 소송계속중 공탁한 금 2,838,000원을 수령하였고, 그 수령에 앞서 변호사인 소송대리인을 선임하여서 피고의 항소를 다투어 왔으며, 공탁금 수령 즉시 제1심 판결에 기초하여 금 9,697,704원을 청구금액으로 한 부동산 강제경매신청을 하여 1987. 7. 7. 강제경매개시결정이 있었고 그 무렵 이 결정서가 피고에게 송달된 사실을 알 수 있다. 채무의 액수에 관하여 다툼이 있는 경우에 채무자가 채무 전액의 변제임을 공탁원인 중에 밝히고 공탁을 하였는데 채권자가 그 공탁금을 수령하면서 공탁관이나 채무자에게 채권의 일부로 수령한다는 등 이의 유보 의사표시를 한 바 없다면 채권자는 그 공탁취지에 따라 이를 수령하였다고 보아야 한다는 것이 당원의 견해인바, 공탁금 수령시 채무자에 대한 이의유보의 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니라고 해석되므로, 위와 같은 사정 아래에서는 원고가 이 사건 공탁금을 수령함에 있어서 채무자인 피고에게 채권의 일부로 수령한다는 묵시적인 이의유보의 의사표시가 있었다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 견해에서 이 사건 손해배상채권이 전부 소멸되었다는 피고의 항변을 배척한 원심은 정당하다.

② 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다37784 판결 : 피고는 1995. 5. 16. 원고 및 소외 서**(이하 원고 등이라 한다)를 상대로 부산지방법원 95가단26076호로 대여금 청구소송을 제기하면서, 1989. 2. 23. 원고 등과 그 때까지 대여금 중 금 23,000,000원이 남아 있는 것으로 정산하고, 다시 이 돈을 월 1푼 5리의 이율로 원고 등에게 대여하였다고 주장한 사실, 위 소송에서 이자의 약정 여부에 관하여 다툼이 있던 중 원고는 1995. 7. 1. 피고를 공탁물수령자로 하여 위 금 23,000,000원과 이에 대한 1989. 2. 23.부터 1995. 6. 30.까지 연 5푼의 비율로 계산한 금 7,305,701원을 변제공탁한 사실, 피고는 1995. 7. 19. 위 공탁금 중 금 23,000,000원은 위 대여금의 원금에 금 7,305,701원은 위 약정이율에 따른 이자에 충당하는 방법으로 계산한 뒤 남은 금액을 청구금액으로 하여 청구취지를 감축하였고, 그 청구취지 감축 및 원인변경신청서가 1995. 7. 28. 원고 등에게 송달되자 1995. 8. 1. 위 공탁금을 수령한 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 위 공탁금 수령시 채권의 일부로 수령한다는 묵시적인 이의 유보의 의사표시가 있었다고 보아야 할 것이다.

 

마. 행사의 효과

 

공탁관이 출급 청구를 인가하여 공탁물이 피공탁자에게 인도되면 공탁 절차는 종료된다.

 

바. 소멸시효

 

2009. 12. 29. 법률 제9836호로 개정된 공탁법은 제9조 제3항으로 “공탁물이 금전인 경우 그 원금 또는 이자의 수령, 회수에 대한 권리는 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 10년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다.”라고 규정하였다. 이는 공탁금출급(회수)청구권의 소멸시효기간에 관한 종래의 논란을 해소하기 위하여 종전의 실무례와 마찬가지로 그 시효기간을 10년으로 정한 것인데, 나아가 공탁행정의 획일성과 효율성을 위하여 소멸시효가 완성될 경우 그 권리가 곧바로 소멸한다고 규정하고 있다.

 

7. 공탁물회수청구권 [이하 민법교안, 노재호 P.827-830 참조]

 

가. 의의

 

공탁자는 일정한 사유가 있는 경우에 공탁소에 대하여 공탁물의 회수를 청구할 수 있는 권리가 있는바, 이러한 권리를 공탁물회수청구권이라 한다. 이는 지명채권의 성질을 갖는다.

 

나. 요건

 

⑴ 민법상의 요건(제489조)

 

채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지는 변제자는 언제든지 공탁물을 회수할 수 있다. 다만, 질권 또는 저당권이 공탁으로 인하여 소멸한 때에는 그러하지 아니하다. 변제자가 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 본다.

 

한편, 기업자가 하는 토지수용재결에서 정한 손실보상금의 공탁과 같이 법에 의해 간접적으로 강제되어 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 제489조의 적용은 배제되므로 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하였다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없다(대법원 1988. 4. 8. 자 88마201 결정).

 

⑵ 공탁법상의 요건

 

㈎ 착오로 공탁을 한 경우(공탁법 제9조 제2항 제2호) : 여기서 착오라 함은 변제공탁 요건의 결여로 공탁이 무효인 경우를 말한다. 예컨대 공탁자가 공탁물을 받을 권리를 갖지 않은 자를 피공탁자로 하여 변제공탁한 경우, 공탁자가 공탁원인의 존재를 믿고 변제공탁을 하였으나 실제로는 당해 원인이 부존재인 경우 등이 이에 해당한다.

 

㈏ 공탁의 원인이 소멸한 경우(공탁법 제9조 제2항 제3호)

 

다. 처분

 

공탁물회수청구권은 일신전속권이 아니기 때문에 상속의 대상이 되고, 양도·입질 등의 임의처분은 물론 압류·가압류·가처분, 전부·추심명령 등 집행의 대상이 될 수 있음과 동시에 채권자대위의 목적도 될 수 있다.

 

라. 포기와 제한

 

⑴ 포기

 

공탁자는 공탁소에 대한 의사표시로 공탁물회수청구권을 포기할 수 있다.

 

⑵ 제한

 

변제공탁자는 공탁 신청과 동시에 또는 공탁을 한 후에 ‘피공탁자의 동의가 없으면 특정 형사 사건의 종결시까지 회수청구권을 행사하지 않겠다는 취지’를 기재한 서면을 제출할 수 있다. 이는 특히 불법행위로 인한 손해배상채무자가 변제공탁 제도를 악용하는 사례를 방지하기 위한 것이다. 예컨대 형사사건의 가해자가 피해자를 피공탁자로 하여 손해배상금을 변제공탁한 후 공탁서를 검찰 또는 법원에 참고자료로 제출하여 검사 또는 법원이 이러한 사정을 참작하여 가해자에게 유리한 결정 또는 판결을 하였는데 그 후 가해자가 공탁금을 회수해 가버리는 사태를 막기 위한 것이다. 따라서 실무상 검찰 또는 법원에서도 ‘회수제한신고서’가 첨부된 공탁서가 참고자료로 제출된 경우에만 이를 결정 또는 양형에서 고려하고 있다.

 

마. 행사

 

회수청구권자는 공탁자 또는 그의 특정·포괄승계인이다.

 

바. 효과 (= 변제공탁으로 인한 채무의 소멸에 관한 해제조건설)

 

⑴ 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계

없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하나(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 참조), 변제공탁자가 공탁물 회수권의 행사에 의하여 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 보아 채권소멸의 효력은 소급하여 없어진다고 할 것이고, 이와 같이 채권소멸의 효력을 소급적으로 소멸시키는 공탁물의 회수에는 공탁자에 의하여 이루어진 경우뿐만 아니라, 제3자가 공탁자에게 대하여 가지는 별도 채권의 집행권원으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령, 전부명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 포함된다(대법원 1981. 2. 10. 선고 80다77 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다212295 판결).

 

⑵ 변제공탁으로 인한 채권소멸의 효과가 소급적으로 실효됨에 따라 연대보증인의 채무, 질권·저당권 이외의 담보권 등이 되살아난다. 공탁자가 공탁물의 일부를 회수한 경우에도 변제공탁으로 인한 채권소멸의 효과가 전체적으로 실효된다(대법원 1982. 7. 27. 선고 81다495 판결 참조).

 

사. 소멸

 

⑴ 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고한 때

 

⑵ 공탁유효의 판결이 확정된 때

 

공탁이 유효하다는 것이 판결의 주문에 나타난 경우뿐만 아니라 이유에 나타난 경우에도 이에 해당한다. 예컨대 채권자가 채무자에 대하여 이행을 청구하는 소를 제기하였는데 채무자가 변제공탁 항변을 하여 채권자의 청구가 기각된 판결이 확정된 경우에는 공탁자인 채무자는 더 이상 공탁물의 회수를 청구할 수 없다.

 

⑶ 변제공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 때

 

변제공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸하였는데 그 후에 공탁자가 공탁물을 회수할 수 있다면 위와 같이 소멸한 질권 또는 저당권이 부활하게 되어 공탁 후 회수 전에 질권 또는 저당권의 목적물에 관하여 이해관계를 맺은 제3자에게 불측의 손해를 줄 수 있다. 따라서 변제공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 경우에는 공탁자는 더 이상 공탁물의 회수를 청구할 수 없다(제489조 제2항).

 

변제공탁으로 인하여 ‘질권 또는 저당권 이외의 담보권’이 소멸한 경우에도 제489조 제2항을 유추적용 하여 공탁자의 공탁물회수청구권이 소멸된다고 볼 것인지에 대하여 판례는 이를 부정하고 있다. 공탁자의 공탁물회수청구권을 법률에 명문의 규정없이 제한할 수는 없으므로 현행 민법의 해석으로는 이를 부정하는 것이 타당하다.

◎ 대법원 1982. 7. 27. 선고 81다495 판결： 원심은, 원고가 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 본등기에 의하여 담보된 채무를 변제공탁하였으므로 피고의 담보권이 소멸되었음을 이유로 위 각 등기의 말소등기절차 이행을 구하고 있는 이 사건에 있어서, 원고의 변제공탁 금액 중 금 3,589,534원은 원고에 대한 다른 채권자인 소외 한**이 원고의 공탁금회수청구권을 압류·전부 받아 회수한 바 있으므로 공탁의 효력이 없다는 피고의 주장에 대하여, 피고 주장의 사실 관계는 인정하면서도 공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 때에는 변제자가 공탁물을 회수할 수 없음을 규정한 민법 제489조 제2항은 공탁으로 인하여 가등기담보권이나 양도담보권이 소멸한 경우에도 유추적용함이 상당하므로 변제자인 원고는 그 변제공탁금을 회수할 수 없는 것이고 따라서 원고에게 공탁금회수청구권이 있었음을 전제로 한 원고에 대한 채권자인 소외 한**의 채권압류 및 전부명령은 효력이 없다는 취지의 판단을 하여 이를 배척하였다. 그러나 민법 제489조의 규정은 다만 공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 경우를 제외하고, 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지, 변제자는 공탁물을 회수할 수 있고 이 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐, 공탁으로 인하여 가등기담보권이나 양도담보권이 소멸하는 경우에도 역시 변제자가 공탁물을 회수할 수 없다는 취지를 포함하고 있지 않으며 또 위와 같은 경우까지 포함하는 규정이라고 해석하여야만 할 근거도 없으므로 원고 주장의 공탁금은 그 공탁으로 인하여 가등기담보나 양도담보에 관한 피고의 권리가 소멸한 여부에 관계없이 변제자인 원고가 민법 제489조 제1항에 의하여 회수할 수 있다 할 것이고, 따라서 원고에 대한 채권자인 소외 한**가 그 공탁금 회수청구권을 원 판시와 같이 압류·전부 받아 원고의 변제공탁금을 회수한 바 있다면 원고의 변제공탁은 당초에 소급하여 효력을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심이 위 공탁의 효력을 다투는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고 원고의 변제공탁이 유효하다고 보아 그 청구를 인용한 조치에는 민법 제489조의 법리를 오해한 위법이 있다.

 

아. 공탁금회수청구권에 대한 추심집행의 효과 : [= 변제공탁의 피공탁자를 포함한 제3자가 공탁자에 대하여 가지는 별도 채권의 집행권원으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우 공탁에 따른 채권소멸의 효력이 소급하여 없어지는지 여부(적극)(대법원 2020. 5. 22.자 2018마5697 결정)]

 

⑴ 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지 여부와는 관계없이 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하나, 피공탁자를 포함한 제3자가 공탁자에 대하여 가지는 별도 채권의 집행권원으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우 채권소멸의 효력은 소급하여 없어진다.

 

⑵ 나아가 부적법한 변제공탁으로 변제의 효력이 발생하지 않았다고 하더라도, 피공탁자는 이를 수락하여 공탁물 출급청구를 하는 대신 공탁자에 대한 다른 채권에 기하여 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수할 수 있다.

 

⑶ 한편 공탁물 출급청구권과 공탁물 회수청구권은 서로 독립한 별개의 청구권이므로 설령 공탁물 출급청구권에 대한 압류 등이 있었다고 하더라도 이는 공탁물 회수청구권에 대하여 아무런 영향을 미치지 않는다.

 

8. 변제공탁시 공탁금출급청구권과 공탁금회수청구권의 관계 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.379-381 참조]

 

가. 공탁의 종류

 

⑴ 변제공탁 : 채무소멸사유 중 하나로서, 채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때, 또는 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없을 때 변제자가 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면하는 것을 말한다(민법 제487조).

가압류가 들어왔을 때의 공탁은 변제공탁이다.

채권집행과는 상관없는 채권자 불확지 공탁이기 때문이다.

 

⑵ 집행공탁 : 채권집행의 한 방법으로 집행절차에서 하는 공탁이다. 집행공탁을 하게 되면 법원에서 해당 금액을 배당하게 된다.

 

⑶ 담보공탁 : 항소 제기 후 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지신청, 청구이의나 제3자이의 소 제기 후 강제집행정지신청에 대하여 법원에서 담보제공을 명할 때 하는 공탁이다.

 

나. 변제공탁의 효과

 

⑴ 채무 소멸

⑵ 공탁금출급청구권 발생

⑶ 공탁금회수청구권 발생. 다만, 공탁이 법으로 강제되는 경우(예컨대, 토지수용보상금)에는 공탁금회수청구권이 처음부터 발생하지 않는다.

 

다. 공탁금출급청구권과 공탁금회수청구권 사이의 우열

 

⑴ 공탁금출급청구권과 공탁금회수청구권 사이에는 우열관계가 없다.

따라서 회수청구권이 소멸하지 않은 이상, 공탁자는 피공탁자가 공탁금을 출급하기 전에는 언제든지 공탁금을 회수할 수 있다.

공탁금을 회수한 경우에는 채무소멸의 효과가 소급하여 소멸한다.

 

⑵ 참고로, 형사절차에서 피고인이 피해자와 합의가 되지 않는다는 이유로 공탁을 하더라도, 피고인이 회수청구권 포기서를 첨부하여 제출하지 않는 이상 공탁을 하였다는 이유만으로 석방하지 않는 재판부도 있다.

피고인이 석방된 직후 공탁금을 바로 회수할 수 있기 때문이다.

 

라. 공탁금회수청구권의 소멸(민법 제489조 제1항, 제2항)

 

⑴ 채권자의 공탁 수락(공탁관에 제출) : 채권자가 공탁소에 공탁을 수락하겠다고 통지를 하는 것을 말한다.

 

⑵ 공탁 유효의 판결이 확정된 경우

 

⑶ 질권·저당권이 소멸한 경우 : 담보물권은 성질상 부종성이 있으므로, 공탁으로 인해 채무가 소멸하면 그 즉시 담보물권도 소멸하다.

그런데 공탁자가 공탁금을 회수하게 되면 채권소멸의 효력이 소급하여 없어지는데, 이때 담보물권도 소급해서 살아난다고 법리를 구성하면 물권의 공시효과에 비추어 법률관계가 매우 불안정해 진다.

따라서 질권·저당권 등 담보물권이 소멸하게 되면 공탁금을 회수할 수 없다.

 

⑷ 공탁자가 회수청구권을 포기한 경우 (통설 및 실무)

 

9. 재판상 담보(담보공탁)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.214-218 참조]

 

가. 재판상 담보공탁에 관한 일반론

 

⑴ 소송법상 담보와 집행법상 담보를 포괄해서 말한다.

 

㈎ 여기서는 소송법상 담보가 문제되었다. 이 사건 공탁금은 ‘담보공탁’이다.

변제공탁, 집행공탁이 아니다.

이 사건 채권압류 및 추심명령에 기한 원고의 공탁금회수청구의 본질을 정확하게 파악하는 것이 핵심이고, 이를 위해서는 재판상 담보공탁에 대한 법리 검토가 필요하다.

여기에는 다음 3가지 형태의 재판상 담보공탁이있다.

① 가압류, 가처분의 담보제공명령에 따른 담보 (담보공탁)

② 가집행(재심, 추완항소)의 강제집행정지

③ 소송비용의 담보 등

 

㈏ 소송법상 담보로는 ① 민사소송법 제117조(소송비용에 대한 담보), ② 제213조 제1, 2항(가집행 선고, 가집행면제 관련 담보), ③ 제502조 제1, 2항(상소, 재심 등으로 말미암은 집행정지를 위한 담보)가 있다.

 

㈐ 집행법상 담보로는 민사집행법 제19조 제3항(집행을 하거나 집행을 정지, 취소, 속행할 때 그로 인하여 상대방 또는 제3자에게 생길 수 있는 손해배상청구권을 확보하는 수단을 말함)이 있다.

 

⑵ 이 경우 모두 민사소송법 제122조(담보제공방식), 제123조(담보물에 대한 피고의 권리), 제125조(담보의 취소), 제126조(담보물의 변경)의 규정이 준용된다.

● 민사소송법 제123조(담보물에 대한 피고의 권리)

피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

 

⑶ 담보권의 범위 [공탁금이 담보하는 손해(피담보채권)의 범위]

 

① 부당가압류(가처분)로 인한 손해

 

가압류(가처분)의 취소에 관한 소송비용은 포함되나(대법원 2013. 2. 7.자 2012마2061 결정), 본안소송의 소송비용은 포함되지 않는다(대법원 2009마1105 결정).

 

② 집행정지로 인하여 발생한 손해

 

1심 판결에 항소하면서 강제집행정지신청을 할 때 담보금액을 1심 판결 금액 전액으로 명하는 것은 집행정지로 인하여 발생한 손해를 초과하므로 법리적으로는 옳지 못하다.

다만 실무상으로는, 집행정지를 받아들여 피고에게 기회를 주는 대신 1심 판결에서 승소한 원고가 추후 집행을 용이하게 할 수 있도록 1심 판결 금액 전액을 담보로 명하고 있다.

 

③ 소송비용상환청구권

 

⑷ 피공탁자의 권리의 성질 (= 담보권리자가 갖는 “담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리‘의 의미)

 

㈎ 피공탁자의 권리는 ’공탁금출급청구권‘이다. 공탁자의 권리는 ’공탁금회수청구권‘(피공탁자의 공탁금출급청구권이 존재하지 아니할 때 공탁자가 공탁금을 다시 가져가는 권리)이다.

이에 대하여는 법정질권설, 동산질권설, 우선적 환부청구권설의 대립이 있다.

 

① 법정질권설 : 담보제공자가 공탁물에 대해 가지는 공탁물회수청구권에 대한 채권질권과 같은 권리를 가진다는 견해이다(종래 집행 실무). 담보의무자의 공탁물회수청구권 위에 갖는 법정질권이다. 민소법 123조는 “... 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.”고 규정하고 있다. 그러나 담보의무자의 공탁물회수청구권은 담보취소결정이 되어 담보권리자의 담보권이 소멸할 때 비로소 발생하는데, 담보권리자의 담보권 소멸을 조건으로 하여 발생하는 회수청구권 위에 담보권(질권)이 있다는 것은 아직 발생하지 않은 권리(회수청구권) 위에 담보권(질권)이 있다는 것은 이론적 모순이라는 비판이 있다.

 

② 동산질권설 : 공탁된 금전이나 유가증권에 대하여 동산질권과 같은 권리를 가진다는 견해이다. 그러나 공탁물은 공탁소가 점유하고, 담보권자를 위하여 대리점유하는 것도 아니라는 비판이 있다. 공탁된 금전 자체를 보관하고 있는 것도 아니다(국고로 귀속되고 일정한 권리를 가질 뿐임).

 

③ 우선적 환부청구권설법정질권설 : 피담보채권의 발생과 동시에 공탁금 출급청구를 함으로써 공탁물 출급에 대한 우선적 청구권을 가지고, 출급된 유가증권을 환가할 권능을 가지며, 이 환가대금이나 출급된 공탁금으로부터 우선변제를 받을 지위를 말한다는 견해이다(일본의 통설, 우리나라 유력설). 피담보채권의 범위 내에서 출급청구권에 우선변제권이 붙어 있다는 의미이다.

 

㈏ 법원 실무는 법정질권설에 가까운 입장이다. 대법원은 이러한 실무를 전제로 판단을 하고 있다.

 

나. 피공탁자의 출급방법 (= 아래 3가지 모두 가능) [재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규(행정예규 제952호) 참조]

 

㈎ 직접 출급 청구 (피담보채권의 집행권원 제출)

 

공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면(예: 부당가압류로 인한 손해배상청구소송의 승소판결) 제출한다.

 

㈏ 담보권을 증명하여, 공탁물회수청구권 압류 및 추심명령(전부명령)

 

① 민사집행법 273조에서 정한 채권에 대한 담보권 실행절차다.

● 민사집행법 제273조(채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행) ① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다.

 

② 담보권의 증명은 판결로 증명하는 것이 아니다.

담보물권은 집행권원 없이 집행(압류 및 추심명령 등)할 수 있기 때문이다.

저당권자가 판결 없이도 경매 신청할 수 있는 것과 마찬가지다.

 

㈐ 공탁자의 일반 채권자와 동일한 입장에서, 공탁물회수청구권 압류 및 추심명령(전부명령) + 담보취소결정(담보권리자인 피공탁자의 담보취소 동의)

 

① 실무상 가장 많이 사용하는 방법이다.

1심 가집행선고부 판결의 강제집행정지를 위하여 담보가 공탁된 경우, 항소기각 판결이 선고되면 원고는 1심 가집행선고부 판결을 집행권원으로 삼아서 피고(공탁자)의 공탁물회수청구권을 압류․추심하고, 담보권리자(피공탁자)로서 담보취소에 동의하여 담보취소결정을 받아서 공탁금을 회수하는 방법이 많이 사용된다.

 

② 담보권리자가 아닌 일반 채권자와 동일한 입장에서 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 집행을 하는 것이지만, 판례는 담보권리자(피공탁자)에게 우선변제권을 인정한다.

◎ 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결 : 재판상 담보공탁에 있어 담보권리자(피공탁자)는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있는바, 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 위와 같은 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로 이는 담보권의 실행방법으로 인정되고, 따라서 이 경우에도 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이므로 그에 선행하는 일반 채권자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 이에 대항할 수 없다.

 

10. 민사소송법상의 담보(담보공탁)의 실행방법 및 절차  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.214-218 참조]

 

가. 담보권의 실행의 의의

 

“담보권의 실행”이라 함은 담보권을 행사할 수 있는 사유가 발생한 때, 즉 소송비용의 담보에 있어서는 원고가 패소하여 원고가 소송비용의 부담의 재판을 받은 때, 또는 강제집행절차에 있어서 담보제공으로써 보전할 손해가 담보권리자에게 발생한 때에 담보권리자가 제공된 담보로부터 소송비용 또는 손해를 변상받는 절차를 말한다.

 

나. 금전․유가증권 공탁에 의한 담보제공의 경우

 

재판상 담보공탁(금전)의 피공탁자(담보권리자)가 담보권을 실행하는 방법 및 공탁공무원의 관련 업무처리지침을 규정하기 위하여 “재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규(행정예규 517호)”가 제정되어 있다.

 

재판상 담보공탁이라 함은 당사자의 소송행위(소송비용의 담보)나 법원의 처분(강제집행의 정지․실시․취소 등)으로 인하여 담보권리자가 받게 될 손해를 담보하기 위한 금전공탁을 말하고, 담보권리자는 소송비용 또는 그 받은 손해에 관하여 제공된 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다(민소 123조, 502조 3항, 민집 19조 3항).

 

예컨대, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보(민소 501조)는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것으로서 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 강제집행 정지로 인한 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다(위 예규 2항).

 

담보권리자의 담보권 실행방법은 직접 출급 청구를 하는 경우와 질권실행을 위한 압류 등을 하는 경우의 2가지가 있다(위 예규 4항).

 

⑴ 직접 출급 청구를 하는 경우

 

① 공탁공무원은 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)가 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여 공탁금을 출급청구(청구서에 회수청구라고 기재한 때에도 출급청구한 것으로 본다)한 경우에는 공탁금을 피공탁자에게 교부한다.

그러나 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니한다.

 

② 피담보채권에 관한 확정판결(이행판결과 확인판결을 모두 포함), 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서(인감증명서 첨부)는 특별한 사정이 없는 한 “피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면”으로 본다.

 

③ 또한, 금전 및 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 판결이나 건물인도 및 그 인도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대의 사정이 없는 한 집행의 정지 효력이 있는 기간 내에 발생된 지연손해금이나 차임 상당의 손해가 포함되므로, 이에 관한 지급을 명한 확정판결 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 입증하는 서면이 된다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결).

 

④ 공탁공무원은 피공탁자가 제출한 서면이 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면에 해당하는지 여부를 신중히 판단하여야 하며, 피공탁자가 출급청구한 금액 중 일부에 관하여 피담보채권이 발생된 것으로 인정되는 경우에는 그 범위 내에서 출급청구를 수리하되, 피담보채권이 발생하였는지 여부가 명확하지 아니한 경우에는 출급청구를 수리하지 아니한다.

 

⑵ 질권실행을 위한 압류 등을 하는 경우

 

① 공탁공무원은 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 터잡아 민사집행법 273조에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 기재한 때에도 같다)를 한 경우에도 공탁물을 피공탁자에게 교부한다.

 

이 경우에, 피공탁자는 공탁금출급청구서와 함께 질권(담보권) 실행을 위한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다(담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없다).

 

② 다만, 실무상 담보권리자는 담보제공자(공탁자)가 공탁소에 대해 가지는 공탁물회수청구권상에 채권질(債權質)을 가지는 것이라는 전제 아래, 그 담보권 행사의 사유가 발생하면 담보권리자가 담보제공자의 공탁물회수청구권을 압류하고 전부 또는 추심명령을 얻어(민집 223조, 227조, 229조, 민법 354조) 스스로 담보취소결정을 구한 후(대법원 1969. 11. 26.자 69마1062 결정), 공탁물을 교부받는 방법으로 담보권을 실행하는 방식도 많이 활용되고 있다.

 

이 경우에는 담보권의 실행이 아닌 이른바 원본채권의 실행이므로, 담보권리자는 공탁금회수청구서와 함께 담보취소 결정정본 및 확정증명, 질권(담보권) 실행이 아닌 일반 강제집행절차에 의한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 하나(위 예규 5항), 채권(공탁물회수청구권)의 압류 등 신청에 있어서는 반드시 집행권원이 있어야 하는 것도 아니고 집행문을 부여받을 필요도 없다.

 

다. 지급보증위탁계약을 맺은 문서(보증서)에 의한 담보제공의 경우

 

담보가 보증서를 제출하는 방식으로 제공된 경우에는 담보권리자는 담보권을 행사할 수 있는 사유가 발생한 사실을 집행권원 또는 그 권리의 존재(피담보채권의 발생)를 확인하는 것으로서 확정판결과 같은 효력이 있는 것에 의하여 증명하여 은행․보험회사 등에 제시하게 된다. 은행․보험회사 등은 이러한 문서를 제시받은 때에는 그 내용에 관한 실체적인 심사를 하지 아니하고 바로 법원이 정한 금액을 한도로 하여 그 문서에 표시된 금액을 지급하여야 한다(민소규 22조).