【판례<증권관련집단소송법 제3조 제2항이 정하는 ‘주권상장법인이 발행한 증권’의 의미>】《주권비상장법인이 발행한 증권의 거래로 인한 손해의 배상을 구하는 증권관련 집단소송의 허..

【판례<증권관련집단소송법 제3조 제2항이 정하는 ‘주권상장법인이 발행한 증권’의 의미>】《주권비상장법인이 발행한 증권의 거래로 인한 손해의 배상을 구하는 증권관련 집단소송의 허가를 신청한 사건(대법원 2023. 6. 23. 자 2018마6745 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 결정의 요지 : [주권비상장법인이 발행한 증권의 거래로 인한 손해의 배상을 구하는 증권관련 집단소송의 허가를 신청한 사건]

 

｢증권관련 집단소송법｣(이하 ‘집단소송법’이라 한다) 제3조 제2항에 따르면, 증권관련 집단소송으로 제3조 제1항 각호가 정하는 손해배상청구의 소를 제기하기 위하여는 그 손해배상청구가 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제9조 제15항 제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다. 이러한 규정과 집단소송법의 입법 경과와 입법 취지 등을 종합하면, ‘주권상장법인’은 자본시장법 제9조 제15항 제3호가 정의하는 바와 같이 증권시장에 상장된 주권을 발행한 법인 등을 의미하므로 주권상장법인을 제외한 법인(이하 ‘주권비상장법인’이라 한다)은 여기에 포함되지 않고, ‘발행’은 주권상장법인이 그 명의로 된 증권을 발행하는 행위라고 봄이 타당하다. 따라서 집단소송법 제3조 제2항이 정하는 ‘주권상장법인이 발행한 증권’이란 주권상장법인이 그 명의로 발행한 증권을 의미한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제135호, 김지웅 P.58-71 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 甲 등 19인(이하 ‘신청인들’이라 한다)은 ｢증권관련 집단소송법｣(이하 ‘집단소송법’이라 한다)에 따라 A 주식회사(증권회사)와 B그룹의 前 회장인 乙)(이하 ‘피신청인들’이라 한다)을 상대로 손해배상을 구하는 증권관련 집단소송을 제기하면서(이하 ‘이 사건 본안소송’이라 한다) 소송허가를 신청하였다.

 

⑵ 신청인들은 A 주식회사를 통하여 주권상장법인인 B1, B2와, 주권을 상장하지 않은 주식회사(이하 ‘주권비상장법인’이라 한다)인 B3, B4, B5 등 B그룹의 계열사들이 발행한 회사채 및 기업어음(이하 ‘회사채 등’이라 한다)을 매수하여 손해를 입은 자들이다.

 

⑶ 이 사건 본안소송에서 신청인들의 청구원인은 다음과 같다. 피신청인들이 공모하여 위 B그룹 계열사의 회사채 등을 발행․매매하면서, 회계부정을 저지르고, 부정적인 보도기사를 차단하여 회사채 등이 정상 결제될 수 있는 것처럼 투자자를 기망하였으며, 부도 위험성이 높은 회사채를 객관적인 검증을 거쳐 정당한 방법에 따라 발행된 것으로 투자자를 오인하게 하는 등 부정한 수단 등을 사용하여 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조를 위반하였고, 이로 인하여 손해를 입혔다는 것이다. 이에 따라 신청인들은 피신청인들에 대하여 같은 법 제179조에 근거하여 손해배상을 구하였다.

 

⑷ 제1심의 판단 : 집단소송법은 증권관련 집단소송의 소는 집단소송법 제3조 제1항 각호의 손해배상청구에 한정하여 제기할 수 있으며, 그 손해배상청구는 ‘주권상장법인이 발행한 증권의 매매 등으로 인한 것이어야 한다.’고 규정하고 있으므로(제3조 제2항), 주권비상장법인이 발행한 증권이 포함된 이 사건 본안소송은 집단소송법의 적용 범위에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 본안소송 中 주권비상장법인인 B3, B4, B5가 발행한 회사채 등을 매수한 구성원들에 대한 손해배상청구 부분은 집단소송으로 구할 수 없다.

● 제3조(적용 범위)

② 제1항에 따른 손해배상청구는 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣ 제9조 제15항 제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다.

 

⑷ 원심(= 집단소송 불허가 결정) : 이 사건 본안소송 中 B3, B4, B5 등 주권비상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 손해배상청구 부분은 주권비상장법인이 발행한 회사채 등이 집단소송법 제3조 제2항에 규정된 ‘주권상장법인이 발행한 증권’에 해당하지 아니하기 때문에 집단소송법의 소송허가 요건을 충족하지 못한다. 설령 주권상장법인이 주권비상장법인의 증권 발행행위에 사실상 관여하였다거나 증권 발행의 주된 동기가 계열회사인 주권상장법인에 자금지원을 위한 것이라고 하더라도 달리 볼 수 없으며, 이와 같은 해석이 집단소송법의 입법 취지에 반한다거나 정의와 형평에 반하는 것이라고 볼 수 없다.

한편 B1, B2 등 주권상장법인이 발행한 회사채를 매수하였다가 손해를 본 자들로총원을 한정할 경우 집단소송법이 정한 소송허가 요건을 갖추고 있다면 총원의 범위를 조정하여 허가할 여지는 있으나, 현재까지 제출된 자료만으로 집단소송법 제12조 제1항 제1호의 요건을 갖추었다는 점이 소명되지 아니한다. 청구의 원인이 된 행위 당시를 기준으로 구성원의 수가 50인 이상이어야 한다는 요건은 구비된 것으로 볼 수 있으나, 구성원이 보유하고 있는 증권의 합계가 B1, B2의 각 해당 발행증권 총수의 1만분의 1이상이라는 점에 대해 소명이 없었다.

● 제12조(소송허가 요건)

① 증권관련 집단소송 사건은 다음 각호의 요건을 갖추어야 한다.

1. 구성원이 50인 이상이고, 청구의 원인이 된 행위 당시를 기준으로 그 구성원이 보유하고 있는 증권의 합계가 피고 회사의 발행 증권 총수의 1만분의 1 이상일 것.

 

⑸ 재항고이유

① 제1 재항고이유: 집단소송법 제12조 제1항 제1호의 요건이 소명됨

② 제2 재항고이유: 집단소송법 제3조 제2항의 ‘발행’에 해당함

 

나. 문제제기

 

이 사건에서는 다음 두 가지 사항이 쟁점이 되었다.

① 집단소송법 제3조 제2항에서 정하고 있는 집단소송의 적용 범위에 법문에서 명시한 ‘주권상장법인이 발행한 증권’의 의미가 문제 되었다(제2 재항고이유 관련). 특히, 주권비상장법인이 같은 그룹 내의 주권상장법인의 관여하였거나 사실상 주권상장법인에 대한 자금 지원을 목적으로 증권을 발행한 경우 주권상장법인이 발행한 증권과 동일하게 볼 수 있는지가 문제 되었다.

② 둘째, 집단소송법 제12조 제1항 제1호에 따른 소송허가 요건이 소명되었는지 여

부가 문제 되었다(제1 재항고이유 관련).

 

다. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 증권관련 집단소송법 제3조 제2항이 정하는 ‘주권상장법인이 발행한 증권’의 의미이다.

 

⑵ 「증권관련 집단소송법」(이하 ‘집단소송법’이라 한다) 제3조 제2항에 따르면, 증권관련 집단소송으로 제3조 제1항 각 호가 정하는 손해배상청구의 소를 제기하기 위하여는 그 손해배상청구가「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제9조 제15항 제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다. 이러한 규정과 집단소송법의 입법 경과와 입법 취지 등을 종합하면, ’주권상장법인‘은 자본시장법 제9조 제15항 제3호가 정의하는 바와 같이 증권시장에 상장된 주권을 발행한 법인 등을 의미하므로 주권상장법인을 제외한 법인(이하 ‘주권비상장법인’이라 한다)은 여기에 포함되지 않고, ‘발행’은 주권상장법인이 그 명의로 된 증권을 발행하는 행위라고 봄이 타당하다. 따라서 집단소송법 제3조 제2항이 정하는 ‘주권상장법인이 발행한 증권’이란 주권상장법인이 그 명의로 발행한 증권을 의미한다.

 

⑶ 재항고인은 피신청인들이 공모하여 주권비상장법인의 회사채 등을 발행·매매하면서 부정한 수단을 사용하였다는 등의 이유로, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제179조에 근거한 손해배상을 구하는 증권관련 집단소송을 제기하면서 그 집단소송의 허가를 신청하였다.

 

⑷ 대법원은, 「증권관련 집단소송법」 제3조 제2항은 증권관련 집단소송을 제기하기 위해서는 ‘주권상장법인이 발행한 증권’으로 인한 거래일 것을 요하는데, 여기서 ‘주권상장법인이 발행한 증권’이란 주권상장법인이 그 명의로 발행한 증권을 의미하므로, 주권상장법인이 아닌 자가 발행한 증권의 경우에는 그 주권비상장법인의 증권 발행에 사실상 관여하였다거나 주권비상장법인이 다른 주권상장법인에 대한 자금지원을 위하여 증권을 발행한 경우라 하더라도 「증권관련 집단소송법」의 요건을 충족하지 못한다고 판시하면서 집단소송허가신청을 불허가한 제1심결정을 유지한 원심을 수긍하여 재항고를 기각하였다.

 

3. 증권관련 집단소송 [이하 대법원판례해설 제117호, 서아람 P.540-570 참조]

 

가. 의의

 

① 증권관련집단소송이란 증권의 매매 또는 그 밖의 거래과정에서 다수인에게 피해가 발생한 경우 그중 1인 또는 수인이 대표당사자가 되어 수행하는 손해배상청구소송을 말한다. 구성원으로서 법원이 선임한 대표당사자가 당사자적격을 가지고 소송을 수행하고, 제외신고를 하지 않는 한 그 판결의 효력은 구성원 모두에 대하여 미치며, 구성원들은 원칙적으로 승소금액을 분배받게 된다.

 

② 증권관련집단소송은 자본시장법 제125조, 제162조(제161조에 따른 주요사항보고서의 경우는 제외), 제175조, 제177조 또는 제179조, 제170조에 따른 손해배상청구에 한하여 제기할 수 있다(법 제3조 제1항).

 

나. 소 제기 및 소송허가 신청

 

① 대표당사자가 되기 위하여 증권관련집단소송의 소를 제기하는 자는 소장과 소송허가신청서를 법원에 제출하여야 한다(법 제7조 제1항). 법원은 위 각 서면이 접수되면 소 제기 사실과 대표당사자가 되기를 원하는 구성원은 공고가 있는 날부터 30일 이내에 법원에 신청서를 제출하여야 한다는 사실 등을 공고하여야 한다(법 제10조 제1항). 법원은 위 공고일부터 50일 이내에 제7조 제1항에 따라 소를 제기한 자와 제1항 제4호에 따라 신청서를 제출한 구성원 중 대표당사자를 선임한다(법 제10조 제4항). 소송허가절차에서 대표당사자는 소송허가신청의 이유를 소명하여야 한다(법 제13조 제1항). 법원의 증권관련집단소송 불허가결정이 확정되면 증권관련집단소송이 제기되지 않은 것으로 본다(법 제17조 제2항).

 

② 대법원 2018. 7. 5.자 2017마5883 결정의 사건의 경우와 같이 소장과 소송허가신청서에 100명이 넘는 사람들을 ‘원고’ 또는 ‘법 제7조 제1항에 따라 소를 제기하는 자’로 기재하여 집단소송을 제기하는 경우가 적지 않은데, 통상적으로 법원은 그중 1∼6명을 대표당사자로 선임하여 소송허가 절차를 진행하고 있다. 이 경우 대표당사자로 선정되지 못한 나머지 소제기자들의 지위가 문제 된다.

 

③ 법 제2조는 증권관련집단소송을 구성원 중 1인 또는 수인이 대표당사자가 되어 수행하는 손해배상청구소송으로 정의하고, 대표당사자만이 당사자적격을 가진다. 따라서 대표당사자로 선정되지 못한 나머지 소제기자들은 증권관련집단소송의 ‘당사자’가 될 수 없고, 총원에 해당할 경우 ‘구성원’으로서의 지위를 가질 뿐이라고 보아야 할 것이다. 다만 위와 같은 자들은 별도로 신청하지 않더라도 법 제14조 제4항, 제21조 제1항에 따라 대표당사자가 될 수 있는 잠재적 후보군이 된다는 점에서는 일반 구성원들과 차이가 있다.

 

다. 소송허가 결정

 

법원은 법 제3조, 제11조, 제12조의 요건에 적합한 경우에만 결정으로 증권관련집단소송을 허가한다. 법원은 상당하다고 인정할 때에는 결정으로 총원의 범위를 조정하여 허가할 수 있다(법 제15조 제1항, 제3항).

 

라. 본안소송 및 분배 절차

 

소송허가결정이 확정되면 법원은 본안소송에 관해 심리․판단해야 하고, 본안소송절차에 관해서는 법이 특칙을 두고 있다. 증권관련집단소송에서 원고측 승소판결이 확정되면, 구성원들은 법에 정한 분배절차에 따라 손해배상금을 분배받게 된다.

 

마. 소송허가절차에서 대표당사자에 관한 허가(법 제21조), 대표당사자의 소송수행 금지(법 제22조), 총원 범위 변경(법 제27조)이 가능한지 여부

 

⑴ 총원 범위 변경(법 제27조)

 

● 집단소송법 제18조(소송허가결정의 고지) ① 법원은 제15조 제1항에 따른 소송허가결정이 확정되면 지체 없이 다음 각호의 사항을 구성원에게 고지하여야 한다.

4. 총원의 범위

● 제27조(총원의 범위 변경)

① 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권 또는 신청에 의하여 결정으로 총원의 범위를 변경할 수 있다.

③ 법원은 제1항의 결정에 의하여 구성원에서 제외되는 자와 새로 구성원이 되는 자에게 결정 내용을 고지하여야 한다. 이 경우 새로 구성원이 되는 자에게는 제18조 제1항 각호의 사항을 함께 고지하여야 한다.

 

소송허가절차에서 총원 범위 변경(법 제27조)이 가능한지에 관하여 긍정설과 부정설의 대립이 있다.

긍정설이 타당하다.

 

⑵ 소송허가 절차에서 대표당사자를 추가할 수 있는지(법 제21조)

 

부정설(가능하지 않다는 견해)과 긍정설(가능하다는 견해)이 대립한다.

긍정설이 타당하다.

 

⑶ 대표당사자의 소송수행 금지(법 제22조)

 

집단소송법 제22조(대표당사자의 소송수행 금지) ① 법원은 대표당사자가 총원의 이익을 공정하고 적절하게 대표하고 있지 못하거나 그 밖의 중대한 사유가 있을 때에는 직권으로 또는 다른 대표당사자의 신청에 의하여 그 대표당사자의 소송수행을 결정으로 금지할 수 있다.

 

법 문언만 보면, 위 규정에 따라 소송수행이 금지된 대표당사자도 증권관련집단 소송의 당사자적격은 그대로 유지한다고 볼 여지가 있다.

그러나 법 제22조에 따라 소송수행이 금지된 자는 대표당사자 지위, 즉 해당 증권관련집단소송의 당사자적격을 상실한다고 봄이 타당하다.

 

소송허가 절차에서 대표당사자의 소송수행을 금지할 수 있는지에 대하여 부정설과 긍정설의 대립이 있다. 긍정설이 타당하다.

 

바. 대표당사자 중 일부가 그 요건을 갖추지 못한 경우 법원의 조치 

 

⑴ 관련 규정

 

●  제11조(대표당사자 및 소송대리인의 요건)

① 대표당사자는 구성원 중 해당 증권관련집단소송으로 얻을 수 있는 경제적 이익이 가장 큰 자 등 총원의 이익을 공정하고 적절하게 대표할 수 있는 구성원이어야 한다.

② 증권관련집단소송의 원고 측 소송대리인은 총원의 이익을 공정하고 적절하게 대리할 수 있는 자이어야 한다.

③ 최근 3년간 3건 이상의 증권관련집단소송에 대표당사자 또는 대표당사자의 소송대리인으로 관여하였던 자는 증권관련집단소송의 대표당사자 또는 원고 측 소송대리인이 될 수 없다. 다만 여러 사정에 비추어 볼 때 제1항 및 제2항에 따른 요건을 충족하는 데에 지장이 없다고 법원이 인정하는 자는 그러하지 아니하다.

 

⑵ 검토

 

법원이 허가 요건을 심리한 결과 대표당사자 자격만 문제 된 경우 증권관련집단소송 자체를 불허가해야 하는지, 아니면 법원이 임의로 대표당사자를 변경하여 허가결정을 할 수 있는지가 문제 된다.

 

㈎ 대표당사자 전원이 그 요건을 갖추지 못하였고, 추가로 대표당사자를 선정하는 것도 불가능한 경우

 

소송허가 절차에서도 대표당사자의 소송수행 금지 및 결원에 관한 법 제22조, 제 24조가 적용된다는 견해(1설)에 따르면, 위와 같은 경우 법원으로서는 대표당사자 전원의 소송수행을 금지할 수 있고, 그로 인한 소송절차 중단 후 1년 이내에 수계신청이 없는 때에는 그 증권관련집단소송은 취하된 것으로 간주된다(법 제24조). 위와 같은 경우에도 법 제3조나 제12조의 요건을 갖추지 못하였다는 사정이 있을 경우 법원은 소송수행 금지 등의 조치를 취하는 대신 이를 이유로 불허가 결정을 할 수는 있을 것이다. 나아가 대표당사자 전원이 결격이라는 이유만으로 소송수행 금지 등의 조치를 취하는 대신 법 제11조에 따라 불허가 결정을 할 수 있는지에 관해서는 견해가 대립할 수 있다(주로 청구내용이나 소제기자 등의 구성 등에 비추어 명백히 이유 없는 증권관련집단소송 등의 경우에 문제 될 것이다).

1설에 반대하는 견해에 따르면, 법원으로서는 소제기자 등도 아닌 구성원 중에서 임의로 대표당사자를 선임할 수는 없을 것이므로, 법 제11조의 요건을 갖추지 못하였음을 이유로 불허가 결정을 할 수 있다고 해석할 수밖에 없을 것이다.

 

㈏ 대표당사자 중 일부만 그 요건을 갖추지 못하였거나(①), 그 전부가 요건을 갖추지 못하였으나 소제기자 등 중에서 대표당사자를 선임할 수 있는 경우(②)

 

㉠ 이 경우 법 제11조의 요건을 갖추지 못하였다는 이유만으로 불허가결정을 할 수 있는지에 관하여 견해의 대립이 있으나, 할 수 없다는 부정설이 타당하다.

 

㉡ 이 경우 법원이 취해야 할 조치를 살펴보면, 위 ①의 경우 법원으로서는 결격된 대표당사자의 소송수행을 배제하고 나머지 대표당사자들만으로 소송허가절차를 포함한 증권관련집단소송을 진행하도록 할 수도 있고, 필요하다면 대표당사자를 추가․교체할 수도 있다고 보아야 한다. 법원으로서는 요건을 갖추지 못한 대표당사자에게 사임(법 제23조)을 권유하거나 그의 소송수행을 금지시키고(법 제22조) 나머지 대표당사자들만으로 소송(허가) 절차를 진행하여야 하고, 필요한 경우 법 제21조에 따라 대표당 사자를 추가로 선임할 수도 있을 것이다.

위 ②의 경우 법원은 법 제21조에 따라 소제기자 등 중에서 대표당사자를 추가로 선임하고 기존 대표당사자들의 소송수행을 금지하거나, 기존 대표당사자들의 소송수행을 금지한 후 법 제24조(대표당사자의 결원)에 따라 구성원들로 하여금 수계절차를 거치도록 하여야 할 것이다.

경우에 따라서는(특히 위 ①의 경우) 대표당사자들에 대하여 별도의 조치를 취하지 않고 소송허가절차를 진행한 후 소송허가결정을 하면서 기존 대표당사자의 소송수행을 금지하거나 대표당사자를 추가하는 것이 적절할 수도 있다.

위와 같은 방법으로 소송허가절차를 포함한 증권관련집단소송을 진행할 수 있는 이상, 법 제11조의 요건 흠결만을 이유로 증권관련집단소송 불허가결정을 할 수는 없다고 보아야 한다.

 

사. 증권관련집단소송의 소송허가 절차에서 대표당사자 일부가 결격된 경우 법원이 취할 조치(대법원 2018. 7. 5.자 2017마5883 결정)

 

증권관련집단소송의 소의 제기 및 허가 절차에 관한 증권관련 집단소송법(이하 ‘법’이라고 한다)의 각 규정 및 내용과 함께, 특히 ① 법 제2조 제1호에 의하면 대표당사자는 복수일 필요가 없고 1인의 대표당사자만 있어도 증권관련집단소송을 수행할 수 있는 점, ② 법 제10조 제4항에 의하면 법원이 법 제7조 제1항에 따라 소를 제기하는 자와 법 제10조 제1항 제4호에 따라 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자를 대표당사자로 선임할 수 있는 점, ③ 법 제15조 제3항에 의하면 법원은 총원의 범위를 조정하여 증권관련집단소송을 허가할 수 있는 점 등을 종합하여 살펴보면, 법 제10조 제4항에 따라 법원이 대표당사자로 선임한 자가 대표당사자로서 요건을 갖추지 못한 사실이 밝혀지거나, 소송허가 절차에서 대표당사자들이 총원 범위 변경 신청을 하였고 대표당사자들 가운데 일부가 변경 신청된 총원 범위에 포함되지 않게 된 경우, 법원은 대표당사자의 요건을 갖추지 못한 자를 제외하고 증권관련집단소송의 소를 제기한 자 및 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자로서 대표당사자를 구성할 수 있는지 여부 및 증권관련집단소송의 소송허가 신청이 법 제3조(적용 범위)와 제12조(소송허가 요건)의 요건을 갖추었는지 여부를 심리하여, 소송허가 신청이 위와 같은 요건을 갖추었다면 증권관련집단소송을 허가하여야 한다.

 

4. 증권관련 집단소송의 의의 [이하 대법원판례해설 제135호, 김지웅 P.58-71 참조]

 

가. 의의 및 도입 경위

 

⑴ 증권관련 집단소송이란 증권의 매매 또는 그 밖의 거래과정에서 다수인에게 피해가 발생한 경우 그중의 1인 또는 수인이 대표당사자가 되어 수행하는 손해배상청구소송을 말한다(제2조 제1호).

 

⑵ 증권관련 집단소송제도는 증권 거래과정에서 발생한 집단적인 피해를 효율적으로 구제하고 이를 통하여 기업의 경영 투명성을 높이기 위하여, 민사소송법에 대한 특례를 정하는 것을 목적으로 제정되었다(제1조). 공동소송 또는 선정당사자제도 등 기존의 제도로서는 집단적 분쟁을 적절히 해결할 수 없다는 인식이 확산되어 오던 중 그 적용 대상 청구권을 증권관련 손해배상청구권으로 한정하고 미국식 집단소송제도(Class Action) 방식을 주로 계수한 ｢증권관련 집단소송법｣이 2004. 1. 20. 법률 제7074호로 공포되었고, 2005. 1. 1.부터 시행된 것이다[공동소송의 경우 개개 당사자의 소송이 주관적으로 결합된 형태이므로, 분쟁 당사자의 수가 많아지면 절차가 복잡해지고 송달사무가 폭주해서 소송이 지연되고 비용도 증가한다. 또한, 소송 중에 그 일부의 당사자가 사망하거나 능력을 상실하면 심리절차가 당사자별로 달라지거나 전체 심리를 중단하여야 한다. 선정당사자제도의 경우에도 피해자가 수천․수만의 불특정 다수일 경우 전체 당사자에게 수권을 받는 것이 어려워 전체 피해자를 당사자로 하는 선정당사자 소송은 사실상 불가능하고, 피해자 중 일부가 선정당사자제도를 이용하여 판결을 받았다고 하더라도 그 효력은 선정자와 선정당사자에게만 미칠 뿐 다른 피해자에게는 효력이 미치지 않으므로 집단적 분쟁의 1회적 해결이 어렵다].

 

나. 주요 용어

 

⑴ 총원(제2조 제2호)

 

① 총원은 유가증권의 매매 그 밖의 거래과정에서 다수인에게 피해가 발생한 경우 그 손해의 보전에 있어서 공통의 이해관계를 가지는 피해자 전원을 말한다(제2조 제2호). 총원의 범위는 피해기간(불법행위일부터 그 불법행위가 공표되기 전까지의 기간), 유가증권 발행법인, 유가증권의 종류, 거래행위 등의 요소를 고려하여 법원에 의하여 확정된다(제15조 제2항 제4호, 제3항, 제27조).8) 법원은 필요하다고 인정할 때 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로 총원의 범위를 변경할 수 있다(집단소송법 제27조).

 

② 대법원은 ‘총원의 범위’에 관하여 “증권 발행회사, 증권의 종류, 발행시기, 피해의 원인이 된 증권의 거래행위 유형, 피해기간 등을 특정하는 방법으로 확정하되, 관련 자료에 의하여 특정인이 구성원에 해당하는지를 판단할 수 있을 정도로 명확하여야 한다.”라고 판시하고 있다(대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정).

 

⑵ 구성원(제2조 제3호)

 

① 총원을 구성하는 각각의 피해자를 ‘구성원’이라 한다(제2조 제3호). 총원이 구성원들의 집합체로서 피해기간, 청구의 원인이 되는 불법행위, 유가증권의 종류, 거래행위 유형 등에 의하여 그 범위를 정하는 추상적인 개념임에 반하여, 구성원은 총원을 구성하는 각각의 피해자로서 개별적인 특정이 가능한 구체화된 총원 개개인이 라고 할 것이다. 집단소송법의 상당수 절차는 특정된 구성원을 전제로 규율하고 있다[구성원의 대표당사자 선임 신청(제10조 제3항), 소송허가 요건으로 구성원이 50인 이상이고 구성원의 보유 유가증권의 합계가 발행 유가증권 총수의 1만분의 1 이상일 것(제12조 제1항 제1호), 구성원에 대한 고지(제18조 제2항), 구성원의 제외신고(제28조 제1항), 구성원의 권리신고(제49조 제1항 및 제2항) 등이 있다].

 

② 구성원은 제외신고를 한 구성원과 제외신고를 하지 않은 구성원으로 나뉘는데, 집단소송 허가 결정이 확정되면 법원은 그 내용을 구성원에게 고지하고(제18조 제2항), 구성원은 법원에서 정한 기간 내에 서면으로 집단소송의 기판력을 받지 아니 하겠다는 의사표시, 즉 제외신고를 할 수 있다(제28조). 확정판결은 제외신고를 하지 아니한 모든 구성원에 대하여 효력이 있다(제37조).

 

⑶ 대표당사자(제2조 제4호)

 

① 대표당사자는 법원의 허가를 받아 총원을 위하여 증권관련 집단소송 절차를 수행하는 1인 또는 수인의 구성원을 말한다(제2조 제4호). 대표당사자는 제외신고를 하지 아니한 구성원들의 명시적인 위임 없이도 권리의무에 관한 소송수행권을 가진다는 점에서 특수한 유형의 제3자 소송담당의 지위에 있다고 볼 수 있다.

 

② 대표당사자는 직접 집단소송에 참여하지 않는 구성원의 소송담당자로서 그들의 이익을 대변하는 기능을 수행하여야 하므로 총원의 이익을 공정하고 적절히 대표할 수 있는 구성원이어야 한다(제11조 제1항). 어떠한 구성원이 총원의 이익을 공정하고 적절히 대표할 수 있는 자인지 여부는 구체적인 사정을 종합하여야 판단할 수 있을 것인데, 법은 그 일응의 기준으로서 ‘경제적 이익이 가장 큰 자’를 제시하고 있다(제11조 제1항)(이에 더하여 같은 조 제3항은 “최근 3년간 3건 이상의 증권관련 집단소송에 대표당사자 또는 대표당사자의

소송대리인으로 관여하였던 자는 증권관련 집단소송의 대표당사자 또는 원고 측 소송대리인이 될 수 없다.

다만 여러 사정에 비추어 볼 때 제1항 및 제2항에 따른 요건을 충족하는 데에 지장이 없다고 법원이 인정하는 자는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.).

 

③ 법원은 소를 제기한 자와 대표당사자 선임신청을 한 자 中에서 대표당사자를 선임하여야 하는데(제10조 제4항), 대표당사자는 소송허가 신청 이유를 소명하여야 하고, 법원은 소송허가 여부에 관하여 소를 제기한 자와 피고를 심문하여 결정한다(제13조 제1항, 제2항). 소를 제기한 자와 대표당사자로 선임된 자는 다를 수 있으므로, 소를 제기한 자 이외의 자가 대표당사자로 선임된 경우에는 법원이 대표당사자를 심문할 수 있다(증권관련 집단소송규칙 제8조).

 

④ 만약 대표당사자로 선임된 자가 적절한 소송수행을 하지 못하는 경우 증권관련 집단소송 계속 중이라도 법원의 허가를 받아 대표당사자 변경이나 추가가 가능하다(제21조 제1항). 만약, 법 제10조 제4항에 따라 법원이 대표당사자로 선임한 자가 대표당사자로서 요건을 갖추지 못한 사실이 밝혀지거나, 소송허가 절차에서 대표당사자들이 총원 범위 변경 신청을 하였고 대표당사자들 가운데 일부가 변경 신청된 총원 범위에 포함되지 않게 된 경우, 법원은 대표당사자의 요건을 갖추지 못한 자를 제외하고 증권관련 집단소송의 소를 제기한 자 및 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자로서 대표당사자를 구성할 수 있는지 여부 등을 심리하여 소송허가 신청이 요건을 갖추었다면 증권관련 집단소송을 허가하여야 한다(대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정).

 

5. 집단소송의 적용 범위 및 소송허가 절차 [이하 대법원판례해설 제135호, 김지웅 P.58-71 참조]

 

가. 적용 범위

 

① 증권관련 집단소송은 자본시장법 제125조, 제162조(제161조에 따른 주요사항보고서의 경우는 제외), 제170조, 제175조, 제177조 또는 제179조에 따른 손해배상청구에 한하여 제기할 수 있다(제3조 제1항).

 

② 증권신고서, 사업보고서․반기보고서․분기보고서 등 소위 증권을 발행하는 회사 등의 공시에 거짓의 기재 등이 있는 경우(제125조, 제162조), 회계감사인의 감사보고서에 거짓의 기재 등이 있는 경우(제170조)에 이를 신뢰하여 손해를 입은 투자자들이 손해배상을 청구하는 경우와, 자본시장법상 불공정거래행위로 인하여 손해를 입은 투자자들이 배상을 청구하는 경우(제175조, 제177조 및 제179조)에 증권관련 집단소송을 제기할 수 있다.

 

③ 그리고 이러한 손해배상청구는 자본시장법 제9조 제15항 제3호에 따른 ‘주권상장법인이 발행한 증권’의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다(제3조 제2항).

 

나. 절차

 

⑴ 소 제기 및 소송허가 신청

 

대표당사자가 되기 위하여 증권관련 집단소송의 소를 제기하는 자는 소장과 소송허가신청서를 법원에 제출하여야 한다(제7조 제1항). 법원은 위 각 서면이 접수되면 소 제기 사실과 대표당사자가 되기를 원하는 구성원은 공고가 있는 날부터 30일 이내에 법원에 신청서를 제출하여야 한다는 사실 등을 공고하여야 한다(제10조 제1항).

 

⑵ 소송허가 절차

 

① 집단소송법은 소송허가 요건에 적합한 경우에만 결정으로 증권관련 집단소송을 허가하도록 하는 등 소송허가결정이 확정되어야 비로소 본안소송절차를 진행할 수 있도록 하고 있다(제15조 제1항). 증권관련 집단소송이 집단소송이라는 특수한 절차로 진행되어야 할 필요가 있는지를 판단하는 절차인 소송허가 절차와 집단소송의 본안소송절차를 분리하고 있는 것이다(대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정).

집단소송 허가절차에서는 집단소송법이 정한 소송허가 요건에 대해서 심리가 이루어지며, 본안소송절차에서 다루어질 손해배상책임의 성립 여부 등은 원칙적으로 소송허가 절차에서 심리할 대상이 아니다.

다만 법원은 집단소송법 제12조 제1항 제2호에 정한 ‘제3조 제1항 각호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것’이라는 소송허가 요건이 충족되는지를 판단하는 데에 필요한 한도 내에서 손해배상청구의 원인이 되는 행위 등에 대하여 심리를 할 수 있다(대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정).

 

② 법원은 집단소송법상 제3조(적용 범위), 제11조(대표당사자 및 소송대리인의 요건), 제12조(소송허가 요건)의 요건에 적합한 경우에만 결정으로 증권관련 집단소송을 허가한다(제15조 제1항). 적용 범위 및 대표당사자와 관련한 요건은 앞에서 살펴본 바와 같고, 소송허가 요건(제12조 제1항)을 살펴보면 다음의 요건을 갖추고 있어야 한다. 먼저, 구성원이 50인 이상이고, 청구의 원인이 된 행위 당시를 기준으로 그 구성원이 보유하고 있는 증권의 합계가 피고 회사의 발행 증권 총수의 1만분의 1 이상이어야 한다(같은 항 제1호).

또한 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통되어야 하며(같은 항 제2호), 증권관련 집단소송이 총원의 권리 실현이나 이익 보호에 적합하고 효율적인 수단이고(같은 항 제3호), 소송허가신청서의 기재사항 및 첨부서류에 흠이 없을 것을 요한다(같은 항 제4호).

한편 증권관련 집단소송의 소가 제기된 후 제12조 제1항 제1호의 요건을 충족하지 못하게 된 경우에도 제소(提訴)의 효력에는 영향이 없다(제12조 제2항).

 

③ 소송허가 절차에서 대표당사자는 소송허가 신청의 이유를 소명하여야 한다(제13조 제1항). 소송허가 요건은 소명을 요하는 점에서 일반 소송요건의 경우와는 차이가 있다. 법원은 소송허가 여부에 관한 재판을 함에 있어서 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다(제13조 제3항).

 

6. 적용 범위 중 ‘주권상장법인이 발행한 증권’의 의미 [이하 대법원판례해설 제135호, 김지웅 P.58-71 참조]

 

가. 법률 문언

 

① 증권관련 집단소송에 따른 손해배상청구는 자본시장법 제9조 제15항 제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다(제3조 제2항).

 

② ‘주권상장법인’은 증권시장에 상장된 주권[주권과 관련된 증권예탁증권이 증권시장에 상장된 경우에는 그 주권을 포함한다{제9조 제15항 제3호 (나)목}]을 발행한 법인을 의미하고{자본시장법 제9조 제15항 제3호 (가)목}, ‘증권시장’은 증권의 매매를 위하여 거래소가 개설하는 시장을 의미한다(자본시장법 제8조의2 제4항 제1호). 발행의 의미에 관한 별도의 규정은 없으나, 자본시장법은 증권을 발행하였거나 발행하고자 하는 자를 ‘발행인’으로 규정하고(자본시장법 제9조 제10항), 발행인에게 증권신고서 제출 등 각종 의무를 부과하고 있다.

 

나. 입법 경과

 

① 집단소송법 제정 당시 적용 범위와 관련하여 각기 다른 내용의 법안이 발의되었다. 법안 중에는 집단소송법 적용 범위를 주권상장법인이 발행한 증권으로 제한하지 않고 있었던 법안, 허위공시행위와 부실감사행위에 대하여는 자산총액이 2조 원 이상인 상장법인이 발행한 유가증권의 거래로 인한 경우에 한하여 소를 제기할 수 있도록 제한하고, 주가조작행위와 내부자 거래행위는 기업규모와 무관하게 집단소송의 대상이 되도록 규정하고 있었던 안, 자산총액 기준을 삭제하고, 주권상장법인이 발행한 유가증권의 매매 그 밖의 거래로 인한 경우에 한하여 소를 제기할 수 있도록 하는 안 등이 있었다.

이러한 개정안을 토대로 2004년 제정된 집단소송법(2005. 1. 1. 시행)은 시행 초기에는 자산총액 기준 2조 원 이상 주권상장법인이 발행한 증권에 대하여 적용하되, 시행 이후 2년이 경과한 2007. 1. 1.부터는 모든 주권상장법인이 발행한 증권에 대하여 적용되도록 규정하였다.

 

② 위와 같이 규정한 것은 집단소송법이 제정될 경우 대기업에 비하여 소송방어 능력이 취약한 중견기업 및 벤처기업에 대한 소송 남발을 초래할 수 있고, 그에 따라 우량 기업의 도산가능성이 크게 높아질 우려가 있다는 의견 등을 감안하여 일부 기업에 한정하여 적용하는 것을 전제한 것으로 보인다. 즉, 남소 피해 등을 막고 제도의 안정적 정착을 위하여 주권상장법인이 발행한 것이라는 형식적 측면을 중시한 것으로 보인다.

 

다. 당사자의 의사 및 법 체계 등

 

대법원 2023. 6. 23. 자 2018마6745 결정의 사건에서 B그룹의 계열사 등은 자본시장법상 채무증권을 발행한 것이고, 채무증권은 지급청구권이 표시된 것을 말한다(제4조 제3항). 채무증권을 매수하는 자의 의사는 보통 채무증권의 만기가 도래하면 그 증권을 발행한 명의자에게 지급청구권을 행사한다는 의사가 일반적일 것으로 판단된다.

 

또한 자본시장법은 주권상장법인의 증권 발행에 관하여 각종 의무를 부과하고 있는데[신주인수권부사채의 분리발행 금지(제165조의10), 재무관리기준 수립(제165조의16) 등], 실무에서는 주권상장법인 명의로 발행이 되었느냐를 기준으로 의무 부과 및 위반 시 행정 제재를 부과하고 있고, 주권비상장법인 명의의 발행에 주권상장법인이 관여했다는 등의 이유로 그 비상장법인에까지 의무를 부과하고 있지는 않는 것으로 보인다. 특히, 다수의 사람에게 발행되는 증권거래의 특성상 거래의 안정성이 중요한 점 등을 고려할 때 발행자의 명의라는 형식적 측면을 중시할 필요도 있다.

 

라. 판례와 학설

 

① ‘주권상장법인이 발행한 증권’의 의미와 관련하여 이를 명시적으로 판시한 대법원 판례는 없었다. 다만 신청인은 이 사건 제1심에서 ‘총원의 범위 및 청구금액 확정 등’을 위하여 B그룹 계열사들이 발행한 회사채 등 증권의 상품명, 발행일, 판매일, 매수인 성명, 매수일시 등이 기재된 문서에 관하여 문서제출명령을 신청하였는데, 제1심법원은 주권상장법인이 발행한 증권에 관한 부분에 한하여 이를 인용하였고(서울중앙지법 2014가합30150), 이후 서울고등법원 역시 주권상장법인이 아닌 B3, B4, B5 등이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 손해배상을 증권관련 집단소송으로 청구할 수 없다고 보아, 문서제출명령을 발령하지 않은 부분에 관하여 제기된 항고를 기각하였다(서울고법 2016. 9. 5. 자 2015라21006 결정 : 증권관련 집단소송법 제3조 제2항에 규정된 주권상장법인이 발행한 증권에서의 “발행”의 의미는 주권상장법인이 그 명의로 된 증권을 발행하는 행위를 의미하는 것으로, 주권비상장법인이 발행한 증권이 증권관련 집단소송법 제3조 제2항에 규정된 주권상장법인이 발행한 증권에 해당하지 아니함은 그 문언상 명백하고, 설령 주권상장법인이 주권비상장법인의 증권발행행위에 공모하는 등으로 사실상 관여하였다고 하더라도 달리 볼 수 없으며, 이와 같은 해석이 신의성실의 원칙에 위반된다거나 정의와 형평에 반하는 것이라고 볼 수 없다). 대법원 역시 재항고를 기각(심리불속행)한 바 있다(대법원 2016. 12. 27. 자 2016마5789 결정).

 

② 한편 법무부가 2020. 9.에 입법예고했었던 집단소송법 제정안(현행 집단소송법의 적용 범위 등을 확장하는 새로운 제정법)에서는 적용 대상 증권을 주권상장법인이 발행한 증권에 한정하지 않는다고 설명하고 있다는 점에 비추어 볼 때도 현행 집단소송법은 그 적용 대상을 주권상장법인이 발행한 증권에 한정하고 있다고 볼 수 있다.

 

마. 소결

 

법률에서는 ‘주권상장법인’의 의미만을 정의하고 있고, ‘발행’의 의미에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않으나, 그간의 입법논의 과정, 당사자의 의사 및 다른 제도와의 관계 등에 비추어 보면, 주권상장법인이 발행했다는 형식적 측면을 중시할 필요가 있다. 이에 따르면 증권관련 집단소송의 적용 범위로 규정한 ‘주권상장법인이 발행한 증권’의 의미는 주권상장법인이 그 명의로 발행한 증권에 한정된다고 봄이 타당하다.

 

7. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제135호, 김지웅 P.58-71 참조]

 

⑴ 이 경우 증권을 발행한 명의가 주권비상장법인이라면, 주권상장법인이 그 증권의 발행에 사실상 관여하였다는 등의 사정이 있더라도 그 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 손해에 대한 손해배상청구는 증권관련 집단소송의 대상이 될 수 없다.

따라서 이 사건의 경우 주권비상장법인인 B3, B4, B5가 발행한 회사채 등을 매수한 구성원의 손해배상청구 부분은 집단소송법 제3조 제2항의 적용 범위에 해당하지

않으므로 제2 재항고이유는 인용되기 어렵다.

 

⑵ 집단소송법은 법원이 집단소송이라는 특수한 절차로 진행되어야 할 필요가 있는 지를 판단하도록 일반 소송과는 다르게 특유한 허가요건을 규정하고 있다. 이에 따라 증권관련 집단소송은 법원의 소송허가가 있어야 본안소송을 제기할 수 있다. 그리고 소송허가를 위해서는 집단소송법 제3조 제2항에 따라 주권상장법인이 발행한 증권이라는 요건을 충족하여야 한다.

대상판결은 주권상장법인이 그 주권비상장법인의 증권 발행에 사실상 관여하였다거나 주권비상장법인이 다른 주권상장법인에 대한 자금지원을 위하여 증권을 발행한 경우 집단소송법 제3조 제2항의 ‘주권상장법인이 발행한 증권’으로 볼 수 있는지가 문제 된 사안에서, 주권상장법인이 그 명의로 발행한 증권으로 적용 범위가 한정된다는 점을 최초로 설시하였다.