【판례<투자자보호의무, 특정금전신탁과 집합투자의 관계>】《투자신탁의 설정을 사실상 주도한 자산운용회사의 투자자보호의무 부담과 그 내용(대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결)》〔..

【판례<투자자보호의무, 특정금전신탁과 집합투자의 관계>】《투자신탁의 설정을 사실상 주도한 자산운용회사의 투자자보호의무 부담과 그 내용(대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [특정금전신탁에서 위탁자가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 전문투자자인 경우, 신탁업자가 위탁자의 지시에 따른 신용등급에 해당하는 기업어음을 매수하여 신탁재산에 편입한 행위가 선관주의의무 등을 위반한 것인지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 구 간접투자자산 운용업법상 자산운용회사가 부담하는 투자자 보호의무의 내용 및 이는 제3자가 투자신탁의 설정을 사실상 주도한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

[2] 구 간접투자자산 운용업법상 자산운용회사가 직접 설정하거나 운용하는 투자신탁은 아니나 투자신탁의 설정을 사실상 주도하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우, 그 투자신탁상품을 투자자에게 권유할 때 투자신탁의 수익구조와 위험요인을 합리적으로 조사하여 올바른 정보를 투자자에게 제공하여야 할 투자자 보호의무를 부담하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제4조 제2항, 제56조 제1항, 제4항에 의하면, 자산운용회사는 투자신탁을 설정하고 투자신탁재산을 운용하는 자로서 투자신탁에 관하여 제1차적으로 정보를 생산하고 유통시켜야 할 지위에 있다. 투자자도 자산운용회사의 전문적인 지식과 경험을 신뢰하여 자산운용회사가 제공하는 투자정보가 올바른 것이라고 믿고 그에 의존하여 투자판단을 한다. 이러한 이유로, 자산운용회사는 투자신탁에 관하여 올바른 정보를 제공하고 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 정보가 불충분할 경우 그러한 사정을 투자자에게 알려야 하는 투자자 보호의무를 부담한다. 그리고 이는 제3자가 투자신탁의 설정을 사실상 주도하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

 

[2] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상 간접투자재산의 운용을 업으로 하는 자산운용회사가 되기 위해서는 일정한 요건을 갖추어 금융위원회의 허가를 받도록 하고 있고(제4조 제1항), 자산운용회사가 아닌 자는 그 상호 중에 “자산운용”, “투자신탁” 또는 이와 유사한 문자를 사용하지 못하도록 하고 있다(제7조 제2항). 또 자산운용회사와 투자자 사이에는 투자신탁에 관한 지식, 경험, 능력 면에서 차이가 존재한다. 이러한 정보의 비대칭성 및 자금제공 기능과 투자관리 기능의 분리로 인하여 시장에서의 투자자료 수집과 제공이 원칙적으로 전문적 투자관리자에게 맡겨질 수밖에 없는 간접투자의 일반적 특성 등에 비추어 보면, 자산운용회사 본인이 직접 설정하거나 운용하는 투자신탁이 아니라 하더라도 그 투자신탁재산의 수익구조나 위험요인과 관련한 주요 내용을 실질적으로 결정하는 등으로 투자신탁의 설정을 사실상 주도하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다면, 자산운용회사가 해당 투자신탁상품을 투자자에게 권유할 때는 투자신탁상품의 투자권유자로서, 투자신탁의 수익구조와 위험요인을 합리적으로 조사하여 올바른 정보를 투자자에게 제공하여야 할 투자자 보호의무를 부담한다고 보아야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고 대신자산운용은 미국 올란도에 호텔을 건립하는 개발사업에 투자하기로 하고, 투자신탁재산의 조성을 위해 원고(신용협동조합중앙회)에게 수익증권의 매수를 권유하였다.

 

⑵ 원고는 신용협동조합법상 특별자산투자신탁의 수익증권을 매수하는 것이 금지되어 있어, 피고 마이애셋과 협의하여 피고 마이애셋이 설정한 투자신탁의 수익증권을 매수하는 방법으로 피고 대신자산운용의 펀드(대신라발로2)에 투자하였다.

 

⑶ 원고는 피고 마이애셋에 매년 운용보수를 지급하였는데, 위 개발사업은 착공하지도 못한 상태에서 무산되었다.

 

⑷ 원심은 피고 대신자산운용은 원고가 투자한 투자신탁의 자산운용회사가 아니라는 이유로, 피고 마이애셋은 대신라발로2 계좌에 입금함으로써 임무가 종료되었다는 이유로 청구를 모두 기각하였다.

 

⑸ 대법원에서 투자자보호의무위반을 이유로 두 피고에 대하여 모두 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 특정금전신탁에서 신탁업자가 부담하는 선관주의의무 등의 내용 및 위탁자가 전문투자자인 경우 위탁자가 일반투자자인 경우보다 그 의무의 정도가 완화되는지 여부(소극)이다.

즉, 구 간접투자자산 운용업법이 적용되는 사안에서 부동산펀드에 투자한 원고에 대하여 자산운용회사인 피고 2 및 애초 투자를 권유하는 등으로 관계한 피고 1이 각 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)가 핵심쟁점이다.

 

⑵ 원래 원고는 피고 1의 권유를 받고 X펀드의 수익증권을 매수하려 하였는데, 관계법령상 X펀드의 수익증권 매수가 불가능하게 되자, 피고 1의 직원과 피고 2의 직원, 원고측의 합의 하에, 해외부동산 개발사업을 통해 수익을 얻는 것은 동일하지만 그 펀드 구조를 약간 달리하는 부동산펀드인 Y펀드를 피고 2가 설정하고, 원고가 Y펀드의 수익증권을 매수하기로 하였다.

이 사건 개발사업이 실패하자 피고 1은 X펀드의 투자자들에 대하여 투자권유단계에서의 보호의무 위반 및 자산운용단계에서의 선관주의의무 위반으로 인한 손해배상책임을 부담하게 되었고(확정 판결 존재), 이에 원고가 피고 1, 2를 상대로 투자권유단계에서의 보호의무 위반과 자산운용단계에서의 선관주의의무 위반 등 책임을 구하였는데, 원심은 피고 1은 Y펀드의 자산운용회사가 아니므로 원고에 대해 아무런 주의의무를 부담하지 않고, Y펀드의 자산운용회사인 피고 2는 “원고 투자금을 지정 계좌로 입금하기만 하면 그 임무가 종료하고 Y펀드의 재산을 실제로 운용하지 않기로 하는 합의”가 있었으므로 책임을 부담하지 않는다고 하여 원고 청구를 모두 기각하였다.

 

⑶ 대법원은, 원고가 Y펀드의 수익증권을 매수한 것은 피고 1의 권유에 따른 것이고 피고 1이 Y펀드의 수익구조와 위험요인과 관련된 주요 내용을 실질적으로 결정하는 등 Y펀드의 설정을 사실상 주도하였다고 봄이 상당하므로, 피고 1이 Y펀드의 자산운용회사가 아니므로 자산운용단계에서 선관주의의무 등을 부담하지 않는다 하더라도 원고에게 Y펀드의 수익증권 매수를 권유하는 단계에서는 그 수익구조와 위험요인을 합리적으로 조사하여 올바른 정보를 제공하여야 할 투자자 보호의무를 부담하고, 피고 2는 Y펀드의 자산운용회사로서 자산운용계약 체결을 위해 권유하는 단계에서 투자자인 원고를 보호하여야 할 주의의무를 부담하고 자산운용단계에서는 선량한 관리자의 주의로 투자자인 원고의 자산을 운용하여야 할 주의의무를 부담하며 이는 피고 1과 같은 제3자가 Y펀드의 설정을 사실상 주도하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라고 보아, 이와 달리 본 원심을 파기·환송하였다.

 

3. 특정금전신탁과 집합투자의 관계 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.291-292 참조]

 

가. 현행법상 모두 자본시장법의 규율대상임

 

⑴ 금전신탁은 구 신탁업법의 적용을 받다가 자본시장법 시행 이후에는 금융투자업의 하나로서 자본시장법이 적용된다(자본시장법 6조 1항 6호).

 

⑵ 집합투자는 과거 구 간접투자자산운용업법으로 규율되던 ‘간접투자’가 집합투자로 명칭이 변경되면서 자본시장법에 편입되었다(자본시장법 6조 5항).

 

나. 특정금전신탁

 

⑴ 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁이다.

 

➀ 수탁자는 위탁자가 지정한 방법대로 자산을 운용하여야 하다.

➁ 운용방법에 일정한 제한이 있다(다른 자산과 혼합운용 제한 등). 운용회사가 파산하더라도 위 재산에 대하여 집행할 수 없다

 

⑵ 영국법상 신탁과 유사하다.

 

⑶ 특정금전신탁의 경우에도, 신탁회사에서 구체적인 운용방법을 정해놓고 투자를 권유하는 경우에는 설명의무 등 고객보호의무가 있다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016다212272 판결).

 

다. 집합투자

 

투자자가 직접 자신의 자산을 운용하는 직접투자에 대응하는 개념으로, 투자자가 전문가에게 자신의 자산 운용을 맡기고 그에 따른 수익을 받는 형태의 투자 방법이다(광의의 집합투자).

 

라. 특정금전신탁 ≒ 집합투자 (= 형식만 다를 뿐 실질적으로는 같음)

 

① 실제 금융거래에서는 신탁업자가 특정금전신탁의 형태로 다수의 투자자를 모집하면서 운용방식 등을 스스로 정하고 운용하므로, 특정금전신탁과 법률적 형식(신탁과 수익증권 매매를 통한 위임)만 달리할 뿐 실질적 효과는 같다고 할 것이다.

 

② 이러한 이유로 집합투자는 간접투자법 시행 당시에는 해석으로 설명의무 위반 등 투자권유 규제의 적용을 받았고, 그 규제 내용은 자본시장법에 입법화되었다.

 

4. 투자신탁(펀드) 일반론 [이하 대법원판례해설 제123호, 백숙종 P.168-201 참조]

 

가. 개념

 

① 펀드란 투자자의 자금을 모아 일정기간 투자를 하여 그 결과를 돌려주는 일련의 행위를 수행하기 위한 기구를 통칭하여 사용하는 실무상 용어이다. 투자신탁은 자금제공기능과 투자관리기능이 분리되어 있는 간접투자제도이므로 증권시장에서의 투자자료의 수집과 투자판단은 원칙적으로 전문적 투자관리자에게 맡겨져 있다.

 

② 그러나 투자자 입장에서 투자관리기관의 선택은 피할 수 없는 것이므로, 투자자의 투자행위는 투자신탁상품인 수익증권의 취득이라는 형태를 취하게 된다. 따라서 투자신탁상품의 투자권유자는 투자자인 고객에게 수익증권의 판매와 관련하여 이에 관한 정보를 제공하거나 그 취득을 권유하는 자라고 할 수 있다.

 

나. 투자신탁의 자산운용회사(집합투자업자)

 

① 자산운용회사(집합투자업자)는 신탁회사(신탁업자)와 신탁계약을 체결하고, 투자신탁 판매회사를 통해 투자자가 투자신탁의 수익증권을 매수하고 납입한 금전을 신탁회사에 납입하여 투자신탁의 재산으로 하며(자본시장법 제188조 제4항), 원칙적으로 신탁업자에게 투자대상 자산의 취득과 처분 등에 대한 운용지시를 한다.

 

② 간투법에서는 자산운용회사에 대하여 일정한 자본금(자본금 100억 원 이상 등)을 갖추어 금융위원회의 허가를 받도록 하고(제4조 제1항) 그밖에도 운용전문인력요건 등 엄격한 요건을 요구하였는데, 이는 시장진입에 대해 인적․물적 기준, 재무적 기준, 사회적 신용기준 등 조건을 설정함으로써 간접투자자를 보호하기 위한 사전적 장치를 둔 것으로 볼 수 있다. 또한 자산운용회사는 그 상호 중에 ‘자산운용’이라는 문자를 사용하여야 하고, 자산운용회사가 아닌 자는 그 상호 중에 ‘자산운용’, ‘투자신탁’ 또는 이와 유사한 문자를 사용해서는 아니 된다(제7조).

 

다. 부동산펀드와 특별자산펀드

 

① 펀드재산의 50% 이상을 초과하여 부동산에 투자하는 펀드를 부동산펀드, 증권과 부동산을 제외한 특별자산에 투자하는 펀드를 특별자산펀드라고 한다. 양자는 투자대상(비율)에만 차이가 있을 뿐, 펀드 권유단계 및 펀드 운용단계에서 관련자가 부담하는 의무의 내용은 동일하다. 특별자산의 예로는 원유․금․석탄 등 실물자산과 대출채권 등이 있고, 부동산 펀드의 운용대상으로는 부동산뿐 아니라 투자증권, 파생상품 등을 포함한다[간투법 시행령 제70조(간접투자기구별 운용대상자산의 종류 등)에서는 간접투자기구별 운용대상 자산의 종류를 [별표 2]로 정하고 있다]. 여기서 ‘부동산’에 투자한다는 의미는 부동산에 직접 투자하는 것에 한정하지 않고, 부동산 관련 자금 대여의 방법(예를 들어 건설회사에 PF 대출을 해 주고 대출만기 시 수익을 분배하는 등)(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다10532, 10549 판결 사안의 부동산펀드가 그 예이다)도 포함한다고 이해해야 할 것이다(부동산 투자신탁은 투자자로부터 모은 자금을 가지고 부동산을 매입․개발하거나 부동산 관련사업에 투자하는 등의 방법으로 얻은 수익금을 투자자들에게 되돌려 주는 신탁상품이라고 할 수 있다. 자본시장법 제229조에서는 명시적으로 부동산 투자에 관하여 괄호 안 기재를 통해 ‘부동산 개발과 관련된 법인에 대한 대출’을 포함시켜 규정하고 있다).

 

② 이 사건 펀드를 위해 설립된 국내 SPC인 甲은 부동산 개발업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 결국 이 사건 펀드 자금은 甲에 대여된 후에 대신라발로2의 지분 매수자금과 대신라발로2에 대한 대출금 등으로 사용되었다.

 

5. 펀드 투자의 권유 및 자산운용단계에서 고객에 대한 의무에 관한 대법원 판례 [이하 대법원판례해설 제123호, 백숙종 P.168-201 참조]

 

가. 판례에 의한 고객보호의무와 적합성 원칙의 발전

 

⑴ 개요

 

㈎ 고객보호의무 법리가 최초로 등장한 대법원 93다26205 판결 이전까지 판례가 ‘보호의무’라는 개념을 사용하였던 사안은, 숙박계약, 근로계약, 학교와 학생 사이의 사안 등으로 계약의 내용 자체에서 또는 계약의 특성상 또는 법령상 보호의무가 도출되는 사회생활상의 안전배려의무 이론으로 설명되었다.

 

㈏ 대법원은 적합성 원칙을 명문으로 규정한 현행 자본시장법 제정 이전부터 증권거래를 비롯한 금융상품 거래에 있어 투자권유자의 고객에 대한 ‘보호의무’를 인정하여 왔는데, 이는 투자권유행위의 위법성을 판단하는 기준을 제시하기 위한 것이므로 종래의 안전배려의무 개념의 보호의무와 구별되는 개념으로서 주로 계약 체결의 전 단계, 즉 계약의 준비․교섭 과정에서 요구될 뿐 아니라 금융투자거래의 특수성에 비추어 투자자로 하여금 올바른 투자판단을 하게 하는 데에 목적이 있다.

 

㈐ 판례는 보호의무 위반으로 인한 손해배상책임의 법적 성질을 불법행위책임으로 파악하였고, 이로써 보호의무이론은 투자권유에 대한 관계 법령상의 규제를 민법상의 불법행위로 연결하는 기능을 수행하였다.

 

㈑ 자본시장법 시행 전에는 대체적으로 증권회사의 영업원칙 등을 규정한 증권업감독규정을 적합성 원칙을 규정한 예로 들었다(증권업감독규정 외에도 간투법 제57조 제1항 제5호 및 간투법 시행령 제55조 제1항 제5호에서, 판매회사가 준수해야 할 판매행위준칙으로 ‘투자자의 투자에 대한 인식, 투자목적, 재정상태에 비추어 투자위험이 매우 큰 간접투자증권을 적극적으로 권유하는 행위’를 금지함으로써 적합성 원칙의 내용을 정하고 있었다).

● 증권업감독규정

제4-4조(영업의 일반원칙)

① 증권회사는 최선의 고객이익 실현과 공정한 시장거래질서 유지를 위하여 다음 각호의 영업 원칙을 준수하여야 한다.

1. 증권회사는 정직하고 공정하게 업무를 처리하여야 한다.

2. 증권회사는 고객에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 한다.

3. 증권회사는 자신이 영위하는 증권업무 수행에 필요한 인력․물적자원을 적정하게 확보하고 적절한 업무수행에 필요한 절차를 수립하여 시행하여야 한다.

4. 증권회사는 고객에게 적합한 투자권유를 하여야 하고 이를 위하여 고객에 관한 정보를 알기 위한 적절한 노력을 하여야 한다.

5. 증권회사는 고객이 합리적인 의사결정을 하는데 필요한 중요정보를 고객에게 제공하여야 한다.

6. 증권회사는 자신과 고객 간의 이해상충이 발생하지 않도록 하여야 하며, 이해상충이 불가피한 경우에는 이러한 사실을 고객에게 사전에 통지하거나 고객이 공정한 대우를 받을 수 있도록 적절한 조치를 취하여야 한다.

● 제4-15조(투자권유)

② 증권회사가 일반고객을 상대로 투자권유를 하는 경우에는 당해 투자대상이 고객의 투자목적, 재산상태, 유가증권 투자내역 및 위험에 대한 태도 등에 비추어 당해 고객에게 적합하다고 볼 수 있는 합리적 근거를 가지고 있어야 한다.

 

㈒ 그러나 ① 계약관계, 특히 위임관계가 성립되는 경우에는, 그로부터 발생하는 선관주의의무로부터 적합성 원칙과 같은 고객보호의무를 도출할 수 있지만, ② 위임의 요소가 있는 계약관계가 성립되지 않는 경우의 사법상 거래, 특히 ‘자기책임의 원칙’이 강조되는 금융투자거래에서 거래 당사자 일방인 금융기관이 투자자에 대하여 보호의무를 부담한다거나 해당 거래가 투자자에게 적합한 것인지 여부를 판단할 의무가 있다고 인정하는 것은 곤란한 측면이 있다는 점에서, 판례 문언만으로는 근거를 명확히 찾기 어렵다는 문제의식이 제기되었다.

 

㈓ 결국 투자성 있는 금융상품의 거래 자체가 투기성과 위험성을 안고 있다는 점, 금융기관과 고객 사이에는 지식, 경험, 능력 면에서 무시할 수 없는 구조적 차이가 있고(정보의 비대칭성과 불균형성), 이 때문에 고객은 금융기관의 투자권유를 신뢰하여 투자를 결정할 가능성이 높다는 점 등을 근거로 하여 민법상의 신의칙에서 고객보호의무의 근거를 찾을 수밖에 없었고, 이러한 보호의무 법리는 후술하는 바와 같이 판례에 의해 적합성 원칙으로까지 발전되었다(결국 자본시장법이 제정되면 서 명문의 규정으로 입법된 것으로 평가된다).

 

㈔ 요컨대 자본시장법 또는 간투법 등의 제정 이전부터 우리 판례는 금융투자업자가 고객에 대한 보호의무 또는 적합성 원칙 준수의무를 위반하는 경우에 일반 민법 법리에 따라 손해배상책임을 인정하여 왔음을 알 수 있다.

 

⑵ 고객보호의무 법리의 등장

 

㈎ 증권거래에서 증권회사의 임직원이 강행규정에 위반한 투자수익보장약정으로 투자를 권유하였으나 손실이 발생한 경우 불법행위의 성립 여부가 문제 되었던 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다26205 판결에서 대법원은, “증권회사의 임직원이 강행규정에 위반된 이익보장으로 투자를 권유하였으나 투자결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, ① 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 ② 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 한다.”라고 판단함으로써 ‘고객에 대한 보호의무’라는 표현이 등장하였고(다만 위 판결은 원심 중 증권회사 직원인 피고의 불법행위책임을 인정한 부분을 파기하였다), 이후 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결에서 고객보호의무 위반으로 인한 불법행위의 성립을 최초로 인정하였다.

 

㈏ 대법원 93다26205 판결은 위법성의 판단 기준으로 ‘고객보호의무’라는 개념을 도

입하면서 그 내용으로 ‘①행위’와 ‘②행위’를 제시하고 있는데, ‘①행위’는 단정적 판단의 제공에 의한 권유, 손실부담 내지 이익보장약정에 의한 권유 등 이른바 부당권유행위의 금지를 그 내용으로 하거나 설명의무를 내용으로 하는 반면, ‘②행위’는 적합성 원칙을 사법상 위법성 판단의 기준으로 도입한 것으로 이해되고 있다.

즉, 적합성 원칙 위반이 사법상 위법한 것으로 평가되려면 ‘고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우’에 해당하여야 한다는 기준을 제시한 것이다.

 

㈐ 이후 대법원은 위 93다26205 판결을 근거로 일반론으로서 “증권회사 임직원이 고객에게 투자를 권유할 때에는 고객이 합리적인 투자판단과 의사결정을 할 수 있도록 고객을 보호할 의무를 부담한다.”라고 판시하였다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다49799 판결).

 

⑶ 고객보호의무 법리의 적용 확대

 

대법원 93다26205 판결의 입장은 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결을 통해 증권투자신탁회사와의 수익증권거래에서 강행규정에 위반된 수익보장약정이 있었던 경우에까지 확대되었고, 한편 일반투자자 또는 개인투자자에 한하지 아니하고 금융기관(신용협동조합, 대법원 1999. 2. 24. 선고 98다21212 판결), 상호신용금고(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결), 기업(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다45775 판결) 등의 투자자를 상대로 한 사안에도 확대되어 적용되어 왔다.

 

⑶ 적합성 원칙으로의 발전

 

대법원은, 2008. 9. 11. 선고 2006다53856 판결에서 ‘적합성’이라는 용어를 명시적으로 사용하였는데, 위 판결은 민법상 위임계약에 해당하는 투자일임계약을 체결한 투자자문회사에게 위임계약상 부담하는 선관주의의무로부터 적합성 원칙을 도출한 사안이다. 이후 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다47254, 47261 판결에서 고객의 자산을 관리하는 금융기관이 고객에게 금융상품을 권유할 경우에 선관주의의 무의 내용으로서 적합성 원칙을 부담한다고 판시하였고, 선물환계약 체결 사안(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다55699 판결), 변액보험계약 체결 사안(대법원 2013. 6. 13. 선고 2010다34159 판결)에서 이러한 판시가 이어져, 아래의 KIKO 전원합의체 판결에 이르게 되었다.

◎ 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다53856 판결 : 투자일임계약에 의하여 고객의 자산을 관리하는 투자자문회사는 고객에 대하여 부담하는 선관주의의무의 당연한 내용으로서 우선 고객의 투자목적․투자경험․위험선호의 정도 및 투자예정기간 등(이하 ‘투자목적 등’이라고 한다)을 미리 파악하여 그에 적합한 투자방식을 선택하여 투자하여야 하고, 조사된 투자목적에 비추어 볼 때 과도한 위험을 초래하는 거래행위를 감행하여 고객의 재산에 손실을 가한 때에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이나, 고객의 투자목적 등은 지극히 다양하므로, 어느 특정한 상품에 투자하거나 어떠한 투자전략을 채택한 데에 단지 높은 위험이 수반된다는 사정만으로 일률적으로 선관주의의무를 위반한 것이라고 단정할 수는 없다. ……(중략)…… 피고 회사가 주가지수 옵션 상품 투자에 구사한 스트랭글 또는 레이쇼 스프레드 매도 전략은 주가지수가 예상과 달리 큰 폭으로 변동하는 경우에는 큰 폭의 손실을 볼 수 있으나(수익의 규모는 일정하나 손실의 규모는 이론적으로는 그 한계가 없다), 이는 어디까지나 확률과 그에 입각한 투자 판단의 문제로서, 피고 회사가 조사한 원고들의 앞서 본 투자목적 등에 비추어 적합성을 잃은 것으로 보기는 어렵다고 할 것이므로 …

◎ 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다47254, 47261 판결 : 고객의 자산을 관리하는 금융기관은 고객에 대하여 부담하는 선관주의의무의 내용으로서 고객의 투자목적․투자경험․위험선호의 정도 및 투자예정기간 등을 미리 파악하여 그에 적합한 투자방식을 선택하여 투자하도록 권유하여야 하고, 조사된 투자목적에 비추어 볼 때 고객에게 과도한 위험을 초래하는 거래행위를 감행하도록 하여 고객의 재산에 손실을 가한 때에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 투자자가 금융기관의 권유를 받고 어느 특정한 상품에 투자하거나 어떠한 투자전략을 채택한 데에 단지 높은 위험이 수반된다는 사정만으로 일률적으로 금융기관이 적합성의 원칙을 위반하여 부당하게 투자를 권유한 것이라고 단정할 수는 없으며, 투자자로서도 예상 가능한 모든 위험을 회피하면서 동시에 높은 수익률이 실현될 것을 기대할 수는 없고 위험과 수익률의 조합을 스스로 투자목적에 비추어 선택할 수밖에 없는 것이다.

 

⑸ 적합성 원칙의 확립 (= KIKO 전원합의체 판결)

 

① KIKO 판결이란, 2007년 내지 2008년경 수출기업과 은행 사이에서 체결된 장외 파생상품인 KIKO 통화옵션계약과 관련하여 손실을 본 기업 측이 계약의 무효(신의칙, 민법 제104조의 불공정한 법률행위, 약관규제법상의 불공정 약관 등)와 취소(기망, 착오 등), 불법행위(계약의 적합성 원칙 위반, 설명의무 위반 등) 등을 청구원인으로 하여 부당이득 또는 손해배상을 구하였던 일련의 사건에 관한 판결이다(자본시장법 시행 전 사안으로 민법이 적용되었다. 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683, 53690 전원합의체 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다1146, 1153 전원합의체 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다26746 전원합의체 판결).

 

② 대법원은 부당이득반환 청구는 전부 인정하지 않았고, 불법행위 손해배상 청구는 아래와 같은 판단을 전제로 개별 사안의 구체적 사정에 따라 청구의 당부를 판단하였는데, 그 핵심은 파생상품인 통화옵션계약을 체결한 상대방인 은행에 대해 ‘고객에 대한 보호의무’를 인정하고 그 위반을 이유로 한 민법상의 불법행위책임을 인정하였다는 점에 있다.

『은행은 환헤지 목적을 가진 기업과 통화옵션계약을 체결함에 있어서 해당 기업의 예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모를 포함한 재산상태, 환헤지의 필요 여부, 거래 목적, 거래 경험, 당해 계약에 대한 지식 또는 이해 정도, 다른 환헤지 계약 체결 여부 등의 경영상황을 미리 파악한 다음, 그에 비추어 해당 기업에 적합하지 아니한 통화옵션계약의 체결을 권유하여서는 아니 된다. 만약 은행이 이러한 의무를 위반하여 해당 기업의 경영상황에 비추어 과대한 위험을 초래하는 통화옵션계약을 적극적으로 권유하여 이를 체결하게 한 때에는, 이러한 권유행위는 이른바 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버리는 위법한 것으로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다. 특히 장외파생상품은 고도의 금융공학적 지식을 활용하여 개발된 것으로 예측과 다른 상황이 발생하였을 경우에는 손실이 과도하게 확대될 위험성이 내재되어 있고, 다른 한편 은행은 그 인가요건, 업무범위, 지배구조 및 감독 체계 등 여러 면에서 투자를 전문으로 하는 금융기관 등에 비하여 더 큰 공신력을 가지고 있어 은행의 권유는 기업의 의사결정에 강한 영향을 미칠 수 있으므로, 은행으로서는 위와 같이 위험성이 큰 장외파생상품의 거래를 권유할 때에는 다른 금융기관에 비하여 더 무거운 고객보호의무를 부담한다고 봄이 타당하다.』

 

나. 확립된 고객보호의무 및 적합성 원칙의 구체적 적용 (= 간투법 적용 사안을 중심으로)

 

⑴ 선박펀드 판결

 

㈎ SW자산운용이 자산운용회사, S증권이 판매회사로 관여한 선박펀드에서, 일부 펀드와 관련하여 계약서 위조, 이중작성 등의 위법행위가 있었고, 이에 선박펀드에 투자하여 손실을 본 투자자들이 자산운용회사와 판매회사 등을 상대로 손해배상을 구한 일련의 사건들이다.

 

최초로 법리가 판시된 2015. 11. 12. 선고 2014다15996 판결 원문은 다음과 같다. 『구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지. 이하 ‘구 간접투자법’이라고 한다) 제4조 제2항, 제56조 제1항, 제4항에 의하면, 자산운용회사는 투자신탁을 설정하고 투자신탁재산을 운용하는 자로서 투자신탁에 관하여 제1차적으로 정보를 생산하고 유통시켜야 할 지위에 있고, 투자자도 자산운용회사의 전문적인 지식과 경험을 신뢰하여 자산운용회사가 제공하는 투자정보가 올바른 것이라고 믿고 그에 의존하여 투자판단을 한다. 따라서 자산운용회사는 투자신탁재산의 운용대상이 되는 자산과 관련된 제3자가 제공한 운용자산에 관한 정보를 신뢰하여 이를 그대로 판매회사나 투자자에게 제공하는 데에 그쳐서는 아니 되고, 그 정보의 진위를 비롯한 투자신탁의 수익구조 및 위험요인에 관한 사항을 합리적으로 조사한 다음 올바른 정보를 판매회사와 투자자에게 제공하여야 하며, 만약 합리적인 조사를 거친 뒤에도 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 정보가 불명확하거나 불충분한 경우에는 판매회사나 투자자에게 그러한 사정을 분명하게 알려야 할 투자자 보호의무를 부담한다. 판매회사는 특별한 사정이 없는 한 자산운용회사로부터 제공받은 투자설명서나 운용제안서 등의 내용을 명확히 이해한 후 이를 투자자가 정확하고 균형 있게 이해할 수 있도록 설명하면 되고, 그 내용이 진실한지를 독립적으로 확인하여 이를 투자자에게 알릴 의무가 있다고 할 수는 없다. 그러나 판매회사가 투자신탁재산의 수익구조나 위험요인과 관련한 주요 내용을 실질적으로 결정하는 등으로 투자신탁의 설정을 사실상 주도하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 판매회사 역시 자산운용회사와 마찬가지로 투자신탁의 수익구조와 위험요인을 합리적으로 조사하여 올바른 정보를 투자자에게 제공하여야 할 투자자 보호의무를 부담한다.』

 

㈏ 간투법하에서 자산운용회사와 판매회사가 부담하는 투자자 보호의무에 관한 법리가 선언되었던바, 핵심 법리를 요약하여 소개하면 다음과 같다.

 

① 판매회사 등 자산운용회사 아닌 제3자가 펀드 설정을 실질적으로 주관하였다 하더라도 자산운용회사는 투자자 보호의무를 부담한다.

 

대법원 2014다15996 판결의 사실관계에서 “판매회사인 S증권 주식회사가 해당 선박펀드의 설정을 실질적으로 주관하였다.”라는 특수성이 있었으나, 이에 대하여 대법원은 “피고 SW자산운용의 이러한 행위는 투자자 보호의무를 게을리한 것이라고 할 것이고, 이는 피고 S증권이 이 사건 펀드의 설정을 사실상 주도하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 함으로써 그러한 사정만으로 자산운용회사의 책임을 부정할 것은 아니라고 판단하였다.

 

② 사모펀드라는 이유로 투자자 보호의무가 배제되지 아니한다.

 

해당 선박펀드는 모두 사모펀드로서, 일부 사건에서는 사모펀드일 경우 투자자 보호의무가 배제된다는 취지의 상고이유도 있었던 것으로 보이나, 대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다19346 판결은 “앞에서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 비록 이 사건 펀드가 간투법상 사모간접투자기구에 해당하고 피고 S증권이 이 사건 펀드의 설정을 주도하였다고 하더라도 피고 SW자산운용이 간투법상 자산운용회사의 투자자 보호의무를 다하지 못하였음이 인정되고, 이러한 피고 SW자산운용의 투자자 보호의무 위반과 원고의 손해 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다고 본 원심의 판단은 정당하다.”라고 하여 그러한 취지의 주장을 배척하였다.

 

③ 판매회사에게 자산운용회사와 동일한 수준의 투자자 보호의무(조사의무)를 인정할 수는 없음이 원칙이나 특별한 사정이 있는 경우에는 인정 가능하다.

 

원래 ㉠ 판매회사는 투자신탁 관련 정보의 생산자가 아니고(간투법상 투자신탁의 약관과 투자설명서의 작성은 자산운용회사의 의무이다), ㉡ 간투법상 자산운용회사와 수탁회사에 대하여는 선관주의의무가 규정되어 있으나 판매회사에 대하여는 규정되어 있지 않으며, ㉢ 판매회사의 확인의무를 인정하는 경우 수익증권 판매회사의 법적 책임이 지나치게 확대되는 문제가 있을 수 있다.

그러나 대법원은, 이 사건의 경우처럼 판매회사가 투자신탁의 설정을 주도하면서 신탁약관이나 투자설명서 등 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 중요 정보를 생성하여 자산운용회사와 사실상 동일한 지위에 있었다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에는 자산운용회사는 물론 판매회사도 투자정보의 진실 여부를 조사․확인할 의무를 부담한다고 보았다.

 

⑵ 항공기펀드 판결

 

앞서 본 선박펀드 사건의 당사자였던 S증권이 설계한 펀드로, 투자자(원고)에 대해 판매회사 및 자산운용회사 등이 펀드의 중요요소인 신규 취항허가에 관한 위험을 충분히 설명하였는지 여부가 쟁점이 되었던 일련의 판결들이다. 투자자들이 판매회사와 자산운용회사를 상대로 제기한 손해배상소송에서는 피고들이 각 투자자 보호의무를 위반하였다고 인정한 원심을 수긍하는 상고기각판결(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다25679 판결 및 대법원 2015. 9. 15. 선고 2015다25693 판결)이 선고되었다. 이 사건과 관련하여 주목할 부분은, 오히려 항공기펀드 수익증권을 구입한 개인투자자들이, 투자경위에 비추어 ‘피고로 삼은 수인 중 적어도 1인(주위적으로는 N증권, 제1예비적으로는 W은행, 제2예비적으로는 S증권)이 판매회사’라고 주장하며 손해배상책임을 물은 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다250291 판결 및 대법원 2016. 4. 28. 선고 2016다3638 판결이다.

 

즉, 대법원이 수긍한 원심(각 서울고법 2015. 11. 6. 선고 2014나2048352 판결 및 서울고법 2015. 12. 18. 선고 2014나60608 판결)은, ① W은행의 Two Chairs 강남센터(고객의 은행, 증권, 보험 등 금융업무는 물론 세무, 부동산 상담까지 한 장소에서 다른 증권, 보험회사 등에 연계하여 처리해 주는 복합금융서비스센터임) 소속 직원 X가 S증권으로부터 항공기펀드에 투자할 투자자들을 모집해 달라는 부탁을 받으면서 운용계획서와 S증권이 작성한 이 사건 펀드의 상품설명서(‘이 사건 상품설명서’라고 한다)를 교부받았고, ② X는 S증권에게 투자자 모집은 자신이 하지만 펀드가입은 같은 ○○금융그룹 소속인 N증권을 통해야 하므로 판매회사를 N증권으로 하여 항공기펀드의 수익증권을 판매할 수 있도록 해 줄 것을 요구하였고 S증권이 이를 받아들여 N증권이 항공기펀드의 수익증권의 판매회사가 되었으며, ③ X는 원고들에게 이 사건 운용계획서와 상품설명서를 보여주고 두바이 노선 운항과 관련한 인허가가 이미 다 완료된 상태라고 설명하면서 항공기펀드의 수익증권을 매수할 것을 권유함에 따라 원고들이 항공기펀드의 수익증권을 매수하였다고 인정한 다음, 이러한 경위를 통해 투자자가 항공기펀드의 수익증권을 매수하였더라도 이 사건 수익증권 매매계약의 당사자는 N증권이라고 판단하였다.

 

N증권은, ① 실질적인 수익증권 매매계약의 당사자는 X가 속하였던 W은행이라거나, ② 자산운용회사로부터 판매업무를 위탁받은 것뿐이므로 수익증권 매매계약의 당사자는 자산운용회사라고 주장하였으나, 원심은 ① W은행과 N증권은 ○○금융지주의 계열회사로서 W은행 Two Chairs 강남센터에서는 N증권이 판매하는 투자상품을 권유하는 등 금융업무에 관해 연계영업이 이루어졌고, 자산운용회사가 N증권에 판매회사로서 신탁약관의 변경에 동의해 줄 것을 요청하자 위 협업의 과정에서 내부적으로 W은행의 동의를 얻어 N증권이 자산운용회사에게 동의를 해 준 점 등에 비추어 보면, 항공기펀드 수익증권 매매계약 당사자가 W은행이라고 인정하기 부족하고, ② 간투법상 판매회사는 수익증권의 판매에 있어서 단순히 자산운용회사의 대리인에 불과한 것이 아니라 투자자의 거래상대방의 지위에서 판매회사 본인의 이름으로 투자자에게 투자를 권유하고 수익증권을 판매하는 지위에 있다고 할 것이므로(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76382 판결 등 참조), 자산운용회사는 수익증권 매매계약 당사자가 아니라고 하여 N증권의 주장을 모두 배척하였다.

 

⑶ △△증권 판결(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다214588, 214595 판결)

 

이 사건 관련사건 중 하나이기도 하다. 피고 1이 대신라발로 1, 2호 펀드의 투자자들(∗∗∗∗∗공제회, □□□□은행)에 대하여 자산운용회사로서, 투자권유단계에서의 투자자 보호의무 및 펀드 운용단계에서의 선관주의의무를 각 위반하였음을 이유로 손해배상책임이 인정된 판결이다. 간투법상 자산운용회사와 판매회사가 구분되어 있음에도 불구하고, 대법원은 자산운용회사인 피고(△△증권)에 대하여 “‘실질적 판매회사로서’ 판매회사가 부담하는 투자자 보호의무까지 부담한다.”라고 판시한 원심을 수긍하였다.

 

다. 자본시장법하에서 적합성 원칙(및 설명의무)의 상대방(고객)의 범위를 확대한 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다217498 판결

 

투자자인 원고가 평소 거래하던 피고(증권회사)의 직원으로부터 제3자(○○○○○투자자문 주식회사)가 운용하는 투자일임계약을 소개받아 계약을 체결하였는데 손실을 입자, 피고를 상대로 손해배상을 구한 사안이다. 대법원은, “…… 이처럼 자본시장법은 금융투자업자에 비하여 전문성 및 정보가 부족한 투자자를 보호하기 위하여 금융투자업자로 하여금 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에 적합성 원칙 및 설명의무를 준수하도록 규정하고 있는데, 그 의무준수의 주체를 ‘금융투자업자’로만 정하고 있을 뿐 금융투자업자가 고객과 사이에 자신이 직접 취급하는 상품 등에 관한 계약을 체결하기 위하여 투자를 권유하는 경우로 한정하고 있지 않다.

 

위와 같은 자본시장법의 규정 내용과 취지 등에 비추어 보면, 금융투자업자가 과거 거래 등을 통하여 자신을 신뢰하고 있는 고객에게 다른 금융투자업자가 취급하는 금융투자상품 등을 단순히 소개하는 정도를 넘어 계약 체결을 권유함과 아울러 그 상품 등에 관하여 구체적으로 설명하는 등 적극적으로 관여하고, 나아가 그러한 설명 등을 들은 고객이 해당 금융투자업자에 대한 신뢰를 바탕으로 다른 금융투자업자와 계약 체결에 나아가거나 투자 여부 결정에 있어서 그 권유와 설명을 중요한 판단요소로 삼았다면, 해당 금융투자업자는 자본시장법 제9조 제4항에서 규정하는 ‘투자권유’를 하였다고 평가할 수 있고 그와 같이 평가되는 경우 해당 금융투자업자는 직접 고객과 사이에 금융투자상품 등에 관한 계약을 체결하는 것이 아니라 하더라도 고객에 대하여 해당 금융투자상품에 관한 적합성 원칙의 준수 및 설명의무를 부담한다고 보아야 한다.”라고 하여 피고의 손해배상책임을 인정함으로써, 자본시장법하에서 일정한 요건하에 금융투자업자가 적합성 원칙 준수 및 설명의무를 부담하는 상대방을 직접 금융상품계약을 체결하지 않은 고객에 대하여까지 확대하였다.

 

라. 소결

 

이상과 같이 우리 판례는 자본시장법 제정 이전부터 금융투자업자가 고객에 대한 보호의무 또는 적합성 원칙 준수의무를 위반할 경우 일반 민법 법리에 따라 손해배상책임을 부담함을 인정하여 왔다. 간투법하에서는 판례에 따라 “(금융상품을 다루는) 금융기관은 신의칙상 고객보호의무를 부담하고, 여기에는 (자본시장법에서 명문화된) 적합성 원칙이 포함되며, 이를 위반한 경우 민법상 불법행위책임이 성립한다.”라는 원칙이 확립되었고, 자본시장법 제정을 통해 적합성 원칙이 명문의 규정으로 입법되었다.

 

동시에 대법원은 구체적 사건을 통해 금융상품을 다루는 판매업자와 자산운용회사가 각 부담하는 의무의 내용을 구체화하였고, 나아가 금융투자업자가 보호의무(적합성 원칙)와 설명의무를 부담하는 고객의 범위를 확대하는 등 투자자 보호를 위해 노력하여 온 것이다.

 

6. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.291-292 참조]

 

⑴ 피고 대신자산운용에 대하여 보면, 원고는 피고 대신자산운용의 설명을 전적으로 믿고 투자한 것이므로 피고 대신자산운용은 투자를 권유한 자로서 투자자보호의무를 부담한다.

과거 간접투자에 관한 사건에서 투자를 권유한 자가 수익구조와 위험요인에 대하여 올바른 정보를 제공하지 못한 경우 투자자보호의무위반을 인정한 사례가 다수 있다.

원심은 기존의 판례의 법리에 반한다.

 

⑵ 피고 마이애셋에 대하여 보면, 피고 마이애셋은 자산운용회사로서 매월 자산운용보수를 지급받았다.

보수에 상응하는 운용상의 주의의무가 있다고 보아야 하므로, 투자자금을 입금시켰다고 하여 그로써 임무가 모두 종료하였다고 볼 수는 없다.

따라서 주의의무 위반 여부를 구체적으로 심리하여야 한다.

 

⑶ 대체로 자본시장법과 관련된 사안은 법리를 이해하는 것도 중요하겠지만, 실제 사례에서는 투자를 권유하고 자산을 운용한 회사측에 책임을 인정하는 것이 적절한지를 큰 틀에서 보아야 한다.

 

⑷ 대상판결은, 원고에 대하여, 피고 2는 자산운용회사로서 투자권유단계 및 자산운용단계에서 모두 의무위반으로 인한 책임을 부담하고 피고 1은 (자신이 취급하지 않는) 이 사건 펀드의 투자를 권유한 자로서 고객보호의무 위반으로 인한 책임을 부담한다고 판단함으로써, 자산운용계약을 체결한 자산운용사의 책임을 쉽게 부정해서는 아니 되고, 자신이 직접 운용하지 않는 금융투자상품이라 하더라도 그 상품의 설정을 주도하는 등 특별한 사정이 있다면 그러한 금융투자상품을 권유한 이상 투자권유자로서 고객보호의무를 부담함을 선언한 판결로서 의미가 있다.