자백의 대상과 강행법규위반사실_윤경변호사 논문

[大法院 裁判硏究官 尹  瓊]

自白의 對象과 强行法規違反事實

 

자백과강행법규위반_윤경변호사.pdf

I.  序 說

强行法規를 違反하였음에도 違反하지 않았다는 점에 대한 自白이 成立한 경우 法院은 그 自白에 拘束되어 判斷을 하여야 하는지 아니면 그 자백을 無視하고 職權調査의 결과 나타난 强行法規 違反을 기초로 하여 판단을 하여야 하는지에 관한 疑問點은 實務上 많이 發生하지만 현재 이에 대한 별다른 文獻이나 判例는 보이지 않는다.

예를 들어, 甲은 公益法人인 乙을 상대로 不動産을 買受하였다고 主張하면서 所有權移轉登記節次의 履行을 구하는 소송을 提起하였다. 公益法人이 基本財産을 매도할 때 公益法人의設立․運營에관한法律(이하 ’법‘이라고만 한다) 제11조 제3항에 따라 主務官廳의 許可를 받아야 하는데, 乙은 答辯書에서 위 매매 당시 주무관청의 許可를 얻었다고 陳述하였고, 甲은 이를 援用하였다. 그런데 법원의 審理 結果 기본재산을 賣渡하면서 주무관청의 허가를 받지 않았음이 밝혀졌다.

이 때 公益法人의 基本財産인 부동산의 처분에 관하여 법 제11조 제3항에 따른 ‘主務官廳의 許可를 받았는지 여부’가 ‘강행법규의 違反 여부’인지가 첫 번째 의문점으로 떠오를 것이고, 이 것이 강행법규위반이라면 强行法規의 위반 여부에 대한 事實의 陳述에 관해서도 自白이 成立하는지 여부가 두 번째 쟁점이 될 것이다. 만약 强行法規의 위반 여부에 대한 事實의 陳述에 관하여 自白이 成立하지 않는다면, 위 매매계약은 强行法規에 위반되어 무효이므로 원고의 청구는 기각될 것이다. 위 의문점을 차례로 살펴보기로 한다.


II.  自白의 對象

1.  裁判上 自白

가.  槪 念

①  裁判上의 自白이란 辯論期日 또는 準備節次期日에 當事者가 하는 相對方의 主張과 一致하는 自己에게 不利한 事實의 陳述이다.

②  裁判上의 自白은 訴訟의 辯論期日 또는 準備節次期日에서의 陳述로 하는 訴訟行爲이다. 그것은 辯論調書 또는 準備節次調書에 必要的으로 記載되어야 한다(民訴法 143조 1호, 254조). 辯論期日 또는 準備節次期日 이외에서 또는 다른 訴訟의 辯論期日에서 陳述한 自白은 裁判外의 自白에 불과하다. 自白은 相對方의 陳述과 一致한 陳述을 反復하든가 相對方의 陳述을 認定한다고 陳述하는 등 現實的으로 陳述이 되어야 한다. 準備書面에 記載한 것만으로는 自白이 될 수 없고, 다만 陳述한 것으로 看做되는 경우에는(民訴法 137조) 裁判上 自白으로 된다.

나.  自白의 對象에 관한 學說의 對立

일반적으로 自白은 자백하는 當事者의 相對方이 立證責任을 負擔하는 自白者에게 不利한 사항에 관하여 이루어지는 것이 一般的이다. 예컨대 원고가 消費貸借에 의한 貸與金의 반환을 청구하는 경우에 그 소비대차 성립의 점에 관하여는 원고가 立證責任을 부담하는데, 이때 피고가 소비대차 성립의 사실을 인정하는 것이 典型的인 예에 해당한다. 그런데 원고가 所有權確認을 청구하는 경우 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 점에 관하여는 원고가 입증책임을 부담하고, 따라서 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료되지 않았다는 주장은 원고 스스로 입증책임을 부담하는 사항에 관하여 이를 否定하는 진술이라고 할 수 있는데 이러한 사항에 관하여도 자백이 성립하였다고 볼 수 있는가에 관하여는 學說이 對立한다.

(1)  立證責任說

1설(立證責任說, 證明責任說)의 입장에서는 자백이 成立하기 위한, 相對方이 주장하는 자기에게 不利한 사실이란 상대방이 입증책임을 지는 사실만을 말하고, 자신이 입증책임을 부담하는 사실을 否定하거나 이에 反하는 사실을 진술하는 것은 自白의 대상이 될 수 없다고 한다. 이 설에서는 이러한 사실은 당사자가 임의로 撤回할 수 있고, 이를 철회하기 위하여 自白取消의 要件을 갖출 필요가 없다고 한다. 이 설은 獨逸의 통설이나, 우리나라와 일본에서는 小數說이다.

이 설에서는 이러한 사항에 관하여 자백이 성립할 수 없는 근거로서, 자기가 입증책임을 주장하는 사항을 부정하는 진술을 하는 것은 首尾一貫한 주장을 하지 않는 경우이므로 법원은 당사자의 주장을 釋明하여 訂正하게 하여야 하고 그러한 주장까지 자백으로 인정하여 拘束力을 인정한다는 것은 矛盾이라거나 또는 위와 같은 입증책임을 지는 당사자가 자기 스스로에게 불리한 주장을 하는 경우에는 상대방이 그러한 주장을 인정하는가에 관계없이 그대로 그 주장에 따라 裁判하면 되므로 재판상의 자백의 성립을 인정할 여지가 없다는 점 등을 들고 있다.

(2)  敗訴可能性說

이에 반하여 通說은 입증책임의 所在를 不問하고 그 사실이 인정되면 자백당사자에게 敗訴의 結果를 가져오는 경우에는 자백이 成立할 수 있다고 본다. 이 설에서는 입증책임의 有無에 따라 자백의 성부를 달리할 이유가 없고, 당사자가 자기에게 不利한 주장을 하는 경우에 상대방으로서는 이를 信賴할 수 있어야 한다는 이유를 내세운다.

(3)  不利益槪念不要說

自白의 對象으로 되는 사실의 진술이 有利한 것인지 불리한 것인지를 明確하게 판단하는 것이 불가능하기 때문에 자백의 성립을 인정함에 不利益槪念은 不必要하다는 것이다. 패소가능설에서 말하는 어떤 사실이 유리한지 불리한지는 그 사실이 判斷의 基礎가 된 경우의 結果的인 현상이고 사실주장에 관하여 당사자간에 일치가 있다고 보여지는 것만으로 당사자의 自己決定에 기초하여 法的 平和를 존중하여 자백의 성립을 인정하여도 좋다고 하는 것이다. 확실히 근래의 자백에 관한 논의에 있어서는 그 訴訟行爲로서의 의의를 고려하지 않아도 좋고 또 자백자의 效果意思도 불필요하다고 하는 견해가 많다. 더욱이 判決起案의 단계에서는 재판상 자백인지 의제자백인지를 구별함이 없이 단지 ‘다툼이 없는 사실’로서 처리하는 것만으로 족하다는 것을 고려한다면 입증책임의 소재를 가지고 헤매거나, 자백의 불이익성을 건드릴 것 없이 자백의 성립을 인정하는 것이 가능할 지도 모른다. 그러나 당사자에 대한 자백의 撤回不可能性이라고 하는 자기책임을 묻기 위하여는 어떤 상황에서 어떤 취지로 진술하고 있는지가 중요할 것이고, 주장의 일치가 있다는 것에 따라 자백을 인정한 다음에 철회의 문제를 검토하여 이 문제를 조정한다고 하는 것은 문제를 此後로 미루는 것이 될 것이다.

(4)  判例의 立場

判例는 原告가 立證責任을 지는 사항에 대하여 스스로 그것과 반대되는 陳述을 하고 被告가 이를 援用한 이상 이 점에 관하여 自白이 성립한 결과가 되었다고 함으로써 敗訴可能性說의 입장을 보이고 있다.
(5)  兩說의 實際的 差異

양설의 實際的 差異는 결국 주장을 撤回하기 위하여 자백취소의 요건을 갖추어야 하는가 아닌가에 있는데, 어느 설에 의하더라도 주장을 철회하려는 자는 원래의 주장이 잘못되었다는 것, 즉 원래 입증책임을 부담하는 사항을 입증하여야 한다는 데에는 차이가 없고 문제는 이처럼 원래의 주장이 잘못되었다고 하는 것 외에 錯誤의 점까지 立證하여야 하는가에 있다.

일본의 학설이나 판례는 대체로 자백한 사실이 眞實에 반하는 것이 입증되면 그 자백이 착오에 기인한 것이라고 推定하여 자백의 취소를 넓게 인정하므로 兩說의 실제상 차이는 별로 크지 않다. 이에 반하여 우리나라의 판례는 자백이 眞實에 반하는 것임이 증명된다고 하여 錯誤에 기인한 자백으로 推定되지는 않는다는 입장이므로 우리나라에서는 어느 설을 따르느냐에 따라 結論이 달라지는 경우가 많을 것이다.

2.  自白의 對象

가.  事 實

自白의 對象이 되는 것은 事實이다. 事實이란 外界 및 人間의 精神生活에 있어서의 時間․空間에 의하여 規定된 事實 또는 狀態이다. 訴訟에서 證據나 自白의 對象이 되는 事實은 要件事實에 結合되어 法官에 의하여 法規에 들어맞추어지는 事實이다. 事實 그 자체가 訴訟에 직접 쓰이는 것은 檢證의 경우뿐이고, 訴訟에 顯出되는 事實은 事實에 대한 人間의 表明, 즉 그 사람의 事實에 대한 判斷이 事實主張의 形態로 나타나게 된다. 따라서 自白의 對象이 되는 것은 相對方이 立證責任을 지는 自己에게 不利한 事實主張이다.

통설에 의하면 자백의 대상이 되는 사실은 주요사실에 한하고, 대법원판례와 일본의 판례도 같은 입장을 취하고 있다.

(1)  辯論主義와 主要事實

辯論主義의 내용에는 3개의 측면이 있다. 첫째는, 法院은 當事者가 주장하지 않은 사실을 判決의 기초로 하여서는 안된다는 것이다. 둘째는, 當事者間에 다툼이 없는 사실에 대해서는 法院은 반드시 그에 구속을 받아야 한다는 것이다. 셋째는, 사실의 存否에 대하여 證據調査를 하지 않으면 안되는 경우에 法院은 職權으로 證據調査를 해서는 안되고 반드시 當事者의 證據申請을 기다려 행한다는 것이다. 이러한 3측면 가운데 첫째의 측면, 즉 訴訟資料인 事實과 證據의 蒐集․提出의 責任을 當事者에게 맡기고 當事者가 蒐集․提出한 訴訟資料만을 裁判의 기초로 하고자 하는 내용이 辯論主義의 중심을 이루고 있으며 提出主義라고도 한다. 辯論主義는 主要事實에 대해서만 인정되고 間接事實이나 補助事實은 그 適用이 없어서 當事者의 주장이 없거나 그 반대되는 辯論이 있어도 證據로서 인정할 수 있게 된다.

(2)  主要事實의 槪念

주요사실은 權利의 發生․變更․消滅이라는 法律效果의 判斷에 직접 필요한 事實이다. 즉 法律效果를 정하고 있는 法規의 構成要件에 해당하는 事實로 直接事實 또는 要件事實이라 한다. 예를 들면 金額을 貸與하였다는 事實, 債務를 辨濟하였다는 사실, 賣買契約이 取消되었다는 사실, 不法行爲의 要件에 해당하는 사실 따위가 이에 해당한다. 間接事實은 主要事實의 存否를 推認하는데 도움이 되는 事實로 徵憑이라고도 한다. 예를 들면, 被告는 金錢的으로 매우 어려운 상태에 있었는데 原告主張의 日時부터 갑자기 어려운 상태가 해소되었다는 事實은 原告主張의 消費貸借契約의 存在를 間接的으로 推認케 하는 事實이다. 補助事實은 證據方法의 證據能力과 證據力에 관한 事實이다.

(3)  主要事實의 間接的 主張

(가)  主要事實의 特定과 具體性

원래 주요사실은 事實認定의 목표가 되는 것으로서 그 特定의 程度는 訴訟審理를 迅速圓滑하게 하고 당사자가 공격․防禦를 다할 수 있게끔 配慮한 것이 되지 않으면 안된다. 그러므로 그것은 법원이 사실심리를 遂行할 때 訴訟節次의 明確한 指標가 되어 주어 소송절차를 昏迷狀態에 빠지지 않게 하는 동시에 相對方에게 充分한 防禦의 機會를 주어 뜻밖의 공격을 당하는 危險이 없도록 하는 정도로 具體的인 것이 되지 않으면 안된다.

(나)  主要事實의 間接的 主張

主要事實의 主張에 있어서 되도록 明白한 主張을 하여야 할 것이지만 辯論의 全趣旨에서 보아 주장이 되어 있다고 판단될 때에는 이를 主張한 취지로 볼 수 있다. 대법원판례도 법률상의 要件事實에 해당하는 主要事實에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 辯論主義에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 直接的으로 明白히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 書證을 제출하며 그 立證趣旨를 陳述함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 辯論을 全體的으로 관찰하여 間接的으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다고 판시하고 있다. 그러나 이러한 間接的 주장을 인정하는 경우는 명시적인 주장이 없거나, 명시적 주장이 있다고 하더라도 간접적 주장의 내용이 명시적 주장과 크게 다른 것이 아니어서 상대방에게 불측의 공격을 당하여 방어할 기회를 상실하게 할 정도는 아닌 경우에만 허용될 것이므로, 명시적 주장과는 명백히 背馳되는 증거를 제출하였다고 하여 이로써 명시적 주장이 철회되고 그 증거내용에 부합하는 간접적, 묵시적인 주장이 있는 것으로 보아서는 아니된다.

나.  權利自白

認識된 個個의 事象을 事實로서 報告하는 事實主張이 自白의 대상이 되고, 다툼이 없는 明白한 事象을 上位觀念에 들어맞춘 結果(判斷)의 表明은 事實判斷으로서 權利自白의 對象이 될 수는 있으나 自白의 對象은 되지 않는다. 事實主張에 法律上의 見解로서의 法律效果가 陳述되었으면 그것이 訴訟物의 前提가 되는 事實主張이라 하더라도 權利自白에 不過하여 그 陳述은 自由로이 撤回할 수 있고 法院도 이에 拘束되지 않는다. 단 法律用語로서 陳述되었더라도 陳述者의 職業, 法律的 知識程度로 보아 단순한 法律上의 陳述일 뿐만 아니라 同時에 具體的인 事實關係의 表現으로서 事實上의 陳述인 意義를 포함하는 것이라고 볼 수 있을 때에는 그 範圍內에서 自白이 成立한다.

契約의 解釋에 관한 陳述은 法律의 解釋과 같이 法律上의 判斷이므로 自白은 成立하지 않는다고 하는 것이 一般的이다. 訴訟物의 先決的 法律關係, 예컨대 所有權에 기한 建物明渡請求에 있어서 目的物의 所有權에 대한 自白은 權利自白이고 法院에 대한 拘束力이 없다고 하는 견해와 이에 반대하는 견해의 대립이 있으나, 大法院判例는 所有權 귀속에 대한 상대방의 主張을 시인하는 陳述을 自白으로 보았다. 先決的 法律關係의 自白을 認定하는 見解의 根據는 그것이 中間確認의 訴의 對象이 되었을 때는 請求認諾도 可能한 것이니 차라리 이에 대한 自白을 認定하자는 데에 있다. 法律의 解釋에 관한 主張도 自白의 對象이 되지 않는다.

다.  間接事實의 自白

間接事實이란 主要事實을 推認하게 하는 事實이다. 通說은 間接事實의 自白은 法官의 自由心證에 대한 制限이 된다 하여 否定하고 있다. 대법원판례도 ‘간접사실에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다’고 보고 있다. 間接事實의 自白은 自由心證에 대한 制限이 되므로 法院을 拘束하지 못할 뿐만 아니라 主要事實을 다툰다는 것과 矛盾된다는 點에서 當事者도 拘束할 수 없다.

라.  補助事實의 自白

直接證據의 證據能力이나 證據力을 밝히기 위한 補助事實이 自白의 對象이 되는가에 대하여 ①訴訟物에 대하여서의 判斷의 前提가 되는 權利自白이나 間接事實의 自白과 同一하게 取扱하는 것이 理論上 正當하다는 견해와 ②自白의 成立을 認定하는 見解가 대립하고 있다. 前者가 통설의 입장이다.

大法院判例는 文書의 成立에 대한 自白이 性質上 補助事實에 대한 自白이기는 하지만 그 自白의 取消에 관하여는 다른 間接事實, 또는 補助事實에 관한 自白과는 달라서 主要事實에 대한 自白의 取消와 同一하게 取扱하여야 한다고 判示하여 補助事實에 대한 自白에도 當事者가 拘束된다는 趣旨로 判示하고 있다.

마.  經驗法則에 대한 自白

經驗法則이라고 하는 것은 自然科學 文化科學上의 學問的 諸法則에서부터 日常生活經驗上의 諸法則에 이르기까지 個個의 觀察에서 歸納的으로 獲得된 一般的 知識을 말한다. 그것은 裁判에서의 두 가지 作用, 즉 法規의 適用에 있어서 法規와 事實의 結合을 媒介하는 作用과 具體的 事實判斷의 大前提로서의 作用을 한다. 經驗法則은 法規와 같이 自白의 對象이 되지 않는다.

바.  顯著한 事實․不可能한 事實에 대한 自白

法院에 顯著한 事實(公知의 事實과 法院이 알 수 있는 事實)에 反하는 事實에 대한 自白의 成否에 대하여는 ①眞實이 아닌 事實을 自白에 의하여 拘束되는 것으로 하여 裁判의 基礎로 하는 것은 裁判의 客觀性을 害치게 될 뿐만 아니라 法院이 當事者에게 愚弄당하는 結果가 되어 民事訴訟의 目的에 反하므로 自白의 對象이 될 수 없다는 否定說과 ②顯著한 事實도 事實인 것이고 經驗則과는 달라서 그것을 不要證으로 하는 것은 顯著하기 때문에 그러한 것이고 원래 辯論主義의 支配를 받는 事實의 範疇에 속하고 그것이 主要事實인 限 主張責任이 있을 것이고 또한 그에 대하여 自白도 成立한다는 肯定說이 對立된다. 우리 나라에서는 否定說이 通說이라고 할 수 있고 大法院判例도 否定說을 取한 것이 보인다. 客觀的으로 不可能한 事實을 認定하는 自白에 대하여도 顯著한 事實에 反하는 事實에 대한 自白과 같이 否定하여야 할 것이다.


III.  强行法規違反 與否에 대한 事實의 陳述과 自白의 對象 여부

1.  職權調査事項

① 職權探知主義라는 것은 訴訟資料의 蒐集과 提出을 當事者가 아니라 法院이 責任지는 것으로서 辯論主義에 對應되는 槪念이다. 職權探知主義에 있어서는 當事者의 事實主張이나 證據申請은 法院의 職權探知를 補完하는 意味만을 가질 뿐이며 當事者의 自白은 法院을 拘束할 수 없고 단지 하나의 證據資料가 된다.

② 職權調査事項은 公益的인 事項에 대하여 例外的으로 當事者의 主張이나 異議가 없더라도 또 경우에 따라서는 當事者가 스스로 是認하는 경우에도 疑心이 생기면 法院이 반드시 職權으로 문제삼아 判斷하여야 한다는 것으로서 다만 그 判斷의 基礎가 되는 事實資料나 證據資料는 法院이 職權으로 探知할 것까지 필연적으로 요구하는 것은 아니다. 이는 辯論主義와 職權探知主義의 中間地帶에 속하는 것이라고 말할 수 있다. 證據資料를 반드시 職權으로 調査해야 하는 것이 아니라는 點을 제외하면 직권조사사항의 存否에 대하여 自白이 認定되지 아니하고 當事者의 主張有無에 관계없이 調査해야 하며 責問權의 抛棄가 인정되지 아니하는 점 등은 職權探知主義와 同一하다고 할 수 있다.

辯論主義가 支配하는 民事訴訟에 있어서도 裁判權과 같이 公益性이 강한 것은 職權探知事項이라고 할 수 있고 기타 公益性이 있는 事項은 職權調査事項으로 보아야 하는 경우가 많다. 判例上 나타난 職權調査事項에 속하는 것을 살펴보면 ①重複提訴, 소의 적법 여부, 소송대리권의 존재, 訴訟受繼申請의 適法與否, 非法人社團의 代表權限 與否, 당사자능력, 訴의 利益 등의 訴訟要件, ②身元保證人의 責任限度, ③過失相計, ④信義誠實原則違反․權利濫用, 旣判力抵觸 與否, 준거법인 외국법의 내용 등이다. 農地所在地官署의 賣買證明 등 農地改革法實施에 관한 事項에 대하여는 이를 職權調査事項이 아니라고 보고 있다.

職權調査事項이라고 하여도 항상 當事者 主張없이도 먼저 이를 問題삼아야 하는 것은 아니고 그 存否가 當事者의 主張이나 기타 資料에 의하여 疑心스러운 경우에 비로소 문제를 삼으면 족하다. 職權調査事項에 대한 조사의 방식에 대하여 판례는 職權調査事項에 관하여는 원칙적으로 이를 自由로운 證明에 의하여 認定할 수 있으므로 그 조사의 방법에 있어서는 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하면 충분하다고 한다.

2.  職權調査事項으로서의 强行法規違反

가.  强行法規의 槪念

强行法規(强行規定)는 當事者의 意思에 의하여 그 法規(規定)의 적용을 排除할 수 없는 것으로 강행법규에 위반하는 법률행위는 無效이다. 强行規定은 契約 기타 法律行爲의 成立에 관한 ‘效力規定’과 계약의 내용에 관한 ‘內容强制規定’을 포함하는 개념이다. 종래 다수설은 민법 제103조와 관련한 强行法規는 反社會性을 例示한 規定인 '效力規定'을 말하고 있고, 별도로 內容强制規定의 개념을 제시하고 있지 않다.

(1)  效力規定

효력규정이란 강행규정 중에서도 법률행위의 成立을 否認하는 無效에 관한 규정을 말한다. 민법 제103조는 효력규정의 一般規定으로서 '법률행위의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항인가'를 심사하여 그 성립 여부를 결정한다. 즉 민법 제103조의 反社會性은 계약(또는 단독행위)의 성립에 관한 것으로서 契約締結의 自由를 제한한다. 그밖에 특별법에도 효력규정들이 많이 있다. 강행규정 중 법률행위의 성립에 관한 效力規定은 "…한 법률행위는 효력이 없다" 또는 "…의 경우는 무효이다"라고 표현하는데 이러한 표현이 없더라도 규정의 취지로 미루어 효력규정으로 해석해야 하는 경우가 있다.

(2)  內容强制規定

내용강제규정은 계약은 유효하게 성립하지만 그 내용의 형성에 개입하는 것이다. 내용에 개입하는 방법은 단순히 합의내용 중 일부분을 무효로 하는 一部無效에 그치지 않고 법률에서 약정에 대신할 계약내용을 지정․강제한다는 점에 특색이 있다. 만약 단순히 계약이 일부무효로 되는 경우에는 그 무효부분은 임의법규에 의해서 보충되기 때문에 이 경우를 내용강제규정이라고는 할 수 없을 것이다. 內容强制規定은 유효하게 성립한 계약의 내용에 관한 것으로 契約內容決定의 自由를 제한하는 것이다. 내용강제규정이라고 할 수 있기 위해서는 첫째, 규정의 내용이 法律行爲 또는 기타 법률관계의 內容形成에 관한 것이어야 한다. 기타 법률관계란 당사자의 의사표시에 의하지 않는 事務管理, 不當利得, 不法行爲 등의 법률관계를 말한다. 둘째, 강행규정은 직접 그 규정에 의하여 定型的인 內容을 提示하고 强制해야 한다. 법률행위의 당사자가 강행규정이 정하는 것과 다른 효과를 원하더라도 그 효과가 생기지 않는다. 막연히 '어떠한 계약이 무효이다'라고 정하는 규정은 민법 제103조의 反社會的 行爲를 구체적으로 列擧하는 의의를 가지는 效力規定이며 내용강제규정은 아니다.

규정이 계약의 내용에 관한 것인 때에는 내용강제규정인가 임의규정인가를 구별하여 契約內容을 법률규정대로 정해야 할 경우에는 내용강제규정으로 본다. 민법 제608조의 ‘전 2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 還買 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다’는 규정도 계약의 一部無效를 의미하며, 이는 계약의 效力維持的 縮小에 의하여 內容强制의 효과를 갖는다. 판례도 같은 취지이다.

(3)  效力規定과 內容强制規定의 差異點

효력규정과 내용강제규정은 ①그 규정의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 관한 것이고, ②그 규정에 위반된 당사자의 法律行爲나 約定은 無效라는 점에서 공통성을 갖는다. 그러나 효력규정에 위반하면 법률행위 자체가 성립하지 않게 되는 반면 내용강제규정에 위반하는 경우에는 법률행위는 성립하나 그 내용 중 규정과 상충되는 부분은 규정대로 정해지는 점에서 차이를 갖는다. 내용강제규정이 법률행위의 성립은 인정하지만 당사자의 자유로운 의사결정을 봉쇄하고 劃一的․定型的으로 법률행위내용을 결정하는 것과 비교할 때 효력규정은 더욱 근본적인 契約規制라고 할 수 있다. 예를 들면 賭博(射倖契約)은 아예 그 계약의 구속력을 부인해야 할 정도로 反社會性이 강하므로 계약 자체가 제103조에 의해 법적 효력이 否認되며, 高率의 이자를 정한 消費貸借는 그 계약은 有效하되 이율부분은 約定대로의 효과를 인정하지 않고 强行規定(舊이자제한법 제2조, 폐지)에서 정한 이율로 결정된다. 결국 反社會的 行爲는 법률행위로서의 효력을 인정하기 어려울 정도로 社會秩序關聯性이 강한 것이고, 내용강제규정은 法律行爲의 效力은 인정하되 內容을 干涉할 필요가 있는 정도로만 社會秩序關聯性을 갖는 것이다.

(4)  任意規定과의 區別基準

일반적으로 강행규정과 임의규정은 모두 일단 有效하게 성립한 法律行爲에서 당사자의 約定이 어떤 效果를 갖는가의 문제로서 다루어진다. 이 경우의 강행규정은 계약성립에 관한 效力規定과 구별하여 '內容强制規定'이라고 보아야 한다. 내용강제규정의 의의를 직접적으로 정하는 민법규정은 없으므로 민법 제105조의 반대해석에 의하여 '임의규정이 아닌 法律行爲의 實體規定'을 내용강제규정으로 볼 수밖에 없다. 즉 내용강제규정이란 '善良한 風俗 기타 社會秩序에 관한 계약내용규정'을 말하며 법률행위의 당사자가 이 규정과 다른 의사표시를 하더라도 이 규정에 의한 내용으로 되는 것을 말한다.

强行規定 중 內容强制規定은 法律行爲 또는 기타 法律關係의 內容을 强制하는 규정이다. 반면에 任意規定이란 '선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 계약내용규정'으로서 법률행위의 당사자가 그 규정과 다른 意思表示를 한 때에는 그 意思에 따른 효력이 생기는 것을 말한다. 결국 내용강제규정과 임의규정의 차이는 계약의 내용에 관하여 당사자의 約定과 法規定이 서로 다를 경우에 무엇에 의해 決定될 것인가의 점에 있다.

임의규정은 ‘당사자의 約定이 없으면’(민법 제379조), ‘다른 意思表示가 없으면’(민법 제394조) 등의 표현으로서 임의성을 가짐을 명확히 한다. 반면에 내용강제규정은 ‘임의로… 하지 못한다’(민법 제185조), ‘…한 것으로 본다’(민법 제189조 등), ‘…한 약정은 효력이 없다’(민법 제608조)는 표현으로 강행성을 명백히 하기도 한다. 그러나 이러한 표현이 없는 경우가 더 많으며 이 경우 강행규정(내용강제규정)인가 임의규정인가를 판단하는 것은 어려운 일이다. 생각건대 規定의 强行性與否는 각 규정의 立法趣旨와 機能에 의거하여 판단하는 수밖에 없다.

(5)  效力規定과 團束規定의 槪念

行政上의 목적에 의하여 일정한 행위를 禁止시키거나 또는 制限하는 규정 중에는 ①그 違反者에 대하여 刑罰을 과하지만 위반행위의 私法上의 효력을 否認하지 않는 것(團束法規)과 ②그 위반자에 대하여 형벌을 科할 뿐만 아니라 위반행위의 私法上의 효력을 부인하는 것(效力規定)이 있다. 强行法規를 ‘效力規定’뿐만 아니라 ‘團束規定’도 포함하는 것으로 보는 견해가 있으나, 앞서 본 바와 같이 강행법규는 임의규정과 대립하는 개념으로 보고, 효력규정과 단속규정은 법령에 위반하는 법률행위의 私法上 效力이 否認되느냐 아니냐의 차이에 따라 구별된다. 다만, 강행법규 중 ‘효력규정’과 단속규정에 반대되는 개념으로서의 ‘효력규정’은 법률행위로서의 효력을 부인하는 규정이라는 점에서는 공통점을 갖는다.

판례는 강행규정은 법률행위를 無效로 하는 效力規定으로, 團束規定은 法律行爲의 效力에는 영향을 미치지 않는 단순한 行爲禁止規定으로 이해한다. 여기서는 일단 판례에 따라 ‘강행규정’과 ‘효력규정’은 그 규정의 위반이 무효가 된다는 점에서 같은 의미로 사용하기로 한다.

나.  强行法規違反도 職權調査事項인지 여부

職權調査事項은 當事者의 主張을 기다릴 것도 없이 法院이 항상 알아 차려야 할 公益的인 事項, 예컨대 一般訴訟要件의 存在,「强行法規의 遵守」, 二重提訴의 有無 등이다. 大法院判例도 强行法規違反 與否가 職權調査事項이라고 하고 있다.

대법원 1984. 11. 13. 선고 84다75 판결(농지매매증명을 賣買契約의 效力發生要件으로 본 판결)은 ‘農地改革法 제19조 제2항에 규정된 所在地 官署의 증명은 농지매매계약의 有效要件이고 이 규정은 소위 公益에 관한 것으로 당사자의 意思나 態度에 의하여 그 규정의 적용을 排除할 수 없다 할 것이므로 위 증명이 없는 한 農地賣買契約은 매매당사자의 태도 여하에 불구하고 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이고 따라서  그것을 원인으로 한 소유권이전등기는 無效라 할 것이다’라고 판시하여 賣買證明없이 締結한 賣買契約은 强行規定에 違反하여 無效이고 이에 관한 事實은 辯論主義의 適用을 받지 않는다고 하여 職權調査事項으로 보았다가, 대법원 1987. 4. 28. 선고 85다카971 판결(농지매매증명을 賣買契約의 效力發生要件으로 본 판결)은 ‘농지개혁법 제19조 제2항에 규정된 소재지관서의 증명은 농지매매의 성립요건이 아니므로 반드시 매매계약 체결 당시에 있어야만 하는 것은 아니고, 계약체결 당시 농지매매 증명이 없다 하여 債權契約인 매매가 무효로 돌아가는 것도 아니라고 판시한 다음 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다36403 판결에서 ’농지개혁법 소정의 농지소재지증명에 관한 사항은 법원의 職權調査事項이 아니라 당사자의 攻擊防禦資料에 不過한 것으로 그 증명이 없었다는 사실은 이를 다투는 상대방에게 立證責任이 있다‘고 판시함으로써 農地賣買證明 없이 농지를 賣買하는 것이 매매로서의 효력은 있으나 物權變動의 효력이 없으므로 이는 强行法規違反이 아니어서 職權調査事項이 아니고, 단지 攻擊․防禦方法에 不過하므로 辯論主義의 適用을 받게 되는 것이며, 自白의 對象이 될 수 있다고 보고 있다. 결국 대법원판례는 강행법규위반 여부에 관한 사실을 직권조사사항으로 보고 있는 것이다. 다만, ’모든 강행법규위반 여부에 관한 사실‘을 직권조사사항으로 보는 것은 아니고 그 예외가 있음은 결론부분에서 後述한다.

또한 판례는, ‘강행법규를 위반한 경우 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 權利濫用 내지 信義誠實原則에 違背되는 權利의 行使라는 이유로 이를 排斥한다면 强行法規의 立法趣旨를 완전히 沒却시키는 결과가 되므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성실원칙에 반한다고 할 수 없다’고 판시하고 있다. 반면 강행법규위반이 아닌 사례로서, 농지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 농지매수인 자신이 농가가 아니고 자영의 의사도 없다거나 혹은 도시에 거주하고 있어서 소재지 관서의 증명을 받을 수 없다는 등의 이유를 들어 그 농지 매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배된다고 판시하였는바, 이는 强行法規違反이 立法趣旨를 完全히 沒却시키는 것이므로 强行法規違反이 있다면 信義則이나 權利濫用에 의하여서도 이를 排除하여서는 아니됨을 分明히 하였다. 결국 판례는 강행법규위반 여부가 辯論主義의 適用을 받는 것이 아니며, 職權調査事項으로서 自白의 對象이 아님을 間接的으로 表明하였다.

다.  위 事案에서 主務官廳의 許可를 받지 않은 것 또는 條件附 許可를 받았으나 條件을 成就하지 못한 것이 强行法規違反에 該當하는지 與否

公益法人의設立․運營에관한法律 제11조 제3항은 “公益法人은 基本財産을 매도․증여․임대․교환 또는 용도변경을 하거나 담보로 제공하거나 대통령령이 정하는 일정금액 이상을 장기 차입하고자 할 때에는 主務官廳의 許可를 받아야 한다”고 규정하고 있다. 공익법인의 설립․운영에관한법률 제2조에 의하면, 이 법은 財團法人 또는 社團法人으로서 사회일반의 이익에 공여하기 위하여 학자금, 장학금 또는 연구비의 보조와 지급, 학술, 자선에 관한 사업을 하는 법인에 대하여 적용한다고 되어 있으므로, 기본재산의 處分制限에 관한 위 법 제11조 제3항의 규정은 같은 법 제1조의 立法目的에 비추어 强行規定이라 할 것이다. 따라서 위 規定에 違反하여 主務官廳의 許可를 받지 않고 公益法人의 基本財産을 處分하는 것은 無效로 된다. 條件附 許可를 받았으나 條件을 成就하지 못한 경우도 마찬가지로 볼 것이다.

3.  强行法規違反이 自白의 對象인지 與否

가.  學 說

(1)  日本의 學說, 判例

(가)  公序良俗, 强行法規

訴訟物의 前提가 되는 法律關係가 공서양속에 반하거나 강행법규에 위반하는 것이라는 주장이 있을 때 相對方이 이를 認定하는 경우가 있을 수 있다. 公序良俗․强行法規 違反의 事實 또는 權利濫用의 사실에 관하여 辯論主義가 適用되는지에 대한 見解의 대립이 있다.

大阪高裁 昭和 37.12.26. 判決은, 權利自白이 된 경우에는 변론에 顯出된 자료에 따라 당해 權利取得이 공서양속에 위반하는 것이라고 인정되는 경우는 별도로 하고, 그렇지 않는 한 자백의 성립이 인정되는 것으로 판시하였고, 東京地裁 昭和 54.3.23. 判決는, 농지법 소정의 허가는 公益上의 요구에 基하여 요구되는 것이기 때문에 당해 토지의 현상에 관한 당사자의 자백에 拘束되지 않는다고 하고 있다.

公序良俗에 반하는 경우 재판관은 당사자의 자백에 구속되지 않는다고 보아야 한다.

强行法規에 反하는 경우 그 自白이 그 規定의 趣旨와 目的을 어느 정도 侵害하는지를 個別的으로 勘案하여 判斷하여야 한다. 앞서 본 사안에서 농지법이 적용될 것인지 여부를 당사자의 합의에 따라 결정하게 하는 것은 그 脫法의 수단이 될 수 있기 때문에 자백이 부정되어야 할 것이다. 그러나 質權의 설정 및 그 存續 등과 같이 당사자간에 한하여 해결하는 것이 좋고 제3자의 권리에 영향을 주지 않는 상황이라면 질권의 설정 및 소멸이 법률에 위반한다하여도 자백을 인정할 여지가 있다.

(나)  訴訟要件 事項의 自白

通說에 따르면 職權調査事項의 基礎가 되는 사실의 자백에 관하여 다음과 같이 이야기되고 있다. 즉 辯論主義를 취하는 民事訴訟에 있어서도 裁判權의 存否, 당사자의 實在, 訴訟能力, 代理權 등의 소송요건은 高度의 공익성 위하여 職權探知事項으로 되어 있기 때문에 그 기초가 되는 사실주장에 관하여는 자백이 성립하지 않는다. 그러나 소송요건 중에서도 抗辯事實이나 應訴管轄 등은 직권조사사항으로는 되어있지만 그 判斷資料의 收集은 변론주의에 의한다. 訴의 利益과 當事者適格에 관하여는 직권조사사항이지만 本案의 審理와 密接하게 관련이 있는 점, 공익성의 要請이 後退하는 점을 이유로 당사자가 주장하는 사실에 기초하여 심사하는 것만으로 족하고, 이 限度 내에서 변론주의의 適用이 있고 자백이 성립한다고 하는 것이 通說이다.

그러나 근래에는 이러한 통설에 대한 批判이 강해지고 있다. 訴訟擔當의 경우나 對世效를 생기게 하는 소송에서의 당사자적격 및 권리보호의 자격에 관한 사실의 자백에 관하여는 그 성립을 부정하는 有力한 견해가 있다. 그리고 또 하나는 소송요건의 審理方式에 관하여 직권심사라는 제안을 하는 견해이다. 이미 직권조사사항과는 특히 자백에 구속되지 않는 점에서 변론주의와는 다르지만, 재판소가 직권으로 사실을 探知할 의무를 부담하고 있다고 보아야 하는 것은 아니고, 필요가 있다면 당사자의 주장․입증을 구할 수 있는 것에 그치는 것이 원칙이라는 점에서 직권탐지와도 다르다는 견해가 있다. 근래의 견해는 독일의 이론에서처럼 소송요건의 존재 또는 訴訟障碍의 不存在에 관하여 재판소가 疑心을 가질 경우는 釋明權을 행사하여 당사자에게 사실․증거의 제출을 촉구하는 것이 가능하지만 직권으로 수집하는 것은 허용되지 않는다고 하는 한편 당사자의 자백에는 구속되지 않고 증거조사에 의하여 자백사실과 다른 사실을 인정하는 것은 허용된다고 한다. 직권심사는 변론주의 및 직권탐지주의와도 다른 審理原則이라고 하는 것이다. 이것에 의하면 從來의 통설이 직권탐지에 의한다고 하고 있는 사항은 물론 변론주의의 적용이 있다고 하고 있는 사항에 관하여도 직권심사에 따르는 것이 되고, 자백의 성립은 否定된다.

문제가 있는 것은 訴의 利益과 當事者의 適格이다. 債權者代位訴訟 등의 경우와 같이 당사자의 자백에 기초하여 당사자적격의 기초가 되는 사실이 없음에도 불구하고 당사자적격이 인정되고 本案判決이 선고된 경우는 有害한 판결로 되는 것은 職權審査說이 一致하여 주장하는 점이다. 통설도 이점을 인정하지 않는 것은 아니라고 생각되지만, 나아가 변론주의의 적용과 자백의 성립을 인정하는 것은 이것들이 本案의 판단과 密接하게 관계하기 때문에 그 자료수집을 당사자에게 一任하는 편이 합리적이라고 하는 考慮에 터잡고 있다. 그러나 변론주의인가 아니면 직권탐지인가라고 하는 兩者擇一的인 자세에서 이 문제를 처리하는 것에는 難點이 있다고 생각되기 때문에 기본적으로는 職權審査說이 타당하다.

(2)  우리나라의 學說

自白이 拘束力을 가지는 根據는 辯論主義에 있으므로 自白의 法則은 辯論主義가 適用되는 訴訟에 限하여 適用되고 職權探知主義가 適用되는 訴訟이나 職權調査事項에 대하여는 適用이 排除된다.

職權調査事項은 當事者의 主張을 기다릴 것도 없이 法院이 항상 알아 차려야 할 公益的인 事項이고(예컨대 一般訴訟要件의 存在, 强行法規의 遵守, 二重提訴의 有無 등) 비록 當事者의 主張이 있더라도 法院은 그 意見에 拘束받지 아니하고 獨自的인 判斷을 하여야 하는 것이다. 따라서 職權調査事項에 관하여는 自白의 拘束力은 없다. 그러나 公益的 要素가 적은 實體關係的 訴訟要件(訴의 利益. 當事者適格의 有無 등)의 存否의 判斷은 當事者가 主張하는 事實에 基하여 審査하면 足한 것이므로 그 範圍에서는 辯論主義의 適用이 있고 自白이 成立한다고 할 것이다.

訴訟要件에 대하여는 그것이 법원의 職權探知 내지 職權調査事項에 속하여 재판상 自白의 對象이 되지 않는 것인지 또는 辯論主義가 적용되어 自白法則이 적용되는 것인지 여부에 대하여 학설의 대립이 있으나, 강행법규위반 여부에 대한 사실의 진술이 자백의 대상인지에 관한 우리나라의 논문이나 문헌은 찾을 수 없다.

나.  大法院 判例의 立場

(1)  職權調査事項과 自白

大法院도 職權調査事項은 自白의 對象이 아니라고 判示하고 있고, 訴訟要件에 대한 自白法則의 適用 여부에 대하여 職權調査事項으로서 辯論主義의 적용이 없다고 하고 있다.

(2) 「强行法規違反」에 대한 判例의 態度

(가)  無效로 본 事例

판례는 일관하여 강행법규(효력규정)의 위반은「그 법의 趣旨와 目的을 沒却시키므로 無效」라는 趣旨를 分明히 밝히고 있다.

① 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1975 판결 : 주무관청의 허가가 없는 재단법인의 기본재산의 처분의 경우에 채권계약과 물권계약을 갈라 물권계약으로서의 효력만 부인하고 채권계약으로서는 유효한 것이라 인정한다면 주무관청의 허가없는 기본재산의 처분을 금하는 법의 취지가 몰각될 염려가 있으므로 채권계약으로서도 그 효력이 유지될 수 없다.

② 대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2536 판결 : 불교재산관리법이 일정한 사찰재산의 처분에 관할청의 허가를 받도록 한 것은 사찰재산을 보호유지하게 함으로써 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회문화 향상에 기여케 할 목적을 이룩하게 하기 위한 것이므로 그 재산의 처분에 관하여 관할청의 허가를 얻은 여부에 관계없이 사찰의 목적을 이탈하거나 사찰의  존립을 위태롭게 하는 결과를 초래할 위험이 있는 정도의 재산처분은 무효이다.

③ 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결 : 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항이 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 하는 것으로 규정한 것은 학교법인 재산의 원활한 관리와 유지․보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하자는 데에 그 목적이 있으므로 위 규정의 의무부담에 해당하는가 여부는 그 목적과 대조하여 구체적으로 결정되어야 한다.

④ 대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다12761, 12778 판결 : 사립학교법 제51조, 제28조 제2항은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 데 그 목적이 있으므로 강행규정인 위 규정을 위반하였을 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의칙에 위반된다고 볼 수 없으며, 위 사립학교법 규정들이 헌법에 위배된다고 볼 수도 없다.

⑤ 대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결 : 구 전통사찰보존법(1997. 12. 13. 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호, 같은 조 제5항 및 같은법시행령 제7조 제2항 등에 의하면 전통사찰보존법상의 경내지 등을 대여, 양도, 담보제공 등 처분행위를 함에는 문화체육부장관의 허가를 받게 되어 있고, 이에 위배되는 처분은 무효로 한다고 규정하고 있는바, 그 처분행위가 강제경매절차의 한 경우라 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

관련 규정의 문언에 비추어 볼 때 위 법조의 주된 취지는 경내지 등 전통사찰 재산의 소유권이 변동되는 모든 경우에 언제나 문화체육부장관의 허가를 받도록 하겠다는 데에 있는 것이 아니라 전통사찰의 주지가 함부로 경내지 등의 사찰재산을 처분하는 행위에 의하여 사찰재산이 산일(散逸)되는 것을 방지하겠다는 데에 있다.

⑥ 대법원 1980. 7. 8. 선고 80다544 판결 : 향교재산에 대하여 행정관청 기타의 허가, 인가가 법률행위의 효력발생요건으로 되어 있는 물건에 관하여 그 허가, 인가를 얻지 아니하고 한 매매, 증여 등의 법률행위는 무효이다(향교재산법 제11조).

⑦ 대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결(노동조합법 제39조의 부당노동행위금지규정) : 노동조합법  제39조의 부당노동행위금지규정은 헌법이 규정하는 근로3권을 구체적으로 확보하기 위한  것으로 이에 위반하는 행위에 대하여 처벌규정을 두고 있는 한편 부당노동행위에 대하여 신속한 권리구제를 받을 수 있도록 같은 법 제42조, 제43조에서 행정상의 구제절차까지 규정하고 있는 점에 비추어 이는  효력규정인 강행법규라고 풀이되므로 위  규정에 위반된 법률행위는 사법상으로도 그 효력이 없다.

(나)  一部 無效로 본 事例

① 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다40147 판결 : 도박채무의 변제를 위하여 채무자로부터 부동산의 처분을 위임받은 채권자가 그 부동산을 제3자에게 매도한 경우 도박채무 부담행위 및 그 변제약정이 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라 하더라도, 그 무효는 변제약정의 이행행위에 해당하는 위 부동산을 제3자에게 처분한 대금으로 도박채무의 변제에 충당한 부분에 한정된다.

② 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1802 판결 : 변호사 아닌 자 갑이 소송당사자인 을로부터 소송사건을 떠맡아 을을 대리하여 갑의 비용과 책임하에 소송대리인을 선임하는 등의 일체의 소송수행을 하여 을을 승소시켜 주고 그 대가로서 소송물의 일부를 양도받기로 하는 내용의 양도약정이 변호사법에 저촉되어 무효라 하더라도 그 무효는 그 대가 약정부분에 한정된다 할 것이고, 그 대가 약정부분이 아닌 소송대리인 선임권한 위임 부분까지 무효로 볼 수는 없다.

(3) 「强行法規違反」이 아니라고 본 事例

① 農地賣買證明 : 농지개혁법 제19조 제2항에 규정된 소재지관서의 증명은 농지매매의 성립요건이 아니므로 반드시 매매계약 체결 당시에 있어야만 하는 것은 아니고, 계약체결 당시 농지매매 증명이 없다 하여 채권계약인 매매가 무효로 돌아가는 것도 아니다.

② 外國人土地法에 의한 內務部長官의 土地取得許可 : 외국인토지법에 의하여 내무부장관의 토지취득허가를 받지 아니하였다고 하여, 그 매매계약 자체가 당연무효가 되는 것은 아니고 채권계약으로서 유효하게 존속한다.

③ 外國換管理法上의 制限規定 : 거주자와 비거주자 사이의 채권의 발생, 변제, 거주자의 비거주자에 대한 지급을 제한 또는 금지하는 외국환관리법상의 제한규정들은 단속법규라고 해석함이 타당하고, 이에 저촉되는 행위라 할지라도 그 행위의 사법상의 효력에는 영향이 없다.

④ 金融實名去來및秘密保障에관한緊急財政命令 (1993. 8. 12. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체) 제3조 제3항 : 단속규정일 뿐 효력규정이 아니다.

⑤ 私立學校의 學校會計에 관하여 規律하는 私立學校法 제29조, 같은법시행령 제13조, 사학기관재무․회계규칙 제6조, 제21조의 규정 : 사립학교의 건전한 발달을 도모할 목적으로 학교법인의 내부관계를 규율함에 불과한 단속규정일 뿐 대외관계에 있어서 강행성을 갖는 효력규정이라 볼 수 없다.

⑥ 그밖에, 입주자 모집공고 후의 담보제공금지를 규정한 구 주택공급에관한규칙 제7조 제4항, 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것)상의 전매제한기간 제한 규정, 구 주택공급에관한규칙 제19조 제2항, 제3항의 규정, 구 주택건설촉진법 제32조 및 구 주택공급에관한규칙 제4조 제1항의 규정, 동일인에 대한 일정액을 넘는 대출 등을 금하고 있는 구 상호신용금고법 제12조, 상호신용금고법 제37조, 도급한도액을 정한  건설업법 제17조  제1항, 구 공업단지관리법  제12조 제2항, 공업배치및공장설립에관한법률 제39조 제1항도 단속규정으로 보고 있다.

(4)  判例의 態度 分析

대법원 판례는 一貫하여 强行法規 중 效力規定의 違反은 그 법의 취지와 목적을 沒却시키므로 無效라는 취지를 분명히 밝히고 있다. 강행법규위반은 그 公益的 요소가 强하여, 당사자의 意思나 態度에 의하여 그 規定의 適用을 排除할 수 없으며, 심지어 信義則이나 權利濫用에 의하여서도 이를 排除할 수 없다고 하고 있다. 그 違反 여부는 職權調査事項이고 辯論主義의 適用을 받지 아니하므로 自白의 對象이 아님을 나타내고 있다(後述하는 바와 같이 例外가 있음).

4.  ‘農地賣買證明에 관한 事項’과 ‘强行法規違反 與否’와의 比較․檢討

農地所在地官署의 賣買證明 등 農地改革法實施에 관한 事項에 대하여는 이를 한 때 職權調査事項이라고 본 적이 있으나, 그 뒤 이를 變更하여 지금은 이를 職權調査事項이 아니라고 보고 있다. 그렇다면 위 判例의 취지에 비추어 强行法規違反 與否도 職權調査事項이 아니라고 볼 여지가 있는 지를 檢討한다.

가.  判例의 變遷

(1)  初期의 判例(賣買契約의 效力發生要件으로서의 證明)

農地改革 後 초기의 判例는 所在地官署의 賣買證明을 賣買契約(債權契約)의 效力發生要件으로 判決하였다. 그래서 證明은 賣買契約의 法定條件이며, 賣買證明이 없으면 그 賣買契約은 無效가 된다고 하였다.

(2)  判例 變更

(가)  物權變動의 效力發生要件으로서의 證明

1964년부터 判例는 종래의 태도를 바꾸어 소재지관서의 증명을 物權變動의 효력발생요건으로 인정하기 시작하면서 ‘農地賣買에 있어서 소재지관서의 증명이 없는 경우에는 매매에 의한 物權變動의 效果, 즉 所有權移轉의 效果를 발생할 수는 없으나, 매매당사자 사이의 債權契約으로서의 매매계약은 有效히 성립될 수 있는 것이다’라고 판시하였다. 證明이 없으면 所有權移轉登記를 신청할 수는 없으나 適法하게 占有하여 경작할 수 있다고 하여, 農民이 아닌 자도 農地를 취득하여 登記함이 없이 耕作할 수 있는 길을 열어 주었다.

(나)  賣買證明 與否는 職權調査事項이 아닌 攻擊防禦方法

判例는 訴訟節次에 있어서 證明을 받았는지의 여부는 法院의 職權調査事項이 아니고 당사자의 공격․방어방법에 不過하다고 한다.

나.  ‘强行法規違反 與否’와의 比較․檢討

初期 判例는 ‘農地改革法 제19조 제2항에 규정된 소재지 관서의 증명은 농지매매계약의 유효요건이고 이 규정은 소위 공익에 관한 것으로 당사자의 의사나 태도에 의하여 그 규정의 적용을 배제할 수 없다 할 것이므로 위 증명이 없는 한 농지매매계약은 매매당사자의 態度 여하에 불구하고 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이고 따라서 그것을 원인으로 한 소유권이전등기는 무효라 할 것이다’고 判示하였다. 債權契約無效說에 따른 위 판례에 따르면 위 규정은 公益에 관한 것이므로 변론주의의 적용을 받지 않는 것이고 매매증명 없이 處分하는 것은 무효이며, 매매증명을 법률행위의 효력발생요건으로 보았다는 점에서 主務官廳의 허가가 없는 재단법인 기본재산의 처분행위를 무효로 보는 것과 동일한 次元에서 論議될 수 있다.

그러나 그후 판례가 태도를 바꾸었음은 전술한 바와 같다. 헌법이 농지규제를 점차 완화하는 방면으로 개정됨에 따라 판례도 비농민의 농지소유를 가능하게 하는 방향으로 변해왔으므로, 농지매매증명은 더 이상 매매계약의 효력발생을 좌우할 요건이 되지 못한다. 따라서 농지매매증명 없이 농지를 처분하는 것도 강행규정의 위반이 아니고, 직권조사사항도 아니다. 그러므로 판례가 農地所在地官署의 賣買證明 등 農地改革法實施에 관한 事項에 대하여 이를 職權調査事項이 아니라고 보고 있다고 하여, 이를 ‘강행법규위반 여부’에 관한 사안에 그대로 적용할 수는 없는 것이다.

다.  農地賣買證明에 관한 위 判決의 이 事案에 대한 示唆

위 판례의 變遷과정을 類推하여 綜合하면, 農地賣買證明 없이 農地를 處分하는 것은 法規定의 趣旨와 目的을 侵害하므로 强行規定 違反에 該當하여 無效라고 볼 경우 이는 職權調査事項으로서 辯論主義의 適用을 받지 않으므로 自白의 對象이 되지 않으며(初期 判例의 論理), 農地賣買證明 없이 處分하는 것이 賣買로서의 效力은 있으나 物權變動의 效力이 없는 것으로 볼 경우 이는 强行法規違反이 아니어서 職權調査事項이 아니고, 단지 攻擊․防禦方法에 不過하므로 辯論主義의 適用을 받게 되는 것이며, 自白의 對象이 될 수 있다(變更된 判例의 論理)는 것이 大法院 判例의 態度임을 確認할 수 있다.


IV.  結 論

1.  訴訟要件, 强行法規違反

原則的으로 職權調査事項은 自白의 對象이 아니다. 다만 모든 직권조사사항이 자백의 대상이 아닌 것은 아니고 그 중 公益的 性格이 强한 것은 자백의 대상이 아니고, 相對的으로 公益的 性格이 弱한 것은 自白의 對象이 될 수 있다.

가.  訴訟要件

一般的 訴訟要件은 職權調査事項으로서 자백의 대상이 되지 아니하나,「訴의 利益」이나「당사자적격」은 직권조사사항일지라도 訴訟制度의 經濟的․效率的 運用과 被告의 利益保護라는 점에서 無益한 訴訟을 排除하려는 것이고 또 이는 本案의 판단과 密接한 關聯되어 있어 소송요건으로서의 公益性이 비교적 弱하므로 변론주의가 적용되어 자백의 대상이 될 것이다.

다만 對世的 效力이 있는 判決에서의 ‘當事者適格’은 판결의 實體的 正當性을 確保하기 위한 것으로 그 欠缺이 있을 때는 旣判力이나 形成力이 제3자에게 생기지 않는 無意味한 판결이므로 이는 공익성의 정도가 强하게 요구된다 할 것이어서 職權探知主義가 적용된다고 보아야 하므로 자백의 대상이 되지 않는다.

나.  强行法規違反이 權利自白인지 與否

强行法規의 위반 여부가 事案에 따라서는 權利自白(자기에게 不利한 權利關係나 法律效果의 存否를 인정하는 진술)이 되는 경우도 있을 수 있고, 이러한 경우는 權利自白으로서 자백의 대상이 되지 않을 것이다. 법원의 재판은 法規를 大前提로 하고 具體的인 사실을 小前提로 하는 법적 3단 논법에 의하여 법률효과의 發生, 變更, 消滅을 판단하여 宣言하는 것인데, 자백의 대상으로 되는 것은 소전제를 이루는 具體的인 사실에 限定되고, 대전제를 이루는 법규의 존재나 經驗則에 대한 진술이 자백이 되지 않는 것은 疑問이 없다. 단순히 ‘강행법규인 XX법 제O조를 위반하였다’는 진술은 사실에 관한 진술이 아니라 법률적 효과 내지 판단에 관한 진술로서 權利自白에 해당하고, 소전제로서 위 법조에서 규정한 구체적인 내용을 위반하였다는『사실』에 관한 진술(주무관청의 허가를 받지 않았다는 진술 또는 조건부허가를 받았으나 조건이 성취되지 않았다는 진술)이 자백의 대상인지가 여기서 다루는 爭點인 것이다. 이 경우 소전제를 이루는 구체적인 사실의 진술도 권리자백이라는 견해가 있을 수 있으나, 법적 추론 내지 법적 판단에 이르게 된「事實的 要素」에 관한 진술을 권리자백이라고 보기는 어렵다.

다.  强行法規違反에 대한 事實의 陳述이 自白의 對象인지 與否

(1)  原 則

직권조사사항은 당사자의 指摘이 없더라도 법원이 항상 고려하지 않으면 아니되는 公益的 사항이고, 또 당사자의 指摘이 있다고 하더라도 법원이 그 意見에 拘束되지 않고 獨自的인 판단에 의하는 것이기 때문에 자백의 구속력이 인정되지 않는 것이 原則이다.
『强行法規 중 效力法規의 違反 與否』는 職權調査事項인데다가 이를 違反한 法律行爲는 그 法의 趣旨와 目的을 沒却하는 것이어서 無效인 점에 비추어 그 公益的 性格이 아주 强하므로 自白의 對象이 되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 법원은 그 위반 여부에 대하여는 당사자의 主張, 合意 또는 抛棄에 拘碍받음이 없이 調査․判斷하여야 하고, 그 提出時期에 대하여도 制限을 받지 않는다. 當事者 主張없이도 반드시 이를 問題삼아야 하는 것은 아니지만, 당사자가 그 위반 여부를 다투지 않더라도 當事者의 主張이나 기타 資料에 의하여 疑心스러운 경우에는 이를 직권으로 문제삼아 조사하여야 하며, 그 조사의 방법에 있어서는 법원이 合理的이라고 판단하는 방법에 의하면 充分하다. 

일본의 통설은 강행법규 위반사실에 관한 진술이 자백의 대상이 되는지에 관하여 그 자백이 강행법규의 취지와 목적을 어느 정도 침해하는 지를 個別的으로 勘案하여 판단하여야 한다고 한다. 이와 같은 견해는 강행법규를 효력규정과 단속규정을 포함하는 것으로 보기 때문에 발생하는 것으로 보인다. 그러나 이러한 일본의 통설에 따르더라도, 效力規定은 公益的  性格이 强하므로 효력규정의 위반사실은 그 법규의 趣旨와 目的에 대한 侵害 정도가 중대하다고 보아 자백의 대상이 아니라고 보아야 할 것이다. 반면 강행법규 중 團束規定은 공익성의 정도가 상대적으로 弱하므로 직권조사사항도 아니고 그 위반사실에 대한 진술은 자백의 對象이 될 것이다.

(2)  例 外

다만 모든 강행법규 위반사실에 관한 진술이 자백의 대상이 되지 않는 것은 아니고, 그 강행법규의 목적과 취지에 비추어 공익적 성격이 강한 경우 또는 그 강행법규의 위반이 선량한 풍속이나 사회질서에 반하는 경우 등에만 한정하여야 한다. 예를 들어 편면적 강행규정은 그 공익성이 약하므로 자백의 대상이 된다고 할 것이다. 편면적 강행규정은 소비자 보호나 기타 약자보호를 위하여 제정된 법령이므로, 그 위반행위의 무효주장은 일방당사자인 약자만이 할 수 있고, 보호받는 일방당사자의 무효주장이 없는 경우까지 변론주의를 배제할 필요가 없기 때문이다.  

2.  이 事案의 解決

이 事案에서 ‘公益法人의 基本財産의 處分에 관하여 主務官廳의 許可를 받았는지 有無’에 관한 것은 ‘强行法規 중 效力法規의 違反 여부’에 관한 것이고, 이는 법원의 職權調査事項에 해당하고 또한 公益的 要素가 强하여 그 위반행위는 법의 趣旨와 目的을 侵害하게 되므로, 자백의 대상이 될 수 없다. (만일 ‘강행규정인 법 제11조 제3항을 위반하였다’라고 진술하였다면, 이는 권리자백에 해당하므로 역시 자백의 대상이 될 수 없다.)

사실상 主務官廳의 許可가 없었던 경우 주무관청의 허가가 있었다는 점에 대한 당사자의 자백이 있었다고 하여도 법원은 직권으로 판단하여야 하고, 위 자백사실에 구속되어 이를 기초로 재판을 하여서는 아니된다.

주무관청의 條件附 許可가 있었으나 실제로는 그 조건을 成就하지 못한 경우 조건을 성취하였다는 자백이 있어도 마찬가지로 이는 자백의 대상이 될 수 없다. 조건부 허가에 있어서 ‘조건을 성취하였는지 여부’도 ‘강행법규 중 효력법규의 위반 여부’에 관한 것이기 때문이다.

이 事案의 경우 만일 법원이 주무관청이 공익법인인 乙에 대하여 처분가격을 鑑定評價額인 374,877,000원 이상으로 할 것을 條件으로 기본재산인 부동산의 처분을 허가하였고, 甲이 위 가격 이상으로 買受하였다고 사실인정을 한 다음 甲이 위 가격 이하로 매수하였다고 진술한 내용을 자백으로 보아 이를 기초로 사실인정을 할 수는 없는 것이다.