사해방지참가의 요건과 인정기준_윤경변호사 논문

[大法院 裁判硏究官 尹  瓊]

詐害防止參加의 要件과 認定基準
- 對象判決 : 大法院 2001. 8. 24. 宣告 2000다12785, 12792 判決  -

 

[민사법]사해방지참가요건_윤경변호사.pdf

I.  判決의 要旨 및 事件의 進行過程

1.  對象判決의 要旨

민사소송법 제72조가 규정한 독립당사자참가 중 제1항 후단의 사해방지참가는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에 그 참가의 요건이 갖추어진다고 할 것이다.

2.  事案의 槪要

가.  事案의 內容

①  1995. 3. 9. 원고 甲은 피고 丙에게 6억원을 대여하고, 그 대여금채권을 담보하기 위해서 피고 丙 소유의 이 사건 부동산 중 4분의 1지분에 관하여 채권최고액 6억원의 근저당권 설정등기를 마쳤다.

②  1995. 10. 19. 소외 A는 피고 丙에게 3억9천만원을 대여하고 피고 丙 소유의 이 사건 부동산 4분의 1지분에 관하여 채권최고액 3억9천만원의 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 원고 乙이 1997. 2. 13. 근저당권자 A로부터 근저당권부 피담보채권을 양수하고, 근저당권이전의 附記登記를 마쳤다.

③  그런데 원고 甲, 소외 B 명의의 각 근저당권설정등기는 1998. 9. 23. 해지를 원인으로 하여 말소등기가 마쳐지고, 이에 따라 원고 乙 명의의 위 근저당권이전의 附記登記도 직권으로 말소되었는데, 위 근저당권의 말소등기신청시에는 원고들 명의로 된 근저당권설정등기의 등기필증이 첨부되어 있었다.

④  피고 丙은 위 4분의 1지분을 공유권자인 피고 丁에게 매도하고, 1997. 9. 23. 동 피고 앞으로 이전등기를 마쳤다.

⑤  獨立當事者參加人(이하 ‘參加人’이라 한다)은 1997. 9. 30. 소외 (주)C여행사에 대하여 23억원을 대여하면서 이를 담보하기 위해서 피고 丁의 단독소유인 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 34억5천만원의 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 1997. 10. 15.에 채권최고액 8억원, 채무자 丁으로 하여 원고들 앞으로 제2순위의 근저당권설정등기가 경료되었다.

나.  本訴 및 參加의 訴

(1)  本訴의 內容 

원고들은, 被參加訴訟(본소)으로서 피고 丙에 대하여 이 사건 부동산 중 4분의 1지분에 관한 원고들의 각 근저당권설정등기는 피고 丙이 원고들의 도장을 임의로 조각하여 근저당권 해지서류와 위임장 등 관계서류를 위조하여 불법적으로 말소되었으므로, 위 근저당권설정등기의 回復登記節次의 이행과 아울러 피고 丁에 대하여 위 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 구한다.

(2)  參加의 訴의 內容 (抗訴審에서 提起함) 

참가인은 원․피고들에 대하여 위 근저당권의 부존재확인을 구한다. 이에 대하여 피고 丙은, 참가인이 원고들의 위 근저당권이 말소된 후 위 부동산에 관하여 등기를 마친 근저당권자로서 위 근저당권의 회복등기에 관하여 부동산등기법 제75조에 정해진 利害關係人에 해당되고, 원고들이 피고들을 상대로 한 피참가소송에서 승소한다고 하더라도 그 승소판결만으로 말소된 위 근저당권의 회복등기절차를 마칠 수 없고, 독립당사자참가인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야만 하므로, 독립당사자참가인은 피참가소송의 결과에 따라 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 할 수 없고, 따라서 참가인의 독립당사자참가는 不適法하다고 주장한다.

3.  原審判決의 要旨

가.  詐害防止參加에 대한 判斷

피고 丙은 원심에서 원고들의 주장을 다투지 아니하고 자백하고 있고, 피고 丁은 주소가 불명이었기 때문에 공시송달에 의한 소환을 받았지만 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서나 준비서면을 제출하지 아니하여 원심에서 원고들 승소판결이 선고되었고, 그 후 피고 丁은 이 법정에 출석하여 원고들의 주장을 다투지 않고 자백하고 있는 소송수행과정에 비추어 볼 때 피고들이 원고들에게 패소할 것이 명백하므로 피참가소송에서 원, 피고들 사이에 원고들의 주장대로 판결이 선고되면 독립당사자참가인은 부동산등기법 제75조에 정해진 이해관계인으로서 위 말소회복등기절차에 대하여 승낙할 의무를 부담한다고 할 것이어서 그 결과 자신의 권리의 침해를 받게 될 것이고, 따라서 독립당사자참가인의 이 사건 참가신청은 적법하다.

나.  本案에 대한 判斷

①  原告들의 請求 : 피고 丁이 원고들의 근저당권설정등기를 이용하여 불법적으로 말소하였는 점을 인정할 증거가 없다. 피고들은 원고들의 주장사실을 자백하고 있지만, 참가인은 이를 다투고 있는바, 참가인이 1997. 12. 23. 경매를 신청하자 원고들은 2순위 근저당권자로서 피담보채권액이 9억2,000만원이라는 채권계산서를 제출하면서 제2순위 근저당권의 등기필증과 약속어음들을 그 원인증서로서 첨부하였고, 그 후 원고들은 제2순위 근저당권에 터잡아 이중경매신청을 한 사실, 채권계산서에 날인된 원고들의 인영과 이중경매신청서에 날인된 원고들의 인영이 모두 동일한 인장에 의한 것으로 보이는 사실에 비추어 보면, 원고들은 적어도 1998. 1. 7. 이전에 최초의 근저당권이 말소된 다음에 참가인 앞으로 제1순위의 근저당권설정등기가 이루어지고, 제2순위로 원고들 앞으로 근저당권이 설정된 사실을 알고 있었을 뿐 아니라, 원고들은 위 근저당권들이 적법하게 말소된 것을 전제로 債權計算書의 제출 및 二重競賣申請을 하고 있다. 또 위 경매절차가 진행되어 수회 유찰이 되는 동안에도 최초 근저당권이 불법적으로 말소되었다는 주장을 하지 않다가 1998. 9. 2. 에 이르러 이 사건 소를 제기하였고, 이 사건 항소심에 이르러 사해소송이라는 주장이 나온 후인 1999. 3월에 직접적인 피해자도 아닌 피고 丙이 피고 丁을 상대로 형사고소를 제기한 것도 경험칙에 비추어 수긍하기 어렵다.

②  參加人의 請求 : 원고들이 등기필증을 채무자인 피고 丙에게 교부한 이상 위 말소등기는 원고들의 의사에 따라서 적법하게 말소된 것으로 추인되고, 달리 위 최초의 저당권 등이 부적법하게 말소되었다는 점에 관한 입증이 없는 이상 그 근저당권은 존재하지 않는다고 할 것이고, 원․피고들이 위 말소된 근저당권이 불법적으로 말소되었다는 이유로 그 근저당권의 효력은 상실되지 않는다고 이를 다투고 있는 이상 독립당사자참가인으로서는 근저당권자로서 그 권리에 현존하는 불안․위험이 있고, 이를 제거함에 원, 피고들과 사이의 제1, 2 근저당권의 부존재의 확인판결을 받는 것이 가장 유효하고 적절한 수단이라고 할 것이므로 그 확인을 구할 이익이 있다

4.  上告理由의 要旨

가.  原告들의 上告理由

(1)  上告理由 1點 : 獨立當事者參加의 要件에 대한 法理誤解의 違法

원고들이 승소판결을 받는다고 하여도 회복등기를 할 수 있는 것은 아니고 이해관계있는 3자인 참가인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하므로, 원고들이 참가인을 상대로 승낙을 구하는 소송을 제기하였을 경우 그 소송에서 불법말소 여부를 다툴 수 있다. 현재 원고들은 참가인 등 이해관계인 13명을 상대로 회복등기에 대한 승낙을 구하는 소를 제기하여 진행하고 있다. 결국 원고들이 승소판결을 받는다고 하여도 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 없다.

(2)  上告理由 2點 : 採證法則 또는 審理未盡으로 判決에 影響을 미친 違法

피고 丙은 피고 丁에게 위 부동산을 대금 15억에 매도하면서 약속어음으로 지급한 잔금 9억 2천만원이 결재되면 피고 丙이 원고들 명의의 최초 저당권을 말소하기로 약정을 하였다.

피고 丙은 피고 丁으로부터 받은 C여행사 발행의 약속어음 6억2천만원을 원고 甲에게, 나머지 약속어음과 당좌수표 3억원을 원고 乙에게 배서교부하였다. 이는 저당권 말소에 대한 대가로 교부된 것이 아니라 애당초 교부하였던 자신의 약속어음을 회수하는 대신에 교부한 것이다. 

피고 丙이 원고들을 찾아와 피고 丁이 등기필증을 가져오면 검토한 후 며칠 내로 잔금을 결재하겠다고 하여 등기필증을 교부하였다. 여자인 원고들은 인감도장과 인감증명서가 있어야 말소되는 것으로 알고 있었다. 그 후 약속어음 및 당좌수표는 지급거절이 되었다.

1998. 6. 경 경매진행 중 피고 丙이 실토하여 불법 말소사실을 알게 되었는데, 원고들 명의의 2순위 근저당권도 원고들 몰래 이루어 진 것이다. 피고 丁은 현재 사문서 위조죄로 재판을 받고 있다. 말소등기를 담당한 법무사는 원고들을 만난 적이 없고, 등기필증을 가져와 본인으로 추정하였다고 진술하였다. 피고 丙의 지분이전등기 위임장과 말소등기의 위임장의 인영이 서로 다르다.

채권계산서는 피고 丙이 상의 없이 원고들의 이름으로 작성한 것이다. 계산서에 첨부된 2순위 등기필증도 피고 丙이 소지하고 있던 것을 사본한 것이다. 법원이 원본인지 사본인지 여부를 심리하지 아니한 잘못이 있다. 경매신청도 피고 丙이 원고 몰래 하였고, 송달장소도 법무사의 사무실로 기재하였다.

원고들은 경매진행사실은 알고 있었으나, 최선순위 근저당권자로 생각하고 있었다. 불법말소를 알고 나서 피고 丙이 책임지고 해결한다 하여 기다렸던 것이고, 피고들이 적극 협력하므로 형사고소 없이 해결하려 한 것이다.

나.  被告 丙의 上告理由

(1)  上告理由 1點 : 旣判力 및 不動産登記法 제75조의 法理를 誤解하여 判決에 影響을 미친 違法

원고들에게 승소판결이 내려져도 그 기판력은 참가인에게 회복등기에 대한 승낙을 구하는 소에는 미치지 아니한다. 이 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 없다. 그런데도 원심은 원고들이 이 사건에서 승소판결을 받으면 말소회복절차에 승낙할 의무가 있다는 前提下에 판단하였다.

(2)  上告理由 2點 : 採證法則 또는 審理未盡으로 判決에 影響을 미친 違法

불법말소된 사실을 알고 2번 저당권을 설정함. 경매시 유찰되어 2번 저당권으로는 배당받을 수 없게 되자 비로소 원고들에게 불법말소사실을 알려 주었다. 원고들이 이 사건 소송에서 패소하면 피고 丙을 상대로 대여금 청구소송을 할 것이므로, 위 피고가 피고 丁을 고소하게 된 것이다.

(3)  上告理由 3點 : 事實上의 推定에 관한 法理誤解, 採證法則違反, 審理未盡의 違法

원고들이 등기필증을 피고 丙에게 교부하였다는 사실만으로 위 말소등기가 원고들의 의사에 따라서 적법하게 말소된 것으로 인정될 수 없다.


II.  詐害防止參加

1.  問題點 

① 원고들과 피고들이 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되는지 여부 및 원고들과 피고들간의 소송의 결과로 인하여 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있는지 여부가 이 사건의 主要 爭點이다.

2.  詐害防止參加

가.  意 義

(1)  沿 革

獨立當事者參加의 한 형태인 詐害防止參加는 일반적으로 프랑스법에 연원을 둔 사해재심소송에서 유래한 것으로서 독일법의 주참가소송(HAuptintervention)에서 유래한 권리주장참가와는 그 취지와 연혁을 달리한다. 사해방지참가는 타인간의 소송이 어떻게 진행되는가에 따라 자기의 법률상의 지위에 불이익을 받을 우려가 있는 제3자가 그러한 불이익을 방지하기 위하여 타인간의 소송에 당사자로서 참가한다는 데 중점이 있다는 의미에서「불이익방지형」이고, 권리주장참가는 단순히 불이익방지를 넘어서 제3자 자신의 독립된 청구에 관하여 원‧피고 사이의 소송을 견제하면서 병합심판을 구하는 데 중점이 있다는 의미에서「견제적독립심판요구형」이다. 독립당사자참가제도는 우리나라와 日本의 특유한 제도이다.

(2)  目 的

독립당사자참가는 소송의 目的의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 權利侵害를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3當事者 사이에 서로 對立하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 ㉠우선 참가하려는 소송의 원․피고에 대하여 본소청구와 兩立할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, ㉡그 청구는 소의 利益을 갖추는 이외에 ㉢그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다. 그러므로 ㉠종전 당사자인 원‧피고 중 어느 한쪽에 대하여라도 별개의 청구가 없는 경우, ㉡참가 청구가 본소 청구와 양립할 수 있는 것인 경우, ㉢참가 청구가 소의 이익이 없는 경우, ㉣참가 청구가 주장 자체에 의하여 이유 없는 경우에는 권리주장참가가 부적법하다. 일반적으로 詐害判決에 대하여는 사후적으로 채권자취소권에 의하여 구제받을 가능성이 있지만, 사해방지참가는 이러한 구제가능성을 소송계속 중의 소송절차에까지 미치게 하는 점에 그 특색이 있다. 

3.  要 件

가.  他人間의 訴訟係屬

독립당사자참가도 訴訟參加의 일종이므로 타인간에 소송이 계속 중이어야 한다. 本訴訟의 보조참가인도 타인이므로 독립당사자참가를 할 수 있다. ‘소송의 계속 중’이라고 함은 판결절차를 의미한다. 上告審에서 독립당사자참가를 할 수 있는지에 관하여는 학설의 대립이 있으나, 우리나라 및 일본의 판례는 소극설을 취하고 있다.

나.  參加理由

제3자가「소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는」의 의미에 관하여는 다음과 같은 學說의 대립이 있다.

(1)  判決效說

本訴의 판결의 효력이 당사자쌍방과 참가인 사이에 생기는 경우나 적어도 참가인이 그 판결의 이른바 反射的 效力을 받을 관계상 그 소송을 放置하면 판결의 효력에 의하여 참가인의 권리가 침해될 경우에 한할 것이라고 설이다. 이 견해는 보조참가의 이유인「소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는」경우보다도 狹意的인 것이어야 하며, 그 근거로 사해방지참가는 직접적으로 당사자간의 소송에 간섭하여 자기의 입장에서 이 해결의 결과를 牽制하는 것이기 때문에 그만큼 切迫한 필요성이 있어야 한다고 한다. 이리하여 보조참가의 경우는 참가인의 지위가 논리상 소송물인 권리관계의 存否에 달려있는 점에서 판결이 그 지위의 결정에 참고가 되면 좋다는 것에 대하여, 사해방지참가는 판결의 효력(旣判力 및 反射效)가 직접 참가인에게 미치고 이에 拘束될 것을 요구한다. 이 설은 참가의 허용 범위를 명료하게 한 점은 있으나 그 범위를 지나치게 좁혔다는 비판이 있다.

즉 이 說에 의하면, 일반채권자는 집행당시 채무자의 재산으로부터 만족을 얻을 뿐이고, 채무자와 제3자간에 재산의 귀속을 다투는 소송의 확정판결에 기한 반사효를 받게 되어 그 효력을 承認하지 않으면 안될 지위에 있기 때문에 사해방지참가가 허용되지만, 소유권이전등기말소청구소송에서 피고로부터 저당권설정등기를 받은 자는 판결의 효력을 받지 않기 때문에 사해방지참가가 許容되지 않기 때문에, 사해방지참가제도의 역할을 부당하게 制約하는 결과가 된다.

(2)  利害關係說

본소의 판결의 효력을 받을 경우에 한정할 필요는 없고, 참가인이 갖는 권리 또는 법적 지위가 본소의 소송물인 權利關係의 存否를 그 논리적 전제로 하는 관계상 참가인이 本訴判決에 의하여 법률상․사실상 영향을 받을 경우에도 참가를 허용할 것이라는 설이다. 이 설에 대하여는 補助參加의 요건과의 구별이 明確하지 않다는 비판이 있다.

(3)  詐害意思說(詐害訴訟防止說)

이 견해는 현행법상 인정된 참가제도를 비교함으로써 사해방지참가의 구체적인 기준을 발견하는 것은 곤란하다는 인식에서, 그 기준을 사해방지참가의 沿革에서 찾고 있다. 즉 이 규정은 프랑스법의 전통을 받아, 소송절차내에서 詐害判決을 방지하기 위하여 규정된 것이다. 이는「당사자간의 소송을 제3자가 방치하여 두었더라면 제3자가 그 판결의 사실상 결과를 승인하지 않을 수 없게 되고 나아가 자기의 권리에 영향을 받는 경우에 실체법상의 사해행위취소권과 같은 목적을 사해행위소송에 介入시켜 實現하려고 하는 것」임을 확인한 후에,「그 소송이 詐害的인지의 문제는 “권리침해”라고 하는 요건을 판정하는데 결정적」이며,「권리침해를 받는다」고 하여 참가를 인정하기 위하여는 당사자가 그 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 가진다고 객관적으로 판정된 경우에 限한다. 즉 본소의 당사자가 그 소송수행을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 판정할 수 있는 경우에 참가를 허용하며, 본소송이 詐害的인 것인가 아닌가가「權利侵害」라고 하는 요건을 判定함에 있어서 決定的인 基準이 된다는 것이다.

이러한 사해의사가 있는 한 단지 보조참가의 이익과 동일한 경우 또는 보조참가의 이익을 인정하기 어려운 경우라도 사해방지참가를 인정할 여지가 있다. 사해방지참가는 事後的으로 사해소송의 결과인 판결을 취소하는 경우와는 달리 事前에 본소송의 사해성을 증명하지 않으면 안되기 때문에 입증이 현저히 곤란하게 된다는 염려에서, 본소송의 당사자와 제3자와의 사이에 이해의 대립이 존재하고, 이 때문에 본소송의 당사자에 의한 充實한 訴訟活動의 展開를 期待하기 어려운 객관적 사정이 존재한다고 인정할 수 있다면 사해방지참가를 許容해야 한다.

(4)  紛爭經過考慮說

이해관계설과 사해의사설이 실질적으로 보면 차이가 거의 없다는 인식을 출발점으로 하여, 소송의 승패에 의하여 제3자가 어떠한 권리나 이익에 어떠한 영향을 받는가, 그 인과관계는 어느 정도의 것인가를 중핵으로 하면서 당해 소송의 구체적 경과나 소송전‧소송외의 紛爭過程으로부터 보아 당해 제3자가 소송에 개입하는 것의 구체적 이익 내지 필요성이 인정될 수 있는지 여부를 考慮基準으로 해야 할 것이라고 하면서, 구체적으로는 ①제3자가 당사자의 처분적 소송행위(誠意를 다하지 않거나, 不適切한 소송수행을 포함)를 저지할 지위에 있는지 여부(주로 제3자의 실체적 지위에 의하여 결정된다), ②紛爭經過, 訴訟經過로부터 訴訟加入을 필요로 하는 구체적 사정이 있는지 여부라고 하는 2개의 요소를 제시하고 있다.

사해방지참가는 사해소송의 방지가 그 목적이라고 하더라도 사해소송이면 누구라도 참가를 할 수 있는 것은 아니고 타인간의 소송에 개입하는 것을 정당화할 만큼의 이해관계를 가져야 하고 특히 訴訟初期의 단계에서 사해의사를 갖는지의 여부나 사해적소송수행이 이루어지고 있는 지의 여부를 가리는 것은 容易하지 않고, 참가 허부의 판단은 ‘당해 소송의 추세가 제3자에게 어떠한 불이익을 초래하는가’라는 기준에 의하지 않을 수 없다. 즉 소송의 勝敗에 의하여 제3자의 어떤 권리나 이익이 얼마만큼의 영향을 받는지, 그 인과관계의 정도는 어떠한지를 中核으로 하면서 당해 소송의 구체적 경과나 訴訟前‧訴訟外의 분쟁과정으로부터 보아 당해 제3자가 소송에 개입하는 것만큼의 구체적 이익 내지 필요성이 인정될 수 있는지 여부를 고려기준으로 해야 할 것이다.

다.  大法院 判例

(1)  詐害意思說 採擇

대법원은 종래부터 사해방지참가는 피참가소송이 사해소송임을 인정할 수 있는 것이어야 한다고 하면서도 사해방지참가의 경우에도 권리주장참가와 마찬가지로 참가인의 청구와 본소청구가 논리상 양립할 수 없는 것이어야 한다는 점을 당연한 전제로서 판시하여 오다가 대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결에서 사해방지참가에 있어서는 그러한 청구의 兩立不可能性은 요건이 아님을 명백히 하는 한편 그 요건에 관하여 詐害意思說의 입장에서 기준을 제시하기에 이르렀다. 위 판례의 평석에 의하면, 사해의사설에 의할 때 사해방지참가로 예상할 수 있는 경우는 ①원고가 피고를 상대로 부동산소유권이전등기를 구하는 본소에 제3자가 같은 피고로부터 같은 부동산을 매수하였다고 하고 또 피고가 자기에 대한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 사해소송을 하고 있다고 주장하며 참가하는 경우(이는 통상의 2중매매와는 다르다)와 ②원고가 피고를 상대로 부동산소유권이전등기를 구하는 본소에 제3자가 피고에 대하여 금전지급청구권이 있다고 하고 또 피고가 그 채무의 이행을 회피하기 위하여 사해소송을 하고 있다고 주장하며 참가하는 경우가 있을 수 있다고 한다.

사해의사의 존재는 당사자와 제3자의 利害對立, 訴訟過程 등 객관적인 사정에 의하여 인정해야 하고, 당사자가 소송을 수행하는 모습으로 보아 사해적 소송행위로 보이는 경우 즉 敗訴할 수 없는 당사자 일방이 답변서나 준비서면을 제출하지 않고 기일에 결석하거나 제3자와 이해를 공통으로 하는 당사자가 제3자의 의사에 반하여 소송을 처분하는 경우에는 사해의사를 인정할 수 있을 것이다.

(2)  詐害防止參加를 認定한 것

(가)  대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결 

①  사안 : 피고가 참가인으로부터 금 4,000만원을 차용하면서 그 담보로 피고 앞으로 소유권이전이 될 체비지를 매도담보로 제공하거나 1번 근저당권을 설정해 주기로 약정하였는데 다시 원고와 위 부동산에 관하여 대물변제계약을 체결하여 원고가 피고를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하자 참가인은 원고와 피고가 참가인을 해할 목적으로 공모하고 가장하여 대물변제계약을 체결하고 본소송을 제기한 것이고 그 소송결과에 의하여 참가인의 권리를 침해받을 위험이 있다고 주장하여 위 소송에 참가하면서 주위적으로는 원고와 피고 사이의 대물변제계약의 취소와 피고에 대한 금전지급을, 예비적으로는 위 대물변제계약의 무효확인과 피고에 대한 금전지급을 구하였다.

②  판결요지 및 내용 : 사해방지참가의 경우는 사해소송의 결과로 제3자의 권리나 법률상의 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제3자가 그 사해소송의 결과로 선고‧확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있도록 한 것이므로 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 동조항 전단의 권리주장참가의 경우와는 달리 제3자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 독립당사자참가를 할 수 있다고 判示하였다.

즉 사해의사에 관하여는 ‘獨立當事者參加人이 提出한 立證資料와 原告가 代物辨濟事實을 證明하기 위하여 提出한 資料 및 辯論의 全趣旨에 의하더라도 原告와 被告 사이의 爭訟이 詐害訴訟이라는 疑心을 사기에 充分한 흔적이 엿보인다고 하였고, 권리침해에 관하여는 ’위의 무효확인청구야말로 사해판결이 선고 확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 有效適切한 수단이 된다(대법원 1988.3.8. 선고, 86다148, 86다카762,86다149, 86다카763, 86다150, 86다카764 판결 참조)고 하여 原審判決을 破棄還送하였다.

(나)  대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719, 20726 판결

원고는 피고들로부터 각 공유지분 매매계약을 체결하고 그 이전등기청구의 소를 제기하였고, 참가인은 그 부동산은 참가인이 피고들의 피상속인에게 명의신탁을 하여 둔 것인데 피고들이 참가인을 해할 목적으로 원고와 통모하여 매매계약을 체결하고 본소송을 수행하는 것이라고 주장하여 당사자참가신청을 하면서 주위적으로는 위 매매계약의 무효확인과 피고들에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 예비적으로는 위 매매계약의 취소와 피고들에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안이다. 원심의 참가신청 각하에 대하여 사해방지참가 요건에 대한 심리미진과 법리오해를 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

(다)  대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517,94다12524 판결 (인정한 듯한 사례)

원고 등이 피고 조대현 등으로부터 토지를 매수하였다고 주장하면서 본소로서 피고 대한민국에 대하여는 피고 조대현 등을 대위하여 피고 조대현 등에게 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구를, 피고 조대현 등에 대하여는 원고 등에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구를 하는 것에 대하여, 독립당사자참가인은 피고 조대현 등의 선대인 소외 망 조규용이 피고 대한민국으로부터 농지분배받아 상환을 완료하고 소외 박태규에게 매도하였고 참가인은 박태규로부터 그 토지를 매수하여 현재까지 점유․경작하고 있음에도 불구하고, 원고 등이 위와 같이 본소를 제기하고 있으므로, 원고 등에 대하여는 원고 등이 피고 대한민국 및 피고 조대현 등에 대하여 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있지 아니함의 확인을, 피고 대한민국에 대하여는 피고 조대현 등에게 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 피고 조대현 등에 대하여는 참가인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구한 사안이다.

제1심에서 위 본소에 관하여 의제자백에 의한 원고 등의 승소판결이 선고된 점으로 미루어 볼 때 위 본소가 참가인을 사해할 의사로 제기되었을 가능성도 없지 않다고 판시하였다.

(라)  대법원 1996. 3. 8. 선고 95다22795, 22801 판결

①  사안 : 원고가 피고를 상대로 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 지분소유권이전등기가 원인없이 경료된 무효의 등기임을 이유로 그 말소를 구하는 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결이 선고되고, 이에 참가인은 피고에 대하여 약속어음금채권이 있고 이를 공증받았다는 이유로 독립당사자참가신청을 하면서 항소를 제기한 사안이다.

②  판결요지 및 내용분석 : 대법원은 원고와 피고 사이의 소송이 사해소송이고, 그 소송의 결과 참가인의 권리가 침해될 염려가 있다고 하여 참가인의 참가를 적법한 것으로 본 원심판결을 유지하였다.

詐害防止參加로서 예상할 수 있는 경우는 원고가 피고를 상대로 부동산소유권이전등기를 구하는 본소에 제3자가 같은 피고로부터 같은 부동산을 매수하였다고 하고 또 피고가 자기에 대한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 사해소송을 하고 있다고 주장하며 참가하는 경우와 원고가 피고를 상대로 부동산소유권이전등기를 구하는 본소에 제3자가 피고에 대하여 금전지급청구권이 있다고 하고 또 피고가 그 채무의 이행을 회피하기 위하여 사해소송을 하고 있다고 주장하며 참가하는 경우인데, 이 사건은 위 후자의 경우에 해당하는 소송으로서, 원심 판시와 같이 원고와 피고는 이 사건 피참가소송의 수행을 통하여 참가인을 해할 의사가 있었다고 객관적으로 인정되고, 참가인은 피고 명의의 부동산지분에 대하여 강제집행을 신청한 채권자로서 피참가소송의 결과로 인하여 그 권리 또는 법률상의 지위를 침해당할 염려가 있다고 할 것이므로 피참가소송은 사해소송이라고 할 것이고, 따라서, 피고대리인이 주장하는 문제만 없다면 즉 참가인의 금전지급청구가 소의 이익이 있는 것이라면 참가는 적법하다.

참가인의 피고에 대한 금전지급청구가 소의 이익이 있는지에 관하여, 참가인은 본소에의 참가의 요건으로서 피참가소송의 원․피고 쌍방에 대하여 각기 자기의 청구를 하여야 할뿐만 아니라 그 각 청구는 모두 적법한 것이어야 하는바, 公正證書는 집행력뿐 기판력이 없기 때문에 기판력 있는 판결을 받도록 하기 위하여 公正證書의 내용과 동일한 청구를 新訴로 제기할 이익이 있다. 따라서 참가인의 피고에 대한 금전지급청구는 소의 이익이 있어 그 참가는 적법하다.

(3)  詐害防止參加를 否定한 것

(가)  대법원 1991. 4. 9. 선고 90다13451, 13468 판결

원고가 피고 甲으로부터 그 소유부동산을 매수하였는데 그 이전등기를 경료하지 못하고 있는 사이에 피고 丙이 허위의 보증서 및 확인서를 발급받아 특조법을 이용하여 그 명의로 이전등기를 경료한 후 이를 참가인에게 매도하였다. 이에 원고가 丙에 대하여는 그 등기의 말소를, 甲에 대하여는 이전등기를 구하였고, 참가인은 丙에 대하여는 이전등기를, 원고와 甲에 대하여는 그 이전등기청구권의 존재확인을 구한 사안이다. 원고와 피고들이 본 소송을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정될 만한 자료가 없다는 이유로 참가신청을 각하한 원심을 정당하다고 판시하였다.

(나)  대법원 1991. 12. 27. 선고 91다4409, 4416 판결

피고회사의 주주 겸 이사인 원고는 피고회사가 실제로 임시주주총회를 개최, 결의한 바 없음에도 불구하고 2회에 걸쳐 임시주주총회를 개최하여 회사의 해산, 청산인선임, 청산사무처리에 관한 결산보고서의 승인 등의 결의를 한 것처럼 회의록을 작성하였다고 주장하여 그 결의의 부존재확인을 訴求하자, 참가인은 피고회사로부터 그 기본재산인 공장부지를 매수하였는데 원고는 주주명의를 수탁받은 자일 뿐 실질적인 주주가 아니면서도 참가인을 해할 목적으로 피고회사의 소송상 대표자인 감사와 짜고 본 소송을 제기한 것이라고 주장하여 참가하면서 원고가 피고회사의 주주가 아니라는 확인을 구한 사안이다. 대법원은 원고와 피고 사이의 소송이 사해소송이고, 그 소송의 결과 참가인의 권리 등이 침해될 염려가 있다고 인정할 만한 자료가 없다고 하여 참가신청을 각하한 원심판결을 유지하였다.

(다)  대법원 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결

①  사안 : 갑과 채권자 A 사이의 채권양도의 확정일자 있는 통지가 채무자인 을에게 도달한 후 A의 채권자 병의 양도채권에 대한 채권압류 및 전부명령이 을에게 송달되어 확정되자 갑이 을에 대하여 채권양수로 인한 양수금을 구하는 본소를 제기하였는데, A의 일반채권자인 병이 위 채권양도가 사해행위임을 이유로 A와 갑 사이의 채권양도계약의 취소를, 을에 대해서는 전부금을 청구하면서 독립당사자참가를 한 사안이다.

②  판결요지 및 내용분석 : 대법원은, 원고와 소외인이 사해행위의 당사자이고 피고는 사해행위의 당사자가 아닌 경우 참가인은 원고와 피고 사이의 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받지 않으므로 사해방지참가를 할 수 없다고 판시하였다.

위 채권양도가 사해행위라면 참가인으로서는 채권자취소권을 행사할 수 있지만, 원고와 피고 사이의 소송이 사해소송 내지 담합소송이 아님은 분명하고 참가인이 사해행위라고 주장하는 원고와 소외회사 사이의 채권양도계약이 취소되지 않는 한 참가인은 권리를 취득할 수 없는 것이므로 참가인은 원고와 피고 사이의 소송의 결과로 인하여 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 우려가 없다.

참가인의 권리가 침해되는 것은 소외회사와 원고 사이의 사해행위로 인한 것이지 원고와 피고 사이의 소송의 결과로 인한 것이 아니고, 원고가 승소판결을 받는다고 하더라도 참가인의 사해행위 취소권은 이로 인하여 법률상 하등의 지장을 받지 아니하고 그 후에 별도로 원고에 대하여 사해행위의 취소청구를 할 수 있는 것이므로 결국 참가인은 원, 피고 사이의 이 사건 소송의 결과에 의하여 직접적으로나 간접적으로 법률상 이익이 침해될 우려가 없는 것이다. 따라서 이 사건과 같이 피고가 사해행위의 당사자가 아닌 경우 원고와 피고 사이의 소송은 원고와 피고가 제3자를 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정되지 아니하고(왜냐하면 피고가 자신에 대한 양립할 수 있는 채권자 중의 1인에 대하여 의제자백을 하는 경우와 채무자의 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하게 되는 자에 대한 의제자백의 경우는 다른 것이므로 설사 본소송에서 피고가 원고의 주장을 다투지 않는다고 하더라도 그로 인하여 바로 피고에게 객관적으로 사해의사가 인정된다고 볼 수는 없으므로, 참가인은 권리 내지는 법률상 지위의 침해를 받지 않으므로 사해방지참가를 할 수는 없다. 일본 하급심판결 중 유사한 사례로 東京地裁 昭 42. 2. 7. 판결(判例タイムズ 208호 178-179面, 뒤에서 판시내용을 설명함)이 있다.

(라)  대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결

①  사안 : 원고는 피고 명의로 등기한 근저당권의 피담보채무가 변제되었다고 주장하여 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고는 이 점을 다투어 제1심에서 승소한 후 항소심에서도 응소해 오고 있음에 대하여 참가인은 자신이 실질적으로 근저당권자이나 편의상 피고 명의로 신탁하여 근저당권설정등기를 마친 것이라고 주장하여 항소심에서 비로소 독립당사자로 참가하면서 원․피고에게 근저당권자임의 확인청구와 피고에게 명의신탁 해지를 원인으로 한 근저당권이전등기절차의 이행청구를 한 사안이다.

②  판결요지 및 내용분석 : 대법원은, 참가신청이 독립당사자참가의 요건 및 사해방지 참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판시하였다. ㉠ 먼저 권리주장참가의 적법여부를 보면, 근저당권 역시 물권으로 근저당권의 명의신탁관계에 있어서 대외적으로는 등기되어 있는 명의수탁자만이 근저당권자임을 주장할 수 있고 명의신탁자는 명의신탁을 해지하고 자신의 명의로 근저당권을 등기하기 전에는 명의수탁자와의 대내적인 관계에서만 권리주장을 할 수 있을 뿐이고 대외적인 권리주장을 할 수 없다 할 것이므로, 참가인은 피고에 대한 관계에 있어서는 근저당권을 주장할 수 있다 하여도 원고에 대한 관계에 있어서는 위 명의신탁 해지로 인한 참가인 명의의 등기가 이루어지지 않은 이상 근저당권자임을 주장할 수 없어서 근저당권자임의 확인을 구하는 청구는 그 주장자체에 의하여 성립할 수 없으므로, 참가인의 참가신청은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. ㉡다음으로 사해방지참가의 적부에 관하여 살펴보면, 사해방지참가를 하기 위하여는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되어야 하는바(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결 ; 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다22795, 22801 판결), 피고는 이 사건 명의신탁당시의 명의신탁자가 인동장씨 태상경공파 중앙종회(원고가 회장이었음)였으나 내분으로 참가인인 인동장씨 태상경공파 중앙종친회가 생겼고(이에 대하여 참가인은 1992. 12. 10. 임시총회에서 중앙종회의 명칭을 변경한 것이라고 하나, 원고 및 피고를 포함한 일부 종원들은 중앙종친회를 부인하고 있음), 항소심 진행 중 채무금전액을 변제받았다는 것을 들어서 알게 되었으나 원래의 명의신탁자인 중앙종회가 3파로 분리되어 피고로서는 어느 종회의 지시에 따를 것인지 갈피를 잡지 못하고 있으니 단일화되면 그 종회의 지시에 따르겠다는 취지로 주장하고 있는데 반해(원래 피고는 중앙종친회감사로 있다가 항소심진행 중인 1995년경 사임하였으며, 중앙종친회감사로 있을 당시인 이 사건 訴提起는 피고가 중앙종친회에 소송위임을 한 것으로 보인다), 피고 소송대리인(중앙종친회측에서 위임한 것으로 보임)은 중앙종친회가 근저당권자로서 이를 변제받지 못하였다면서 다투고, 이에 대해 피고는 피고소송대리인에 대해 소송위임해제통고를 하는 등의 사정이 보인다. 그러나 위와 같은 사정만으로 원고와 피고가 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 우려가 있다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(4)  大法院 判例에 나타난 詐害防止參加의 認定基準

(가)  詐害意思

대법원판례는 사해의 의사를 객관적으로 인정되기 위한 징표 내지 유형으로 ①피고가 원고의 주장사실의 주요부분에 관하여 자백하거나 그 청구를 인낙하는 등 소송수행에 불성실 내지 소극적인 태도를 보이고, ②당사자의 주장내용과 소송에 현출된 입증자료에 비추어 원고의 주장사실이 허위이거나 진실이 아니라고 인정되거나 그러한 의심이 들고, 원‧피고 사이의 소송이 원고 자신의 권리의 실현 또는 그 법률상의 지위의 확보수단으로서 제기된 것이라기보다는 피고에 대한 다른 채권자를 배제하려는데 더 중점이 있어 사해소송 또는 談合訴訟이라고 인정되거나 그러한 의심이 들어야 하며, ③참가인은 참가신청 등을 통하여 위와 같은 사정을 주장하여야 한다고 할 수 있다.

(나)  權利侵害 憂慮

또 소송의 결과로 인하여 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다는 것은 참가인이 피고패소확정판결의 旣判力 내지 反射的 效力을 받는 관계에 있을 필요는 없고 그 확정판결로 인하여 참가인의 권리의 실현 또는 법률상의 지위의 확보가 사실상 불가능해 지거나 장애를 받는다는 것을 의미하는 것으로 보아야 한다는 기준을 판례는 제시하고 있다.

라.  日本 判例

(1)  主要 判例

(가)  大審院 昭 9. 8. 7. (判決效說을 採擇)

①  사안 : 隱居申告를 받고 있는 원고가 그 상속인인 피고를 상대방으로 하여 위 隱居申告는 자신이 알지 못하는 것이라는 취지로 주장하면서 隱居無效確認의 소를 제기하였는데, 피고가 원고의 주장을 인정하기 때문에, 원고의 은거에 따라 피고가 취득한 부동산에 관하여 抵當權을 설정받은 참가인은 사해방지참가를 하여 원고의 청구기각 및 은거유효확인을 구하였다. 제1심과 원심은 참가인의 주장을 인용하여, 원고의 청구를 기각하고 隱居有效確認의 判決을 하였다.

②  판결요지 및 내용 : 大審院은, 피고가 패소할 경우 참가인은 피고로부터 취득한 저당권이 무효로 되는 점에서 이해관계를 가지기 때문에 원고의 청구를 배척하는 것은 당연하다고 하여 Z의 참가를 허용하였다. 본건에서 원․피고간의 판결의 기판력은 제3자에게 미치고 있어(人訴 18, 昭 22 改正前 人訴 39 I), 참가인은 직접 그 판결의 효력을 받을 뿐 아니라 원․피고는 親子간으로 실제 피고가 원고의 청구를 다투지 않고 있어 사해소송의 의심을 갖게 한다는 점을 주목할 필요가 있다. 

(나)  大審院 昭 12. 4. 16. 판결(民集16권 8호 463면, 利害關係說을 採擇)

①  사안 : 원고는 자신의 2남인 피고가 매도증서 등을 위조하여 토지에 관하여 이전등기를 마쳤다는 이유로 피고를 상대로 말소등기를 청구하였고 제1심에서는 피고의 주소불명으로 공시송달로 진행하여 원고승소 판결이 선고되었고, 이에 참가인이 항소를 제기하면서 피고로부터 채권담보조로 위 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤는데 본소에서 피고가 패소하면 근저당권이 침해된다는 이유로 사해방지참가를 하였다. 원심은 피고가 패소하여 이전등기가 말소되더라도 참가인의 저당권에는 하등의 영향도 미치지 않기 때문에 참가인은 저당권으로 원고의 말소청구를 거절할 수 있으므로 참가신청을 각하하였다. (이 사건 대상판결의 사안과 매우 유사한 판례이다.)

②  판결요지 및 내용분석 :  大審院은 원심을 파기환송하면서, 원․피고간의 본소송의 판결은 직접 참가인에게 그 효력이 미치지 않기 때문에 그 판결의 결과는 당연히 참가인의 抵當權에 영향을 미치지 않는다고 하더라도, 만약 원고가 勝訴判決을 받은 결과 피고의 부동산소유권이전등기가 말소된다면 참가인이 피고 소유의 부동산에 설정받은 저당권은 그 基底를 喪失하므로, 후일 원고로부터 그 저당권의 설정이 무권리자의 처분행위에 해당한다고 하여 그 저당권설정등기의 말소등기절차이행의 청구를 당하게 되고 원고의 本訴訟의 勝訴判決 때문에 참가인에게 불이익을 초래하게 되는 것을 막을 수 없기 때문에 사해방지참가를 허용하여야 한다고 판시하였다. 본건도 親子間의 소송이고, 더욱이 피고는 구두변론기일에 출석하지 않은 점이 注目된다.

 이 사건에서 원․피고간의 판결의 효력이 직접 참가인에게 미치지 않으나, 후일 참가인이 원고로부터 저당권말소청구소송을 제기당할 가능성이 높을 뿐 아니라, 참가인으로서는 本件소송에서 판단될 계쟁부동산의 소유권귀속여부로 인하여 장래 발생할 불안을 미리 제거할 필요성을 가지게 됨은 당연하다. 특히 원․피고간에 사해소송 내지 담합소송이 행하여지고 있다는 의심이 드는 外觀이 있다면, 제3자는 당해소송을 견제함으로서 사전에 자기에게 불리한 판결이 내려지는 방지할 필요가 있는 것은 사해방지참가제도의 존재목적에 비추어 정당화 될 수 있다.

(다)  大審院 昭 13. 12. 24. 判決

①  사안 : 피고회사를 상대방으로 하여 주주인 원고가 회사주식 大部分의 引受 및 納入이 없었다는 이유로 설립무효의 소를 제기한 사건에서, 회사의 發起人인 참가인이 제1심에서 피고회사의 보조참가를 하다가 제2심에서 本件 설립무효의 승소판결이 선고되면 손해배상이나 未納入金의 청구를 받을 염려가 있다는 이유로 사해방지참가를 함과 동시에 합일확정이 되어야할 사안이라고 하여 공동소송참가를 하였다. 원심은 사해방지참가는 적법하지만 공동소송참가는 부적법하다고 판시하였고, 나아가 원고의 청구를 인용하여 항소를 기각하였다.

②  大審院은 참가인의 독립당사자참가는 부적법하고, 보조참가로서의 효력을 가질 뿐이라고 판시하였다.

(라)  東京地裁 昭 42. 2. 7. 판결

①  사안 : 참가인이 소외회사의 채권자로서 원고와 소외회사 사이의 소외회사의 피고에 대한 보증금반환채권의 양도계약이 사해행위임을 주장하여 양도계약의 취소와 피고에 대하여 보증금의 지급을 구하여 참가하였다.

②  판시내용 : 참가인의 본건 사해행위취소권에 기한 취소청구의 대상인 채권양도는 원고와 소외회사 사이에서 체결된 것이고 원고와 피고간에 행하여진 것은 아니다. 따라서 가령 원고가 본건 소송에서 승소하여 피고로부터 보증금반환채권에 기하여 변제를 받는다고 하더라도 참가인의 사해행위 취소권은 이로 인하여 법률상 하등의 지장을 받지 아니하고 그 후에 원고에 대하여 양도계약의 취소청구를 하는 것에 하등의 지장도 없는 것이다. 즉, 참가인이 그 주장과 같은 사해행위취소권을 가지더라도 원, 피고 사이의 본건 소송의 결과에 의하여 직접적으로든 간접적으로든 법률상 이익이 침해될 우려는 없는 것이다. 그러므로 참가인은 본건소송에 있어서는 민소법 제71조 전단에서 말하는 소송의 결과에 의하여 권리를 침해당하는 자에 해당하지 않는다고 할 것이라고 하여 참가인의 참가신청을 각하하였다.

(마)  最高裁 昭 42. 2. 23. 판결(利害關係說 또는 詐害意思說 採擇)

①  사안 : 원고는 피고의 父가 부동산매도증서를 위조하여 소유권이전등기를 하였다는 이유로 피고를 상대로 말소등기를 청구하였는데 피고는 변론기일에 출석하지도 않고 답변서나 준비서면도 제출하지 않았다. 참가인은 피고의 채권자로서 본건 부동산에 대하여 강제경매개시결정을 받았는데 本訴訟에서 원고 승소판결이 선고되면 권리를 침해당한다는 이유로 사해방지참가를 하면서 본건 부동산이 피고의 소유라는 확인을 구하였다.

②  제1심은, 피고가 구두변론기일에 출석하지 않고 답변서도 제출하지 않는 태도에 비추어 볼 때 피고가 패소할 것은 명백하고 참가인이 그 권리를 침해당한다는 이유로 원고의 청구를 기각하고, 원고와 피고에 대하여 본건 부동산이 피고의 소유임을 확인한다는 판결을 선고하였고, 항소 및 상고가 기각되었다. 最高裁는 참가신청을 허용한 이유로서「本件訴訟의 經過」도 들고 있다.

(바)  大阪高裁 昭 43. 5. 16. 판결 (詐害意思說 採擇)

①  사안 : 원고가 피고에 대하여 건물의 매수를 주장하며 소유권확인을 구하였고, 이에 대하여 피고는 누구에게도 건물을 매도하지 않았다고 다투어 1심에서 피고 승소판결이 선고되었는데 항소심에서 참가인이 피고로부터 건물을 매수하였다고 하여 사해방지참가를 한 사안이다.

②  판시사항 : 민소법 제71조 전단(일본의 경우)의 규정은 그 연혁에 비추어 볼 때 본소 당사자간의 소송을 방치하게 되면 제3자로서는 그 판결의 결과를 사실상 승인하지 않으면 안되게 되어 자기의 권리를 침해당한다고 하는 경우에 그것을 방지하기 위하여 위와 같은 이해관계를 가지는 제3자에 대하여 계속중의 소송에 당사자로서 참가하는 것을 인정하는 것이고 따라서 제3자의 참가의 許否에 관하여는 본소의 당사자가 제3자의 이익을 해할 의사로서 소송을 수행하고 있는지 어떤지, 즉 객관적으로 보아서 當該 訴訟이 제3자에 대하여 詐害的, 談合的인 소송인지 어떤지를 가지고 판정의 기준으로 하여야 하고 그것이 부정되는 경우는 참가신청은 부적법하다고 해석함이 상당하다. 그런데 본소의 청구원인, 참가의 이유 및 본소의 경과에 비추어 보면, 원고와 피고 사이의 소송은 참가인을 해할 의도하에서 수행되고 있는 것, 즉 참가인에 대하여 사해적, 담합적인 소송이라고는 도저히 말할 수 없음이 분명하므로 참가인의 참가신청은 부적법하다.

(사)  東京地裁 昭和 46. 1. 26. 判決 (利害關係說 採擇)

①  사안 : 지방지차법에 의하여 설립된 一部事業組合인 원고가 北富士연습장내에 있는 본건 토지에 관하여 소유권에 기하여 피고(國)를 상대로 자위대의 演習을 금지하는 소를 제기하자, 위 토지에 入會權을 가지는 참가인이 원․피고는 담합소송을 도모하고 있고 가사 그렇지 않다고 하여도 원고가 패소한다면 참가인이 불이익을 받는다는 이유로 사해방지참가를 하였다.

②  판시내용 : 위 판결은 이해관계설을 채택하였음을 宣明하면서, 참가인은 원․피고간의 소송결과가 어떻게 되는지 간에, 입회권을 주장하여 소유권자와는 별개 독립의 입장에서 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 원고의 패소에 의하여 그 행사가 장해를 받는 것은 아니기 때문에 이해관계설을 채택한다고 하여도 참가의 요건을 충족하지 못하였다고 판시하였다.

(아)  大阪地裁 昭 56. 6. 25. 판결 (詐害意思說 採擇)

①  사안 : 원고는, 소외 회사가 피고로부터 매수한 계쟁토지를 소외회사로부터 매수하면서 중간생략의 등기가 있었다고 하여 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있다. 참가인은 소외 회사에 대하여 대여금채권을 가지고 있는데, 소외 회사가 피고에게 본건 토지를 포함한 6필지의 토지매각을 위임하고 그 대금을 5 : 7의 비율로 나누기로 합의하였다. 참가인은 소외 회사로부터 위 채권의 담보로서 위 매매대금의 분배청구권을 양수받았다고 주장하면서 사해방지참가를 하였다.

②  판시사항 : 사해방지참가는 입법의 연혁에 비추어 본다면, 담합소송이나 사해소송의 방지를 목적으로 하는 제도이다. 따라서 당사자가 주관적으로 제3자에 대한 사해의사를 가지고 있어 사해소송이라고 인정되는 경우에 사해방지참가가 인정되어야 하는 것은 말할 필요도 없지만, 당사자가 반드시 주관적 의미의 사해의사를 가져야 한다고 할 필요는 없고, 청구취지와 원인, 이에 대한 답변서, 당사자 사이의 관계 등으로부터 객관적으로 보아 사해소송일 우려가 있다고 인정되는 경우에도 인정되어야 한다고 해석되고 있다. 객관적으로 보아 사해소송일 우려가 있다고 인정되는 이상 이로 인하여 사실상 권리를 침해당할 우려가 있는 제3자가 그 소송에 참가하여 당해 사해소송을 방지하는 것은 자연스럽고, 이러한 訴權을 보호할 가치가 있으며, 이러한 참가를 인정한다고 하여 소송절차가 특별히 복잡하여지는 것이 아니고 오히려 제3자의 입장에서도 그 참가를 계기로 하여 공정하고 실체에 부합하는 판결을 바라고 있는 것이다.

이 사건에서 원고의 청구가 인용되면 소외 회사의 책임재산이 감소하고, 참가인이 양수한 피고로부터 대금분배를 받을 권리를 행사하는 것이 사실상 곤란하기 때문에 참가인은 본소의 결과에 중대한 이해를 가진다고 말할 수 있고, 따라서 사해방지참가는 적법하다.

(2)  日本判例의 態度

위 日本판례들의 추세를 살펴보면, 판시에 詐害意思說을 따르는 要素가 있음을 발견할 수 있다. 判決의 效力이나 利益狀況을 靜的으로 보는 것뿐만 아니라, 소송당사자의 訴訟上 行動을 통하여 사해의사를 推測케 하는 사정을 명확하게 할 필요가 있는데, 이과 같은 要素로서 당사자의 일방이 충분한 소송활동을 하지 않고 敗訴를 초래하는 것과 같은 행위를 하는 경우를 생각할 수 있다. 예를 들어 적극적으로 자백, 인낙, 포기 등 자기에게 불리한 행위를 하는 경우는 물론 소극적으로 필요한 공격․방어방법을 행하지 않는 경우 즉 불출석, 答辯書不提出 등 외관상 명백한 부작위를 행하는 경우에는 제3자의 介入(詐害防止參加)이 正當化되고 있다. 또 당사자간에 일정한 身分關係(親子․兄弟 等)가 있고, 그들간의 소송수행이 형식적으로 이루어지고 있다고 보이는 경우에도 사해의사가 있다는 의심이 강하게 드는 경우라고 말할 수 있다.

4.  對象判決 事案의 檢討

가.  詐害意思 여부

원고들과 피고들이 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 客觀的으로 인정되는지 여부를 살펴본다.

⑴ 이 사건에서 피고들은 원고들의 주장을 인정(자백)하면서 다투지 않는 등 消極的으로 對處하고 있다. 그 결과 1심은 피고 丙의 자백 및 피고 丁의 의제자백으로 순식간에 종결되어 승소판결이 선고되었다. 피고 丙의 경우 오히려 원고들을 옹호하면서 참가인의 참가신청이 부적법하다는 이유로 맹렬하게 공격하고 있다. 피고 丙으로서는 원고들을 승소시켜야만 자신이 책임을 면할 수 있는 이해관계인이고, 이 점에서도 詐害意思가 엿보인다.

⑵ 또한 당사자의 주장내용과 소송에 현출된 입증자료에 비추어 원고들의 주장사실이 허위이거나 진실이 아니라고 보이는 등의 의심이 든다.

①  말소된 근저당권의 채권최고액이 9억 9천만원으로 불법말소의 진위 여부에 따른 참가인의 이해관계는 무척 큰 반면 불법말소에 대한 입증은 어렵다. 물론 그 입증책임은 원고들에게 있지만 피고들과 공모할 경우 제3자인 참가인에게 커다란 손해를 입힐 수 있으므로 그 진위 여부를 판단함에는 객관적인 합리성에 따라 각종 증거와의 부합 여부를 신중하고 엄밀하게 검토하여야 한다. 일견 기록상 이러한 점에 의문이 든다면 사해소송으로 인정할 여지가 많다. 결국 사해의사가 있었는지 여부는 사실상 원고들의 본안 주장이 인정되는지의 여부와도 밀접한 관련이 있다고 할 것이다.

②  저당권의 말소에 이용될 수 있는 등기필증과 같은 중요한 서류를 차용금에 대한 변제도 받지 않은 채 채무자 측에게 함부로 넘겨준다는 것은 경험칙상 믿기 어렵다.

③  단순히 검토를 위하여 필요하다는 이야기를 듣고 등기필증을 건네주었다는 말도 믿기 어렵다. 등기필증의 검토가 왜 필요한 것인지, 사본 등으로 검토를 할 수는 없는 것인지에 대한 납득할 만한 설명이 없다. 돈을 주기 전에 근저당권계약서를 검토․확인하려 한 것이라면 변제와 상환으로 교부하면 족한 것이지, 변제도 받지 않고 미리 등기필증 원본을 교부한 점은 믿기 어렵다. 또 근저당권설정계약서는 피고 丙에게서도 확인할 수 있다. 등기필증을 오랫동안 반환받지 못하였고, C 발행의 약속어음도 지급기일(각 1997. 11. 27.과 12. 5.)에 부도처리되었음에도 그 경위를 알아보지 않은 채 있다가 경매진행 중인 1998. 6.경 비로소 저당권의 말소사실을 알게 되었다는 점도 믿기 어렵다.

④  참가인 명의의 근저당권이 설정되기 전에 있었던 7개의 근저당권(이 사건 말소된 저당권 포함)은 모두 1997. 9. 23.에 말소되었고, 원인일자는 모두 같은 해 9. 5.이거나 9. 23.인데 위 저당권은 모두 원인일자가 9. 5.이다. 그런데 원고들 명의의 2순위 근저당권의 설정원인일자도 9. 5.이다. 이는 선순위의 근저당을 말소하고 후순위의 근저당을 다시 설정하기로 하는 합의가 있었던 것이 아닌가 하는 의심을 갖게 한다. 

⑤  원고․피고들의 주장대로 다른 근저당권이 설정되기 전에 원고들 명의의 2순위 근저당권을 설정하였다면 채권최고액이 말소된 근저당권과 같거나 많아야 함에도 더 적은 8억원이다. 이 역시 당사자간의 합의로 이루어 진 것이 아닌가 하는 의심이 들게 한다. 선순위근저당이 1997. 9. 23.에 말소되었고, 참가인의 저당권이 같은 해 9. 30. 설정되자마자 다시 원고들의 2순위 근저당권이 같은 해 10. 15. 설정된 점도 이러한 의심을 뒷받침한다. 합의없이 불법말소된 것이라면 참가인의 근저당권설정 직후 불법말소자들이 곧바로 다시 후순위 저당권을 설정하여 줄 이유가 없기 때문이다.   

⑥  원고들은 2순위 저당권에 기하여 1998. 1. 12. 채권계산서를 제출하였고, 이중경매신청을 하였다. 병 6호증의 10, 11에 의하면 채권계산서 제출의 최고서를 원고들이 1997. 12. 27.과 같은 달 28. 직접 수령하였는데, 이는 원고들도 인정하고 있다. 또한 최고서를 받은 사람이 경매의 내용을 확인해 보지도 않은 채 자신의 선순위저당권이 그대로 남아있는 것으로 알고 피고 丙에게 처리를 위임하였다는 것도 선뜻 믿기 어렵고, 채권계산서를 제출하는 등의 조치를 취하지 않아, 위 피고가 함부로 원고들 명의로 위조한 채권계산서나 이중경매신청서를 제출하였다는 것도 상식에 반한다. 원고들이 최고서를 보여주자, 피고 丙이 “이 사건 부동산은 담보가치가 충분하니 걱정하지 말라‘로 이야기 한 것도 이해하기 어렵다(상고이유서 21쪽). 즉 원고들이 선순위저당권이 말소되었음을 모르고 있는 상태에서 담보가치가 충분한지 여부가 왜 문제가 되는지 설명이 없다. 이미 후순위근저당이 설정되었음을 알고 있는 것이 아닌가 하는 의심이 들게 한다.

⑦  직접적인 피해자가 아닌 피고 丙이 앞장서서 뒤늦게(1999. 3.경) 피고 丁을 고소한 점도 신빙성을 떨어뜨린다.

⑧  원고들이 C여행사 발행의 약속어음 등을 소지하고 있다는 것이 근저당권의 불법말소사실을 반증하는 것은 아니다. 견실한 중견기업인 C여행사의 신용을 믿고 말소에 동의한 것일 수도 있다. (C여행사는 그 직후 다가온 I.M.F.때 부도처리되었다) 
 
⑨  저당권등기말소를 처리한 법무사의 증언 내용은 그 당시 상황을 정확히 기억하지 못하여 본인이 왔는지 모른다는 것이고, 오히려 본인 여부 확인을 주민등록증으로 대조하는 것이 통상의 업무라고 증언하였다. 

⑶ 결국 당사자의 주장 내용과 소송에 현출된 입증자료에 비추어 보면, 원고의 주장사실이 허위이거나 진실이 아니라고 보이는 등의 의심이 든다. 또한 원고는 이미 변제를 받았거나 아니면 합의를 통하여 선순위저당권을 말소하고 후순위저당권을 설정하기로 피고들과 합의를 하였음에도 불구하고 이 사건 소송을 제기한 것은 원고 자신의 정당한 권리의 실현 또는 그 법률상의 지위의 확보하기 위한 것이라기 보다는 피고들에 대한 다른 권리자인 참가인을 배제하려는데 더 중점이 있는 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 이러한 점에서 원고들과 피고들에게는 사해의사가 있다고 보인다.

나.  權利侵害 여부

(1) 「權利侵害」의 意味

원고들과 피고들간의 소송의 결과로 인하여 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있는지에 관하여 본다. 소송의 결과로 인하여 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다는 것은 참가인이 피고패소 확정판결의 기판력 내지 반사적 효력을 받는 관계에 있을 필요는 없고 그 確定判決로 인하여 參加人의 權利의 實現 또는 法律上의 地位의 確保가 事實上 不可能해 지거나 障碍를 받는다는 것을 의미한다.

(2)  旣判力의 範圍 및 參加人의 救濟方法

이 사건에서 원고들이 승소판결을 받는다고 하여도 回復登記를 할 수 있는 것은 아니고 부동산등기법 제75조에 의하여 이해관계있는 3자인 참가인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하므로, 원고들이 참가인을 상대로 승낙을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받아야 한다. 그런데 이 사건 본안소송의 승소판결의 기판력은 참가인을 상대로 한 회복등기에 대한 승낙을 구하는 소송에 미치지 아니하므로, 참가인은 그 소송에서 위 근저당권이 불법으로 말소되었는지의 여부를 다툴 수 있다.

(3)  다른 救濟方法이 있는 경우 權利侵害의 成立 여부

참가인에게 별소에서 다툴 수 있는 위와 같은 救濟方法이 있으므로, 權利侵害는 없는 것인가? 그렇지 않다.

이해관계있는 제3자의 承諾義務는 그 근저당권이 근저당권자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효라는 실체관계에 의하여 결정되는 것이고 이러한 실체관계가 인정되는 이상 등기상 이해관계 있는 參加人으로서는 善意, 惡意를 묻지 아니하고 저당권자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무를 지게 된다.

물론 본건 소송에서 원고들의 승소판결이 宣告되더라도 그 旣判力이 참가인을 상대로 승낙을 구하는 별도의 소송에는 미치지 않겠지만, 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 有力한 증거가 되므로, 합리적인 理由의 說示 없이 이를 배척할 수 없고, 특히 전후 두개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다.

이 사건 소송의 결과는 당연히 참가인을 상대로 승낙을 구하는 소에 사실상 심대한 영향을 미치게 된다. 즉 참가인으로서는 전소의 사실인정을 합리적으로 배척하기 위하여 상당한 증거를 제출하여야 하는 부담을 갖게 됨은 물론 이는 소송의 승패에도 많은 영향을 미치게 되고 상대적으로 참가인이 敗訴할 가능성이 높아지게 된다.

이는 이 사건의 승소확정판결로 인하여 참가인의 권리의 실현 또는 법률상의 지위의 확보에 사실상 커다란 장애를 받는다는 것을 의미하며, 독립당사자참가의 제도가 원․피고 및 참가인 사이의 법률분쟁을 一擧에 해결한다는 점에 비추어 참가인이 이 사건 소송에 참가하여 근저당권이 불법적으로 말소되었는지의 여부를 다투도록 하는 것이 위 말소된 근저당권과 관련된 분쟁을 일거에 해결할 수 있는 가장 유효․적절한 방법이 된다고 할 것이다. 또한 원고들과 피고들이 공모하여 참가인의 권리를 침해하고자 원고들의 주장사실을 모두 인정함으로써 참가인에게 불리한 소송자료(확정판결)를 쉽게 얻을 수 있다는 面도 看過할 수 없는 것이다. 원고들이 피고들과 이해관계인을 상대로 한꺼번에 소송을 제기하지 않고 피고들만을 상대로 한 소송을 먼저 제기한 것도 이러한 점을 노린 것이 아닌가 하는 추측을 불러일으킨다. 참가인을 상대로 한 소송은 1998. 10. 22.에 비로소 제기되었다.

앞서 든 日本 大審院 昭 12. 4. 16. 판결도 이 사건과 매우 類似하다. 즉 판결의 효력이 미치지 아니하는데다가 다른 권리구제수단이 있음에도 불구하고, 참가인에게 원고로부터 소송을 제기당할 가능성이 높고 본안소송의 勝訴判決에 의하여 불이익을 받을 우려가 있으므로, 미리 그 불안을 제거하기 위하여 사해방지참가를 허용할 필요가 있다고 하였다.

사해방지참가의 경우에는 그 소송의 목적이 사해방지에 있기 때문에 참가인의 참가소송이 사해방지를 위한 有效․適切한 수단이기만 하면 그로써 족하고, 나아가 반드시 원고의 본소청구와 논리상 양립할 수 없는 청구를 하여야 할 필요는 없고, 다른 구제방법이 없는 경우에만 허용할 것도 아니다. 詐害防止參加는 他人간의 訴訟에 진행경과에 의하여 자기의 지위에 不利益이 미칠 것을 우려한 第3者가 그러한 不利益을 방지하기 위하여 參加하는데 중점이 있고(不利益防止型), 權利主張參加는 불이익방지의 목적도 겸하여 第3者 자신의 독립의 請求에 대하여 原被告간의 訴訟을 견제하면서 倂合審判을 구하는데 중점이 있기 때문이다(牽制的 獨立審判要求型). 앞서 본 대법원 판례들도 이와 같은 입장에 서 있음은 이미 살펴 본 바와 같다.

이 사건 말소회복등기 소송에서의 사실인정관계가 承諾意思表示 청구소송에서도 維持되어 참가인은 선순위 근저당권을 受忍하여야 할 것이기에 이 사건 본안소송의 결과는 당연히 참가인을 상대로 승낙을 구하는 소에 사실상 영향을 미치게 됨으로써 참가인의 권리의 실현 또는 법률상 지위가 침해될 염려가 있다. 따라서 참가인에게는 원․피고들에 대한 이 사건 근저당권부존재확인청구라는 참가소송을 통하여 후일 발생하게 될 이러한 불안 내지 염려를 사전에 차단할 필요가 있는 것이고, 이러한 참가소송은 사해판결로 인하여 초래될 이러한 장애를 방지하기 위한 유효적절한 수단이 되는 것이다.

(4)  補助參加, 共同訴訟參加와의 區別

補助參加나 共同訴訟參加를 통하여 사해판결을 막을 수 있음에도 위와 같이 사해방지참가를 넓게 인정하는 것은 不當하다는 지적이 있을 수 있다.

그러나 보조참가인은 當事者의 지위를 갖지 못하므로 원․피고가 서로 짜고 진행하는 소송에서 補助參加는 限界를 가질 수밖에 없다. 피참가인의 행위에 저촉되는 소송행위를 할 수 없고, 訴訟遂行面에서 被參加人에 從屬되기 때문이다. 또한 보조참가의 利益이 없는 경우라도 詐害防止參加는 認定되는 것이다. 사해방지참가는 사해소송이란 점에 기초를 두고 있기 때문에 민소법 제65조의 보조참가에서 말하는「소송의 결과에 관하여 이해관계있는」경우와는 취지를 달리하고, 參加許否의 범위도 다르다.

또한 사해의사설은 제3자가 판결의 효력을 받지 않는 점에서 공동소송참가나 공동소송적보조참가가 인정되지 않는 경우에도, 제3자의 지위가 판결의 주요한 쟁점에 대한 판단을 논리적 전제로 하기 때문에 당사자의 일방이 패소한다면 법률상 또는 사실상 불리한 영향을 받을 염려가 있는 경우에는 一擧에 統一的으로 원․피고 쌍방에 請求를 함으로써 詐害訴訟(談合訴訟)을 견제할 길을 열어준 것이므로, 사해방지참가는 共同訴訟參加나 共同訴訟的補助參加와는 다른 나름대로의 意味와 役割이 있는 것이다.     
   
다.  檢 討

권리주장참가와 사해방지참가는 독립당사자참가의 2가지 유형 중 각 하나이면서도, 그 목적과 요건은 현저히 다르다. 사해방지참가는 원․피고가 사해의사를 가지고 판결을 받고자 할 때 기판력과 무관하게 그 판결의 결과에 법률상․사실상 영향을 받는 자는 다른 권리구제수단이 있다는 점과는 관계없이 그 소송에 당사자로 참가하여 자신의 권리관계에 영향을 미칠 우려를 없애고, 참가인에 대한 제2의 소송을 방지할 필요가 있으며, 이는 위와 같은 요건하에 사해방지참가를 통하여만 가능한 경우가 있는 것이다. 대법원 판례도 ‘권리침해’에 관하여「그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려」라고 판시하여, 다른 구제방법이 없거나 또는 판결의 효력을 받을 것을 요건으로 하고 있지 않다.

이 사건 소송에서 승소한 원고로부터 말소된 저당권의 회복등기절차에 대하여 승낙하라는 소를 제기당할 가능성이 높은 참가인으로서는 이러한 소송이 제기되기 전에 미리 이 사건 소송에서 참가하여 원고의 청구를 막을 필요가 있다. 

결국 원․피고 사이의 이 사건 소송의 결과로 참가인의 권리나 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 할 것이다. 원심의 판시는 다소 부적절하나, 결론에는 아무런 영향이 없다.


III.  맺는 말

사해방지참가에 관한 판례가 그다지 많이 蓄積되지 않았기 때문에 限定된 몇 개의 판례 속에서 大法院이 받아들인 사해방지참가의 認定基準이 구체적으로 무엇인지를 알기가 어려웠으나, 對象判決은 詐害意思說의 입장에서 그 說示한 법리에 나타난 요건인「詐害意思」와「權利侵害 憂慮」가 어떤 의미인지를 좀더 명확히 보여 줌으로써 앞으로 대법원이 어떤 基準에서 사해방지참가를 인정하고 있고, 어느 範圍까지 認定할 것인가를 暗示하고 있다는 점에서 매우 중요한 先例的 가치가 있다고 생각된다.