경매개시결정등기후의 제3취득자가 경락인이 된 경우 그 등기의 효력_윤경변호사 논문

[대법원 재판연구관 윤   경]

경매개시결정등기후의 제3취득자가 경락인이 된 경우 그 등기의 효력
대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결

 

[민사집행법]압류후제3자가경락인인경우등.pdf

I.  대상판결의 요지와 사건의 개요

1.  대상판결의 요지

부동산의 권리를 취득한 제3자가 그 취득할 때에 경매신청 또는 압류 있음을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못하는 것이므로(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 구 민사소송법 제609조 제1항) 경매신청의 기입등기가 이루어진 후에 경료된 제3취득자 명의의 소유권이전등기는 경락인에게 대항하지 못하는 것으로서 경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입에 해당하여 경락대금의 완납이 있는 경우에는 법원이 직권으로 그 말소를 촉탁하여야 하는 것이고(위 같은 법 제661조 제1항), 그 제3취득자를 채무자로 하여 이루어진 압류 또는 가압류의 등기는 경락대금의 완납에 의하여 失效되는 것이고, 이러한 법리는 그 제3취득자가 경락인이 되었다거나 그 제3취득자를 채무자로 한 압류 또는 가압류의 등기가 경락대금의 완납이 있은 후에 이루어졌다고 하더라도 달라지지 아니하는 것이다.

2.  사안의 내용

① 이 사건 부동산은 A 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있었는데, B가 A를 채무자로 하여 위 부동산에 관하여 서울지방법원 95타경31721호로 부동산강제경매를 신청하였고, 법원이 이를 받아들여 1995. 7. 31. 강제경매기입등기가 마쳐졌다.

② 1995. 8. 9. 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 원심공동피고 甲 명의의 소유권이전등기(이하 ‘구등기’라 한다)가 마쳐졌으나, 위 95타경31721호 강제경매절차가 진행되자 甲은 입찰에 참가하여 1996. 3. 13. 낙찰허가결정을 받고 같은 해 5. 22. 낙찰 대금을 전액 납부하였다. 

③ 원고는 甲에 대한 111,079,821원의 약속어음금채권을 피보전채권으로 하여 서울지방법원 96카단9946호로 부동산가압류신청을 하였고, 같은 해 9. 12. 위 부동산에 관하여 假押留登記(이하 ‘이 사건 가압류등기’라고 한다)가 마쳐졌다.

④ 경매법원의 촉탁에 의하여 1997. 6. 23. 이 사건 부동산에 관하여 낙찰허가결정을 원인으로 피고 甲 명의의 소유권이전등기(이하 ‘신등기’라 한다)가 마쳐지면서 강제경매기입등기 및 甲 명의의 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기와 함께 이 사건 가압류등기도 모두 말소되었다.  

⑤ 이 사건 부동산에 관하여 1997. 6. 27. 피고 乙을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 마쳐지고, 1998. 6. 20. 피고 丙 명의의 가압류등기가 마쳐졌다. 

3.  原審法院의 判斷

이 사건 가압류등기신청은 피고 甲이 낙찰대금을 완납함으로써 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 후에 한 것인바, 가압류당시 등기부상 소유자와 낙찰로 인한 소유권취득자가 同一人인 관계로 채권자대위에 의한 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 일단 가압류기입등기가 이루어진 경우에 그 가압류등기는 실질적으로 낙찰자가 낙찰대금을 완납하여 부동산의 소유권을 취득함으로써 압류의 효력이 소멸된 후의 가압류등기로서 낙찰자에게 대항할 수 있는 것이므로 민사소송법 제622조 제1항 제2호 규정의 경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담이라고는 할 수 없으며 따라서 이 사건 가압류등기는 말소될 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 경매기록을 통하여 위와 같은 이 사건 가압류의 성질을 쉽게 알 수 있는 집행법원이 촉탁에 의하여 이 사건 가압류등기를 말소한 것은 부적법하므로 회복되어야 할 것이고, 등기상 이해관계 있는 제3자인 피고들은 원고가 법원의 촉탁절차에 의하여 이 사건 가압류등기의 말소회복등기를 함에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

4.  이 사건의 쟁점

경매개시결정등기 후 甲이 소유권을 취득한 다음 甲이 낙찰을 받고 대금을 납부한 상태에서 甲의 채권자인 원고가 가압류를 하였는데, 경매법원의 촉탁에 의하여 甲 명의의 소유권이전등기와 원고 명의의 가압류기입등기가 모두 말소된 다음 甲 명의로 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어지고 이에 터 잡아 피고 명의의 근저당권설정등기가 이루어진 경우 원고는 피고를 상대로 말소된 가압류등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있는지 여부가 이 사건의 爭點이다.


II.  경락으로 인한 경매법원의 등기촉탁

1.  경매법원의 등기촉탁

경락인은 대금지급기일에 경락대금을 완납하면 이로써 경락부동산의 소유권을 취득하므로(민사소송법 제646조의2)경락대금의 완납이 있는 경우에는 법원은 경락허가결정의 등본을 첨부하여 ①‘경락인의 소유권이전등기’, ②‘경락인이 引受하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입의 말소등기’, ③‘경매신청기입등기의 말소등기’를 등기공무원에게 촉탁하여야 한다(민사소송법 제661조).

2.  촉탁할 등기

가.  소유권이전등기

(1)  경락인 앞으로의 등기촉탁

경락인이 경락대금을 완납하면 경락부동산의 소유권을 취득하므로 경락허가결정을 원인으로 하여 경락인을 위하여 소유권이전등기를 관할등기소 등기공무원에게 촉탁하여야 한다(민사소송법 제661조).

(2)  압류의 효력발생후의 제3취득자가 경락인이 된 경우의 처리 (이 사건의 경우)

(가)  문제점

이 사건과 같이 경매개시결정의 기입등기 후에 소유권이전등기를 받은 甲이 경락인이 되어 경락대금을 납부한 경우 ①갑의 소유권이전등기를 말소하고 다시 경락인인 甲 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다는 견해(제1설)와 ②甲 명의의 소유권이전등기를 말소하고 다시 경락으로 인한 소유권이전등기를 촉탁하는 것은 무의미하므로 이 경우에는 경매신청기입등기와 경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담등기만을 말소하여야 한다는 견해(제2설)가 있다. 1설이 우리나라의 통설이다.

(나)  등기예규의 태도 (= 1설)

2001. 4. 19. 등기예규 제1020호(제3취득자가 경락인이 된 경우의 소유권이전등기촉탁) 제3항은, “경매신청 기입등기(국세체납처분에 의한 압류등기, 경락에 의하여 소멸되는 가압류등기도 같다)후에 소유권이전등기를 받는 제3취득자가 경락인이 된 경우에는, 경매신청 기입등기와 제3취득자 명의의 소유권등기의 말소촉탁과 동시에 경락을 원인으로 한 소유권이전등기 촉탁을 하여야 한다”고 하고 있다. 이 것이 또한 경매법원의 실무례이다.

(다)  일본의 경우 (= 1설)

일본 법원에서도, 경매개시결정등기 후 소유권을 취득한 제3자가 경락인이 된 경우 이미 행하여진 소유권이전등기의 말소촉탁과 동시에 경락에 의한 소유권이전등기의 촉탁을 하도록 하고 있고, 일본의 통설(이설 없음)이기도 하다. 

(라)  소결론

따라서 이 사건에서는 명의신탁해지를 원인으로 한 甲의 소유권이전등기(구등기)는 말소되어야 하므로, 이를 말소한 경매법원의 조치는 정당하다.

나.  경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입의 말소

(1)  말소의 대상이 되는 부동산 위의 부담의 범위

경락대금의 완납이 있는 경우에는 법원은 직권으로 경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입을 말소하여야 한다(민사소송법 제661조).

경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담이라 함은 경락에 의하여 소멸하는 저당권의 등기 뿐만 아니라 경락인에 대항할 수 없는 모든 권리의 등기를 말한다.

(2)  가압류등기의 말소 여부 (이 사건의 경우)

① 경매개시결정등기 전에 가압류등기를 한 가압류채권자는 당연히 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있으므로(민사소송법 제589조) 가압류등기는 그 존재이유를 상실하여 경락에 의하여 소멸한다. 또 압류의 효력발생 후에 등기한 가압류채권자는 경락인에 대항할 수 없으므로 그 가압류 역시 경락에 의하여 소멸한다.

② 이 사건에서 甲의 소유권이전등기는 말소되어야 하므로, 그 등기에 기초하여 이루어진 가압류의 기입등기도 말소되어야 하며, 그 가압류등기가 경락대금 지급 후에 이루어진 것이라 하여 달리 볼 것은 아니다.

다.  소결론

경매신청의 기입등기는 압류의 효력이 있는데(민사소송법 제603조), 압류에 의하여 경매목적물의 처분제한효가 발생하므로 경매신청의 기입등기 후에 이루어진 소유권이전등기는 압류채권자에게 아무런 효력이 없다. 그 등기에 기초하여 촉탁기입이 이루어진 가압류등기 역시 효력이 없다.

따라서 경매개시결정등기 후에 이루어진 甲의 소유권이전등기와 원고의 가압류기입등기는 경락인의 대금지급과 동시에 말소되어야 하는 것이다. 그 등기를 말소한 경매법원의 조치는 정당하고, 원고는 자신의 가압류등기가 잘못 말소되었음을 이유로 그 회복등기를 구할 수는 없는 것이다.



III.  실체관계에 부합하는 등기와 등기의 유용 문제

1.  문제점 제기

경매신청의 기입등기 후에 이루어진 소유권이전등기는 대금이 납부됨과 동시에 말소될 운명에 처하게 된다. 경매법원에 의하여 직권으로 말소되기 전까지 등기부상 남아 있다고 하여도 대금을 납부하는 순간 압류(경매개시결정의 기입등기)의 처분제한효에 따라 말소되어야 하는 것이고, 대금납부와 동시에 경락인이 법률의 규정에 의하여 등기 없이도 소유권을 취득하는 것이므로, 경매신청등기 후에 이루어진 제3취득자의 소유권이전등기는 무효의 등기이다. 즉 경매신청을 한 압류채권자에 대한 관계에서 상대적으로 무효인 상태에 있다가 경락대금납부와 동시에 확정적인 무효가 된다.

그런데 원심은, 경매신청기입등기 후에 이루어진 갑의 소유권이전등기는 경매신청등기에 의한 압류의 효력에 의하여 무효가 된다고 하여도 甲은 경락에 의하여 적법한 원인으로 소유권을 취득하였으므로, ①이미 경료된 갑의 구등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이거나 ②무효라고 하여도 有效한 것으로 流用한 것이라는 점을 내세우고 있다고 보여진다.

따라서 이 사건의 경우 甲의 구등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 또는 유효한 것으로 流用된 등기인지에 관하여 살펴본다.

2.  실체관계에 부합하는 등기

가.  실체관계에 부합하는 등기의 의미

등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말한다.

나.  이 사건의 경우

(1)  문제점 제기

甲 명의의 구등기는 경락대금의 납부와 동시에 압류의 효력에 반하여 무효이므로 말소되어야 할 등기인데, 경락대금의 납부로 소유권을 취득하는 경락인이 동일인인 甲이라면 그 등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효한지 여부가 문제된다.

(2)  검토 의견

① 이 경우 甲의 구등기를 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 볼 수 없다. 판례가 누누이 판시한 바와 같이, 실체관계에 부합하는 등기는 그 등기절차에 하자가 있어야 하는데, 甲 명의의 구등기는 등기절차과정에서 아무런 하자가 없기 때문이다. 즉 위 등기는 등기절차상의 하자가 있었던 것은 아니고 단지 압류의 효력에 반하는 등기이기 때문에 무효가 되는 것뿐이다.

② 더욱이 실체관계에 부합하는 등기는 유효하므로 무효라는 이유로 함부로 말소할 수 없는 것인바, 앞서 본 2001.04.19. 등기예규 제1020호(제3취득자가 경락인이 된 경우의 소유권이전등기촉탁) 제3항에 의하면, 경매신청 기입등기 후에 소유권이전등기를 받는 제3취득자가 경락인이 된 경우에 제3취득자 명의의 소유권등기의 말소촉탁과 동시에 경락을 원인으로 한 소유권이전등기 촉탁을 하도록 하고 있으므로, 대법원 예규도 이러한 등기를 실체관계에 부합하는 등기로 보지 않고 있는 것이다.
 
3.  등기유용의 법리

가.  무효등기의 유용

어떤 등기가 행하여져 있으나 그것이 실체적 권리관계에 부합하지 않는 것이어서 무효로 된 후에 그 등기에 부합하는 실체적 권리관계가 있게 된 때에 그 등기는 유효하냐가 등기의 유용 문제이다.

무효등기의 유용 또는 전용은 일응 ①처음부터 실체법상의 권리관계(실질관계)를 결하여 무효인 등기가 후에 실질관계를 구비하게 된 경우와 ②처음에는 유효한 등기가 실질관계의 소멸도 무효로 되었으나 그 후 당사자사이에 처음의 등기와 유사한 실질관계가 생겨 구등기를 유용하기로 한 경우로 나누어 볼 수 있다. 일부에서는 후자만을 무효등기의 유용의 문제로 보고, 전자는 무효등기의 실체요건의 추완의 문제로 이해하고 있다.

이처럼 무효였던 등기가 실질관계에 부합하는 권리관계를 공시하는 것으로서 有效化할 수 있느냐 하는 것이 무효등기의 유용의 문제이다.

현재 일본의 통설과 판례는 流用合意以前에 등기상 이해관계인이 생기지 아니하는 한 유효하다는 데에 일치하고, 현재의 우리나라의 판례도 마찬가지이다.

나.  등기유용의 유형

(1)  구등기를 유용하려는 자가 구등기명의자인 경우(소위 당사자유용형)

(가)  소유권이전등기의 유용의 경우

○ 대법원 1970. 12. 24. 선고 70다1630 전원합의체판결 : 처음부터 무효한 등기였으나 그 후에 실체적 유효요건을 충족하게 되는 경우는 물론 처음에는 유효한 등기였으나 후에 실체관계의 흠결을 가져오게 됨으로 인하여 무효가 되고 그 후에 다시 권리관계의 내용에 있어서 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게 된 때라 하더라도 이미 등기상 이해관계있는 자가 생긴 것이 아닌 이상, 무효등기를 유효한 것으로 유용할 수 있는 것이라고 하여야 할 것이다. 따라서 甲에 대한 귀속재산의 불하계약이 취소되고 이를 乙이 불하하여 그 이전등기를 거쳐 丙에게 다시 매도하고 역시 이전등기도 경료하였으나 그 후 甲에 대한 위 불하계약의 취소처분은 이를 취소한다는 재판이 확정되었다면, 의당 위 乙과 丙 앞으로의 이전등기는 모두 무효로 될 것이지만 그 뒤 丙이 다시 甲으로부터 매수하고 아울러 위 丙 앞으로 된 무효의 등기를 유효한 것으로 전용하는데 합의를 보았다면 그 이전등기는 유효하다.

(나)  근저당권설정등기의 유용의 경우

○ 대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482판결 : 근저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이라고 할 것이고 그 유용합의 전에 경료된 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기에 기하여 그 후에 본등기가 경료된 경우 그 유용합의는 그 등기명의자에 대한 관계에 있어서 효력이 없으므로 그 범위내에서는 근저당권설정등기는 무효의 등기이다.

(다)  가등기의 유용의 경우

○ 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716판결 : 당사자가 실체적 권리의 소멸로 인하여 무효로 된 가등기를 이용하여 거래를 하기로 하였다면 그 구등기에 부합하는 가등기설정계약의 합의가 있어 구등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하기로 한 취의라고 해석함이 타당하여 위 등기유용합의 이전에 등기상 이해관계있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 가등기는 원래의 담보채무소멸후에도 유효하게 존속한다.

(2)  구등기를 유용하여 이에 터잡아 이전등기를 하려는 자가 구등기명의자가 아닌 제3자인 경우(소위 제3자유용형)

(가)  소유권이전등기의 경우

甲소유의 부동산에 관하여 원인무효의 乙명의의 소유권이전등기가 경료되어 乙명의의 등기가 말소되어야 할 운명에 처하였는데, 丙이 甲으로부터 부동산을 매수하면서 乙명의의 등기를 이용하여 乙로부터 丙으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 합의하고 이에 따라 丙명의의 소유권이전등기가 경료된 경우도 일응 무효등기의 유용합의의 유형에 포섭할 수 있을 것이다(갑과 병 사이에 합의가 있는 경우이다). 다만 이 경우 그 丙명의의 등기가 등기부상 이해관계인에 대한 관계에서 유효하기 위하여서는 새로운 등기부상 이해관계인이 나타나기 전에 경료되어야 함은 물론이다.

한편 甲, 乙, 丙 사이에 3자 합의가 있는 경우에는 甲과 乙 사이에 무효인 乙명의의 소유권이전등기를 유용하기로 일단 합의하여 이를 실체관계에 부합하는 유효의 등기로 만들고, 다시 유효한 乙명의의 등기에 터잡아 丙 명의의 소유권이전등기가 경료된 것으로 이론 구성할 수도 있다.

(나)  근저당권설정등기의 경우

○ 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결 : 甲과 乙 사이에 甲의 丙에 대한 채무담보조로 甲 소유의 부동산에 이미 경료되어 있던 乙 명의의 원인무효의 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 丙 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 한 경우 甲과 丙 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 乙 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 丙 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 乙 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 위 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 丁에 대한 관계에서는 그 효력이 없다(위  사안은  갑과 병 사이에만 등기유용의 합의가 있는 경우이다).

○ 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 : 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다(위 사안은 부동산 소유자와 새로운 채권자 사이에  유용의 합의가 있는 경우이다. 이 경우에 있어서도, 甲, 乙, 丙  3자간에 합의가 있는 경우에는 甲과 乙 사이에 무효인 乙명의의 근저당권설정등기를 유용하기로 일단 합의하여 이를 실체관계에 부합하는 유효의 등기로 만들고, 다시 유효한 乙명의의 근저당권설정등기에 터잡아 丙 명의의 근저당권이전의 부기등기가 경료된 것으로 이론 구성할 수 있다).

다. ‘실체관계에 부합하는 등기’와 ‘등기의 유용’의 차이점

원고가 피고를 상대로 등기절차의 하자를 이유로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송에서 피고가 원고로부터 매수한 점을 들어 항변을 하는 경우를 살펴보자.

① 이때 피고의 매수시점이 등기 전이면 피고의 등기는 실체관계에 부합하므로, 그 등기는 피고의 소유임을 표상하는 유효한 등기가 된다. 즉 소유권은 하나인데, 그 소유권을 피고가 가지고 있으므로, 소유권에 기한 방해배제로서 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없게 된다.

② 반면 피고의 매수시점이 등기 후라면, 원․피고 사이에 등기유용의 합의가 없는 한 그 등기는 무효이므로 말소를 당하게 된다. 원고는 정당한 소유자이기 때문이다. 피고는 매수로 인한 이전등기청구권을 가지므로, 별소나 반소를 통하여 원고를 상대로 이전등기를 구할 수 있다. 원고로서는 피고 명의의 등기를 말소할 수 있지만, 한편으로는 매매로 인한 이전등기의무를 부담하고 있으므로, 신의칙상 원고의 청구가 기각될 여지도 있을 수 있다(특히 이 경우 원고가 피고에게 소유권에 기한 명도청구를 할 경우 이는 신의칙상 기각될 것이다).

라.  이 사건의 검토

(1)  무효의 등기를 유효로 하려면 “유용의 합의”가 있어야 함

갑이 을로부터 부동산을 매수하고 대금을 모두 지급한 다음 서류를 위조하여 등기를 경료한 경우 그 등기는 실체관계에 부합하는 등기이다.

반면 甲에게서 乙에게로 무효인 소유권이전등기가 경료된 다음, 갑이 매매계약을 체결하고 매매대급한 경우 또는 경매 등에 의하여 소유권을 취득한 경우 그 순간부터 무효인 등기가 유효로 되는 것은 아니다. 이 경우는 실체관계에 부합하는 등기가 아니므로, 무효인 구등기를 말소하고 매매를 원인으로 한 새로운 등기를 하여야 하는 것이다. 이 경우 무효인 등기를 실체관계에 맞게 유효한 등기로 만들려면 유용의 합의가 있어야 한다. 유용의 합의가 있으면 그때부터 실체관계에 부합하는 등기가 되고, 그 효력이 소급하는 것은 아니다. 물론 등기상 이해관계있는 자가 없는 경우에 한하여 유용의 합의가 유효하다.

(2)  이 사건에서는 유용의 합의가 없었음 (가사 합의가 있었다고 하여도 경매절차의 속성상 유용의 합의를 인정하기 어려움)

(가)  구등기의 유용에 대한 합의가 없음

이 사건으로 돌아가 보건대, 압류의 처분금지효에 따라 甲의 구등기는 무효이고 말소될 운명에 처해지는데, 경락대금을 납부한 甲이 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득하였다고 하여도, 명의신탁해지를 원인으로 한 구등기가 경락을 원인으로 취득한 소유권을 표상하는 것은 아니다. 따라서 무효인 구등기는 여전히 말소될 운명에 있는 것이고, 경락에 의한 신등기가 이루어져야 하는 것이다.

다만 구등기를 유용하기로 하는 당사자간의 합의가 있으면 구등기도 유효하다고 볼 수 있으나, 이러한 합의가 있음을 인정할 자료가 없다. 더욱이 이 사건에서는 구등기의 당사자인 甲은 구등기를 流用할 의사가 전혀 없다. 경락인인 甲은 구등기의 말소 및 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 경매법원에 구하고 있으므로, 구등기를 유용할 의사가 없다고 보아야 한다.

(나)  합의가 있었다고 하여도 경매절차의 속성상 유용의 합의를 인정하기 어려움

가사 당사자 사이에 구등기를 유용하기로 하는 합의가 있었다고 하여도 경매절차의 속성상 이러한 합의를 인정하기는 어렵다. 판례는 경매를 사법상의 매매로 보고 있지만, ㉠경매는 공권력의 발동에 의한다는 점 및 ㉡경매절차란 연속된 일련의 과정으로 이루어지는 점을 고려할 때, 일반적인 매매와 달리 취급되어야 할 필요성이 있다. 즉 경매절차는 절차의 공정성, 신속성 뿐만 아니라 선의의 제3자에게 불의의 손해를 입히는 것을 방지할 필요성이 있다.

이러한 경매절차에서 무효인 등기가 유효한지를 살피기 위하여 경매법원으로 하여금 직권으로 유용의 합의가 있었는지에 대한 실체적인 판단을 하게 하는 것은 바람직하지 못하기 때문이다. 예를 들어 경매절차에서의 즉시항고에 집행정지효를 주고 있지 않은 것도 절차의 신속성을 고려한 때문이다. 경매법원으로서는 대법원의 예규에 따라 구등기와 가압류의 말소를 마쳤고, 이를 신뢰한 선의의 제3자가 저당권을 설정하였는데, 느닷없이 유용의 합의가 있었다거나 무효인 등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 유효로 된다면, 경매법원의 말소촉탁을 신뢰한 선의의 제3자는 불의의 손해를 입게 되는 부당한 결과가 발생하게 되고 경매절차에 대한 불신이 가중될 것이다.


IV.  결 론

경매기입등기후의 제3취득자가 경락인이 되어 경락대금을 납부한 경우에 구태여 구등기를 말소하고 신등기를 경료하는 것보다는 신등기를 할 것 없이 구등기를 그대로 유효한 등기로 살려두는 것이 타당하다는 견해는 과거부터 끊임없이 제기되고 있었다. 경락인의 편의를 위하여 2설을 채택할 수 있음에도 대법원이 1설을 유지하고 있는 것은 2설을 채택할 경우의 이론적인 문제점을 극복하기 어려웠던 점이 아닌가 생각한다. 더욱이 등기의 유용을 인정하는 2설을 채택할 경우 경매절차의 신속성을 저해하고, 이해관계인에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있다는 점을 고려할 때 대법원의 태도는 이론적으로나 현실적으로 바람직한 태도라고 생각된다. 대상판결은 이러한 법리를 처음으로 판시하였다는 점에서 선례로서의 중요한 가치를 가진다고 할 것이다.