[민사법] 권리주장참가의 요건중 '양립할 수 없는 별개의 청구'의 의미 - 윤경변호사 논문

[大法院 裁判硏究官 尹  瓊]

권리주장참가의 요건중 '양립할 수 없는 별개의 청구'의 의미

(민사법)권리주장참가의요건_윤경변호사.pdf

I. 事件의 進行過程

1. 判決要

[1] 獨立當事者參加는 소송의 目的의 全部나 一部가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 權利侵害를 받을 것을 주장하는 제3자가 當事者로서 訴訟에 參加하여 3당사자 사이에 서로 對立하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 矛盾 없이 일시에 解決하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원․피고에 대하여 本訴請求와 兩立할 수 없는 別個의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 訴의 利益을 갖추는 이외에 그 主張 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다.

[2] 원고 宗中이 宗中員인 피고들에게 名義信託하였음을 이유로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 請求한 데 대하여 參加人 宗中이 피고들 중 1인의 被相續人에게 명의신탁하였음을 이유로 그 상속인인 피고에 대하여는 명의신탁해지를 原因으로 한 移轉登記를, 나머지 피고들에 대하여는 不法으로 등기를 경료하였음을 이유로 保存登記의 抹消를 구함과 동시에, 원고와 피고들에게 참가인이 위 피상속인에게 명의신탁한 信託權者라는 確認請求를 한 경우, 원고의 주장은 피고들에게 명의신탁하였음을 前提로 직접 移轉登記를 구하는 것이고, 참가인의 주장은 위 피상속인에게 명의신탁하였음을 전제로 원고 및 피고들에게 위와 같은 청구를 하는 것으로서 그와 같은 참가인의 청구는 本訴 訴訟目的의 전부나 일부가 자기의 權利임을 주장하는 것도 아니고, 또한 원고의 本訴請求와 兩立할 수 없는 것도 아니므로, 참가인의 위 權利主張參加는 不適法하다고 한 사례.

[3] 詐害防止參加는 원고와 피고가 소송을 통하여 參加人을 害할 意思를 갖고 있다고 客觀的으로 인정되고, 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 法律上의 地位가 侵害될 염려가 있다고 인정되어야 그 신청이 適法하다.

[4] 당사자의 주장 내용과 소송에 현출된 立證資料에 비추어 원고의 주장사실이 虛僞이거나 眞實이 아니라고 보이는 등의 의심이 들거나 또는 원고와 피고 사이의 소송이 원고 자신의 권리의 實現 또는 그 법률상의 지위의 確保手段으로서 제기된 것이라기보다는 피고에 대한 다른 권리자를 排除하려는 데 더 重點이 있다는 점에 대한 입증자료가 없다는 이유로 참가인의 사해방지참가신청을 不適法하다고 본 사례.


2. 事案의 槪要

가. 本訴 및 參加의 訴

(1) 本訴의 內容

원고는, 원고 宗中의 소유임을 前提로 처음에는 亡 이계조에게 名義信託(이를 편의상 ‘1차 명의신탁’이라 한다)하였다가 1970. 12. 12. 宗中員인 피고 이재소 외 7명에게 명의신탁(이를 편의상 ‘2차 명의신탁’이라 한다)한 이 사건 부동산에 관하여 그 受託者 및 相續人들이 피고들에게 이 사건 訴狀 副本의 送達로써 위 명의신탁을 解止하면서 이를 原因으로 소유권이전등기절차의 履行을 구하고 있다.


(2) 參加의 訴의 內容

獨立當事者參加人(이하 ‘參加人’이라고 한다) 宗中은 이 사건 參加申請原因으로서, 참가인 宗中이 1912.경 이 사건 부동산을 그 宗中員인 소외 亡 이계조에게 명의신탁하여 그 名義로 査定을 받았는데 피고 이재소 외 7명이 1970. 12. 12. 任意로 그들 명의의 所有權保存登記를 마쳤다고 하면서 원고 종중 및 피고들에 대하여 이 사건 토지가 참가인종중의 소유라는 確認을 구하고, 이계조의 상속인인 피고 이재소에 대하여는 登記簿上 그 持分(1/8)에 관하여 信託解止를 원인으로 한 소유권이전등기를, 나머지 피고들에 대하여는 그 각 持分에 관하여 소유권보존등기의 抹消登記를 각 請求하는(權利主張參加) 한편, 이 사건 訴는 원고 종중과 그 代表者인 피고 이재소 등 피고 36명이 참가인 종중의 재산을 騙取하려는 詐害訴訟으로서 그 結果에 의하여 참가인의 권리가 侵害받을 염려가 있다고 아울러 주장하면서(詐害防止參加) 獨立當事者參加신청을 하고 있다.


그런데 이계조가 1929. 3. 16. 死亡하여 長男인 이종범이 單獨相續하였고, 이종범이 1981. 5. 10. 사망하여 장남으로서 戶主相續人인 피고 이재소가 6/19, 차남과 3남인 이재금, 이재원이 각 4/19, 출가녀 5인이 각 1/19씩 相續하였다. 



나. 訴訟進行過程

① 1심은 參加申請에 대하여 권리주장참가를 하고 있다는 前提下에 不適法하다고 却下하였다. 本案에서는 원고종중이 토지를 피고들에게 명의신탁한 것이라고 인정하여 원고청구를 認容하였다.

② 2심은 권리주장참가에 대하여는 1심과 같이 판단하였고, 사해방지참가에 관하여도 부적법하다고 却下하였다. 원심은 참가인의 청구취지를 “원고와 피고들은 이 사건 부동산이 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 소유임을 확인한다. 참가인에게, 피고 이재소는 이 사건 부동산 중 8분의 1 지분에 관하여 이 사건 독립당사자참가신청서 副本 最終送達日 信託解止를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 나머지 피고들은 위 각 부동산 중 원심 별지 제2 목록 기재 각 지분에 관하여 수원지방법원 광주등기소 1970. 12. 12. 접수 제15130호로 마친 각 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라”로 記載하고 있다.


다. 參加人의 參加請求趣旨의 變更

① 1審에 제출된 1998. 3. 9.자 參加申請書의 請求趣旨는 “원고와 피고들은 이 사건 부동산이 독립당사자참가인의 소유임을 확인한다. 참가인에게, 피고 이재소는 이 사건 부동산 중 8분의 1 지분에 관하여 이 사건 독립당사자참가신청서 副本 最終送達日 信託解止를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 나머지 피고들은 위 각 부동산 중 別紙 제2 목록 기재 각 지분에 관하여 수원지방법원 광주등기소 1970. 12. 12. 접수 제15130호로 마친 각 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라”로 기재되어 있다.

② 참가인의 1998. 11. 7.자 抗訴狀의 抗訴趣旨는 “原審判決을 取消한다” 및 나머지는 참가신청서의 청구취지와 같으나, 확인청구부분을 “2. 원고와 피고들은 別紙 目錄 記載 부동산의 원고의 소유로서 소외 망 이계조에게 명의신탁된 재산임을 확인하라”고 기재되어 있다. 위 기재내용 중 ‘原告의 所有’라고 한 부분은 ‘參加人의 所有’의 誤記로 보인다. 抗訴理由의 기재는 별다른 內容이 없이 追後 提出하겠다고 되어 있다.

③ 참가인의 1998. 12. 18.자 準備書面에는 "민소 72조 1항 전단에 규정된 참가인이 주장하는 권리라고 하는 것은 부동산이 訴訟目的物인 경우라도 반드시 소유권에 限定되는 것이 아니고, 그 부동산을 취득할 수 있는 權利(債權)가 자기에게 있다는 주장을 排除할 근거가 없는 것입니다"라는 내용이 기재되어 있다.

④ 참가인의 1999. 3. 5.자 항소장 訂正申請書의 정정된 항소취지는 “2. 원고와 피고들은 별지 기재의 부동산이 독립당사자 참가인의 소유로서 소외 망 이계조에게 명의신탁된 재산임을 확인하라”로 되어 있다.


II. 權利主張參加

1. 爭 點

참가인의 청구취지는 對外的인 소유권의 확인을 구한 것이 아니라 '參加人과 名義受託者인 망 이계조 간의 內部關係에 있어서 참가인의 소유‘라는 취지인지 여부, 참가인의 청구취지에 정확히 무엇인지 의문이 있다면 원심으로서는 석명권을 행사하여야 함에도 이를 하지 않은 위법이 있는지 여부, 청구취지를 위와 같이 보았을 때 권리주장참가가 가능한지 여부가 이 사건의 爭點이라고 할 것이다.


2. 權利主張參加의 適法 여부


가. 要 件

독립당사자참가는 소송의 目的의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 權利侵害를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3當事者 사이에 서로 對立하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 矛盾 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 ㉠우선 참가하려는 소송의 원․피고에 대하여 본소청구와 兩立할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, ㉡그 청구는 소의 利益을 갖추는 이외에 ㉢그 주장 자체에 의하여 成立할 수 있음을 요한다.

독립당사자참가도 訴訟參加의 일종이므로 타인간에 소송이 계속 중이어야 한다. 本訴訟의 보조참가인도 타인이므로 독립당사자참가를 할 수 있다. ‘소송의 계속 중’이라고 함은 판결절차를 의미한다. 上告審에서 독립당사자참가를 할 수 있는지에 관하여는 학설의 대립이 있으나, 우리나라 및 일본의 판례는 소극설을 취하고 있다.


나. 參加請求趣旨


참가인은 소유권이 참가인에게 있음을 전제로 하여 對外的인 소유권의 확인을 구하면서 참가신청을 한 것이 아니고, '참가인과 명의수탁자인 망 이계조 간의 內部關係에 있어서 참가인의 소유‘라는 확인을 구하고 있다. 즉 참가인 종중은 이 사건 부동산의 소유권이 對內外的으로 참가인에게 歸屬되었음을 이유로 한 소유권확인청구를 구하였다가, 항소심에서 이를 訂正하여 원고의 피고들에 대한 등기청구권과 兩立할 수 없는 債權的인 권리(참가인과 제3자 사이의 권리관계의 확인)를 주장하고 있다.


다. 參加人이 自身을 名義信託者라고 主張하면서 權利主張參加를 하는 경우


(1) 參加人의 所有權確認請求는 不適法


명의신탁에 관한 法理에 비추어 명의신탁해지만으로 명의신탁자인 참가인은 명의수탁자인 당사자에 대하여는 신탁계약해지를 이유로 그 소유권을 주장할 수 있다할 것이나, 신탁계약해지에 의한 등기명의의 回復이 없는 한 참가인은 명의수탁자가 아닌 相對當事者에 대하여는 소유권을 주장할 수 없게 되어 부동산의 소유권이 對內外的으로 참가인에게 귀속되었음을 이유로 한 참가인의 명의수탁자가 아닌 상대당사자에 대한 소유권확인청구는 그 주장자체에 의하여 성립될 수 없어 그 독립당사자참가는 부적법하다는 것이 確立된 대법원의 見解이다.


(2) 例 外 (엄밀히 말하면 例外라기보다는 事案을 달리하는 것임)

(가) 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결

① 판결의 요지 : 일방당사자와 독립당사자참가인이 서로 대상 토지가 자기의 소유로서 명의신탁을 한 것이라고 다투고 있으며, 일방당사자의 그와 같은 주장으로 인하여 참가인에게는 그 토지들에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 실현과 관련하여 법률상의 지위에 관한 불안과 위험이 생겼다고 할 것이고, 참가인으로서는 분쟁의 일방당사자를 상대로 참가인이 주장하는 명의수탁자에게 그 토지에 관한 소유권이 있다는 것을 확인받음으로써 그 토지에 관한 권리관계를 명백히 하여 일방당사자에 의하여 야기되는 불안과 위험을 제거할 법률상 필요나 이익이 있다고 보아야 하고, 타방당사자(국가)에 대한 관계에 있어서도 참가인이 주장하는 명의수탁자의 상속인들은 그 토지에 관하여 소유권보존등기를 하기 위하여 국가에 대하여 자기들이 그 토지의 공유지분권자라는 것에 관하여 확인을 구할 이익이 있고, 참가인으로서도 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 명의수탁자들을 대위하여 국가에 대하여 그와 같은 확인을 구할 이익이 있다.

② 내용 분석 : 국가를 상대로 한 토지소유권 확인 청구는 ㉠ 그 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우, 또는 ㉡ 국가가 등기 또는 登錄名義者인 제3자의 소유를 否認하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 許容된다. 원고뿐 아니라 참가인으로서도 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 명의수탁자들을 代位하여 국가에 대하여 그와 같은 확인을 구할 이익이 있다. 참가인의 피고에 대한 청구는 代位에 의한 것이 아니면 참가인의 권리에 대한 불안을 해결하는 有效適切한 수단이 될 수 없고, 따라서 확인의 이익도 없다고 보아야 한다.


(나) 대법원 1995. 6. 16. 선고 95다5905, 95다5912 판결

갑이 을 명의로 된 부동산의 實質的인 소유자라고 주장하면서 을에 대하여 명의신탁 해지로 인한 이전등기절차의 이행을 구하는 本訴에 대하여, 병이 자신이 실질적인 소유자로서 을에게 명의신탁을 해 둔 것이라고 주장하면서 을에 대하여는 명의신탁 해지로 인한 이전등기절차의 이행을 구하고 갑에 대하여는 이전등기청구권의 存在確認을 구하는 독립당사자참가를 한 경우, 갑의 을에 대한 명의신탁 해지로 인한 이전등기청구권과 병의 을에 대한 명의신탁 해지로 인한 이전등기청구권은 어느 한 쪽의 청구권이 인정되면 다른 한쪽의 청구권은 인정될 수 없는 것으로서 각 청구가 서로 兩立할 수 없는 관계에 있어 하나의 판결로써 모순 없이 일시에 해결할 수 있는 경우에 해당하고, 병은 갑에 의하여 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 否認당하고 있는 자로서 그 불안을 제거하기 위하여 을에 대한 이전등기청구권이 병에게 있다는 확인의 소를 제기하는 것이 유효적절한 수단이어서 병이 을에 대하여 이전등기절차의 이행을 구함과 동시에 갑에 대하여 이전등기청구권의 존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있는 적법한 청구이므로 병의 당사자참가는 적법하다.


(다) 대법원 1980. 9. 9. 선고 79다2072, 79다2073 판결

피고와 독립당사자참가인이 소외인에 대한 채권확보를 위하여 3자 합의하에 피고를 권리자로 하는 가등기를 하였다면 위 가등기는 참가인과 피고 사이에서는 참가인의 채권을 담보하는 한도에서 신탁관계에 있다고 하더라도 참가인과 위 소외인에 대한 관계에서는 참가인의 채권담보이며 위 소외인은 그 담보계약의 당사자이므로 참가인은 피고를 대위하지 아니하고 직접 위 소외인 및 그의 권리를 대위하여 위 가등기의 말소를 구하는 원고에 대하여 위 가등기로써 담보된 채권존재의 확인을 각 구할 수 있다고 하고 있다.


(3) 分 析 (事案을 달리함)

예외에 해당하는 위 판례 중 ㈎번 판례는 일방당사자와 참가인이 서로 이 사건 토지가 자기의 소유로 서로 다른 제3자에게 명의신탁을 한 것이라는 이유로 명의수탁자를 대위하여 피고 대한민국을 상대로 각 그 명의수탁자의 소유라는 확인을 구하는 경우이고(원고를 X, 원고가 주장하는 명의수탁자들을 x, 참가인을 Z, 참가인이 주장하는 명의수탁자들을 z, 피고를 Y(국가)라 할 때, X가 Y에 대하여 x의 소유라는 확인을 구함에 대하여 Z가 참가신청하면서 z소유임의 확인을 구한 사안임), ㈏번 판례는 원고와 참가인이 서로 자신이 진정한 소유자로서 동일한 피고에게 명의신탁을 하였다고 주장하는 사안이다. 따라서 아직 자기 앞으로 소유권이전등기를 마치지 못한 매수인 또는 명의신탁자가 대외적으로 자신에게 소유권이 있다는 확인을 구하고 있는 앞서 본 확립된 대법원의 판례들과는 사안을 달리하는 것이다. ㈐번 판례 역시 참가인이 假登記權者임의 확인을 구하는 것이 아니라 擔保된 債權存在의 確認을 구하고 있는 점에서 事案을 달리 하고 있다.



라. 確認의 訴에 있어서 第3者의 權利關係도 確認의 對象이 되는지 여부

(1) 第3者 사이의 權利關係 存否 確認의 訴의 許容 여부

확인의 소에 있어서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 不安이나 危險이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 有效適切한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다.

즉 일정한 권리가 제3자에게 속하는가의 여부, 또는 피고나 원고가 제3자에 대하여 권리‧의무를 가지는가의 여부에 대하여 확인을 구할 수도 있다는 것으로서, 이는 확인의 이익과 당사자적격이 表裏一體의 관계에 있어 확인의 이익이 있는 한 당사자적격은 당연히 肯定되는 것이므로 실질적으로 확인의 이익이 누구에게 귀속되느냐 하는 것이 중요한 것이지 그 법률관계의 당사자가 누구냐 하는 것은 별 意味가 없다는 것이다. 그러므로 확인의 이익이 있는가 하는 점은 각 사안에서 個別的으로 判斷할 필요가 있다.

그리고 제3자의 권리에 대하여 확인을 구하는 경우에 원고는 그 자신의 利益保護를 목적으로 확인을 구하는 것이기 때문에 제3자의 訴訟擔當(예컨대 債權者代位權에 기한 확인의 소의 경우)에서와 같은 管理處分權이 있을 것을 요하지 아니하고, 또한 그 판결의 효력도 원‧피고로 되어 있는 당사자 사이에만 미치고, 당사자가 아닌 실체상의 權利主體에게는 旣判力이 미치지 아니한다.


(2) 判例의 立場

판례는 一般論으로서 확인의 대상은 원‧피고 사이의 권리관계에 한하지 아니 하고 他人 사이의 권리관계 또는 당사자의 일방과 타인 사이의 법률관계에 관하여도 그것이 원고의 權利領域에 영향을 미치고 있고, 피고에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시킴으로써 원고의 법률적 지위를 안정시킬 수 있는 경우에는 확인의 소의 대상으로 할 수 있다고 한다.

판례의 입장에 의하면, 확인의 소에 있어서 확인의 이익이 있는가 하는 문제는 그 권리 또는 법률관계의 당사자가 누구냐 하는 것만으로 판가름 나는 것은 아니고, 오히려 중요한 것은 그 권리 또는 법률관계에 관하여 누구와 누구 사이에 다툼이 있는가 하는 점과, 그 법률관계에 관하여 확인을 하는 것이 분쟁의 해결에 유효적절한 수단이 되는가 하는 점이라고 할 수 있다. 그리고 당사자 사이의 다툼을 해결함에 있어서 확인의 소보다 확실한 소송방법이 있음에도 불구하고 확인의 소를 제기하는 경우에는 소의 이익을 인정할 수 없을 것이지만, 다른 마땅한 수단이 없는 경우에는 확인판결의 효력이 법률관계의 당사자에게 미치지 아니한다 하더라도 분쟁당사자 사이에서 법률관계를 명백히 함으로서 분쟁을 종식시키는 의미가 있을 경우에는 확인의 이익을 인정하여야 한다.

마. 權利主張參加에 있어서 제3자의 權利에 관한 確認의 利益에 대하여


권리주장참가에 있어서 참가인이 원고와 피고에 대하여 자신의 권리 확인이 아니라, 제3자의 권리에 대한 확인을 구하는 경우에 있어서도, 그 확인의 이익을 위와 달리 볼 아무런 이유가 없다. 이에 관한 판례를 살펴보면 다음과 같다.

(1) 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2532, 2533 판결 (부동산 이중매매의 경우)

원고가 피고를 상대로 매매를 원인으로 소유권이전등기청구소송 중 참가인이 원‧피고 쌍방에 대하여 원‧피고 사이의 매매계약이 존재하지 아니한다는 확인청구를 한 데 대하여, 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 날짜에 체결된 매매계약을 주장하는 참가인이 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였다는 이유만으로 참가인에게 원‧피고 사이의 위 매매로 인한 채권채무관계의 존부 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 보기 어렵다 하여 참가가 부적법하다고 판단하였다.

이는 참가인이 피고에 대하여 가지는 이전등기청구권이 원고가 피고에 대하여 가지는 이전등기청구권과 양립이 가능하고, 참가인으로서는 피고에 대하여 바로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있으므로 굳이 원‧피고에 대하여 그들 사이의 매매계약이 부존재한다는 확인을 구하는 것은 拔本塞源的인 분쟁해결방법이 아니기 때문에 확인의 이익도 없다고 보아 권리참가의 요건을 갖추지 못한 것으로 판단한 것으로 보인다.

(2) 대법원 1988. 3. 8. 선고 86다148,149,150,86다카762,763,764 판결

① 판결요지 : 어떤 특정한 매매계약의 매수인으로서의 권리의무가 원고에게 있다고 주장하여 원고가 피고를 상대로 소유권이전등기를 구함에 대하여, 바로 그 매매계약의 매수인으로서의 권리의무가 참가인에게 있다고 주장하여 독립당사자참가를 한 사안으로 ㉠ 첫째, 위와 같은 경우에는 이중매매가 문제되는 통상의 경우와는 달리 어느 한쪽의 이전등기청구권이 인정되면 다른 한쪽의 이전등기청구권은 인정될 수 없는 것이므로 그 각 청구가 양립할 수 없는 관계에 있고, ㉡ 둘째, 참가인은 원고에 의하여 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인당하고 있다고 할 것인데, 그 불안을 除去하기 위하여는 매수인으로서의 권리의무가 원고에게 있지 않고 참가인에게 있다는 확인의 소를 제기하는 것이 유효적절한 수단이라고 인정된다는 이유로 확인의 이익을 인정하였다.

② 분석 : 원고와 참가인 사이에 동일한 매매계약상의 매수당사자가 서로 자신이라고 주장하는 경우이다.

(3) 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다21145, 21152 판결

① 판결요지 : 원고는 부동산을 피고로부터 매수한 자가 소외 甲 회사라고 주장하면서, 그 매매계약이 해제됨에 따라 위 甲 회사가 피고에 대하여 가지는 중도금반환채권을 전부받은 자로서 피고에 대하여 그 전부금의 지급을 구하고, 이에 대하여 참가인은 위 부동산의 매수인이 甲 회사가 아니라 乙 회사라고 주장하면서 그 매매계약이 해제됨에 따라 위 乙 회사가 피고에 대하여 가지는 중도금반환채권을 乙 회사로부터 참가인이 양도받았다고 주장하여 그 양수금의 지급을 구하는 사안에서, 원고의 피고에 대한 전부금채권과 참가인의 피고에 대한 양수금채권은 어느 청구가 인정되면 다른 한 쪽의 채권은 인정될 수 없는 것으로서 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있고, 참가인은 원고에 의하여 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인당하고 있는 자로서 그 불안을 제거하기 위하여 피고에 대한 위 중도금반환채권이 참가인에게 있다는 확인의 소를 제기하는 것이 유효적절한 수단이라고 할 것이므로, 결국 참가인에 대하여 위 채권금액의 지급을 구함과 동시에 원고에 대하여 채권확인의 소를 구한 것은 확인의 이익이 있는 적법한 청구라고 할 것이어서, 권리주장참가가 적법하다고 판시하였다.

② 분석 : 원고와 참가인 사이에 동일한 매매계약상의 매수당사자가 서로 다른 제3자라고 주장하는 경우이다.

(4) 대법원 1995. 6. 16. 선고 95다5905,5912 판결

① 판결요지 : 원고가 피고 명의로 된 부동산의 실질적인 소유자라고 주장하면서 피고에 대하여 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 본소에 대하여, 참가인은 자신이 실질적인 소유자로서 피고에게 명의신탁을 해둔 것이라고 주장하면서 피고에 대하여 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기를 구하고 원고에 대하여는 명의신탁해지로 인한 이전등기청구권의 존부에 대한 확인을 구하고 있다면, 원고의 피고에 대한 명의신탁해지로 인한 이전등기청구권과 참가인의 원고에 대한 명의신탁해지로 인한 이전등기청구권은 어느 한 쪽이 인정되면 다른 한 쪽의 청구권은 인정될 수 없는 것으로서 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있어 하나의 판결로 모순없이 일시에 해결할 수 있는 경우에 해당하고, 참가인은 원고에 의하여 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인당하고 있는 자로서 그 불안을 제거하기 위하여 피고에 대한 이전등기청구권이 참가인에게 있다는 확인의 소를 제기하는 것이 유효적절한 수단이라고 할 것이므로, 결국 참가인이 피고들에 대하여 위 이전등기절차의 이행을 구함과 동시에 원고에 대하여 위 이전등기청구권의 존재 확인의 소를 구하는 것은 확인의 이익이 있는 적법한 청구라고 할 것이어서, 권리주장참가가 적법하다고 판시하고 있다.

② 분석 : 원고와 참가인이 서로 자신이 실질적인 소유자로서 동일한 피고에 대하여 명의신탁을 하였다고 주장하는 것으로 이 사건과는 사안이 다르다.

(5) 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결

원고가 명의신탁을 주장하면서 피고들에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하고, 참가인은 피고들 명의의 등기는 원고가 아니라 공동피고 갑의 명의신탁에 의한 것이고, 자신은 갑으로부터 부동산을 매수하였다고 주장하면서 원고에 대하여는 그 토지에 관하여 원고가 주장하는 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니한다는 것의 확인을 구하고, 피고들에 대하여는 갑에게 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구한 사안에서, 참가인이 단지 원고가 주장하는 피고들에 대한 이전등기청구권이 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은 승소판결을 받아도 원고에 대한 관계에서 참가인의 권리가 확정되는 것도 아니고, 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니기 때문에 확인의 이익이 없다.


(6) 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결

원고 갑 종중과 독립당사자 참가인 을 종중은 서로 대상 토지들이 자기의 소유로서 자기 종중의 종원들에게 명의신탁을 한 것이라고 다투고 있으며, 갑 종중의 그와 같은 주장으로 인하여 을 종중에게는 그 토지들에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 실현과 관련하여 법률상의 지위에 관한 불안과 위험이 생겼다고 할 것이고, 을 종중으로서는 분쟁의 당사자인 갑 종중을 상대로 을 종중이 주장하는 명의수탁자들에게 그 토지들에 관한 소유권이 있다는 것을 확인받음으로써 그 토지들에 관한 권리관계를 명백히 하여 갑 종중에 의하여 야기되는 불안과 위험을 제거할 법률상 필요나 이익이 있다고 보아야 하고, 국가에 대한 관계에 있어서도 을 종중이 주장하는 명의수탁자들의 상속인들은 그 토지들에 관하여 소유권보존등기를 하기 위하여 국가에 대하여 자기들이 그 토지들의 공유지분권자라는 것에 관하여 확인을 구할 이익이 있고, 을 종중으로서도 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 명의수탁자들을 대위하여 국가에 대하여 그와 같은 확인을 구할 이익이 있다. 


바. 係爭目的物에 관한 物權을 取得하지 못한 사람은 獨立當事者參加를 할 수 없는지 여부


‘참가인의 청구는 본소청구와 논리적으로 양립할 수 없어야 하므로 양립이 가능한 債權에 기한 청구로써는 참가를 할 수 없고, 배타성과 대세적 효력이 있는 物權에 터잡아야 한다’고 하면서, 판례가 등기명의자 아닌 자는 부동산물권을 취득하였다고 할 수 없기 때문에 독립당사자 참가를 허용하지 아니한다는 설명이 있다.

그러나 위에서 본 판례를 종합하여 보면, 참가인이 계쟁 목적물에 대하여 대외적인 소유권을 취득하지 못하고, 債權的인 권리(명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권) 만을 가지고 있다 할지라도 그 채권적인 권리가 원고가 주장하는 권리와 논리적으로 양립되지 않고, 원고가 참가인의 권리를 否定함으로 인하여 참가인의 법적 지위에 現存하는 불안과 위험이 있으며 참가인이 원고를 상대로 하여 불안과 위험을 제거하기 위하여 적절한 확인을 구할 확인의 이익이 있다면 참가를 허용하지 아니할 이유가 없다.

이 사건의 原審이 참가인의 권리주장참가를 각하하면서 내세우고 있는 판결은 모두가 아직 자기 앞으로 소유권이전등기를 마치지 못한 매수인 또는 명의신탁자가 대외적으로 자신에게 소유권이 있다는 확인을 구한 사안으로서, 권리주장참가가 부적법하게 된 것은 참가인에게 대세권인 물권이 없었기 때문이 아니라, 참가인이 아직 자기 앞으로 소유권이전등기를 마치지 못하였음을 자인하여 대외적인 소유권을 취득하지 못하였음이 명백함에도 불구하고 참가인 자신에게 소유권이 있다는 확인을 구하여 참가인의 청구가 주장 자체로 이유 없음이 명백하였기 때문이다.


사. 이 事件 事案의 檢討 (兩立可能한 別個의 請求인지 여부)

참가인의 정정된 청구취지에 의할 경우 권리주장참가가 인정되는지에 관하여 살펴본다.

(1) 兩立可能性 여부

참가인의 원‧피고에 대한 각 청구는, 3당사자간의 동일 분쟁을 1개의 판결로써 모순 없이 해결할 필요가 있는 牽聯性은 있어야 할 것이고, 이러한 견련성은 바로 참가인의 원‧피고에 대한 각 청구가 本訴에서의 청구 및 권리주장과 논리적으로 兩立할 수 없는 관계에 있음으로써 充足된다고 할 것이다.

대법원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결은, “갑이 을에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 본소에 대하여, 병이 을에 대하여는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를, 그리고 갑에 대하여는 관리위탁계약의 해제를 이유로 토지의 인도를 각 청구한 경우, 갑의 을에 대한 청구와 병의 을에 대한 청구는 주장하는 권리가 채권적인 권리인 등기청구권이기는 하나 어느 한 쪽의 청구권이 인정되면 다른 한 쪽의 청구권은 인정될 수 없는 것으로서 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있으므로, 병의 독립당사자참가 신청은 적법하다”고 판시하고 있다.

위 판결의 사안을 보면, 참가인의 원고에 대한 청구는 1920.경부터 계속하여 존속해 온 관리위탁계약의 해지를 청구원인으로 하는 토지인도청구로서 이는 관리위탁계약의 존속, 즉 위탁인인 참가인이 소유의 의사로 관리인을 점유매개자로 하여 이 사건 토지를 계속 자주점유해 왔음을 전제로 하는 것이고, 참가인의 피고에 대한 청구도 같은 토지에 대한 참가인의 자주점유를 전제로 하여 취득시효 완성을 원인으로 한 이전등기청구로서, 양 청구는 그 청구원인의 기본이 되는 전제사실이 동일하여 판결결과가 달라질 수 없는 관계에 있다. 즉 원고의 피고에 대한 청구는 이 사건 토지에 대한 원고의 자주점유를 전제로 하여 취득시효 완성을 원인으로 한 이전등기청구임에 비하여, 참가인의 피고에 대한 청구는 이 사건 토지에 대한 참가인의 자주점유를 전제로 하여 취득시효 완성을 원인으로 한 이전등기청구이고, 참가인의 원고에 대한 청구는 이 사건 토지에 대한 원고의 점유는 관리위탁계약에 의한 것으로서 타주점유임을 전제로 하여 그 관리위탁계약의 해제를 이유로 이 사건 토지의 인도를 구하는 것인바, 본소 청구와 참가인의 피고에 대한 청구는 각 주장하는 권리가 채권적인 권리인 등기청구권이기는 하나 어느 한 쪽의 청구권이 인정되면 다른 한 쪽의 청구권은 인정될 수 없는 것으로서 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있다고 할 것이고, 참가인의 원고에 대한 청구도 채권계약의 해지를 원인으로 한 것이기는 하나 그 청구원인으로 주장하는 바가 본소의 청구원인과 논리적으로 주장 자체에서 양립할 수 없는 것이므로(즉 전자는 원고의 타주점유를, 후자는 원고의 자주점유를 주장하고 있는 점에서 그러하다), 참가인의 원‧피고에 대한 각 청구 사이에는 동일 분쟁을 1개의 판결로써 모순 없이 해결할 필요가 있는 견련성이 있는 것이다.


(2) 만일 原告와 參加人이 서로 自身이 진정한 所有者로서 同一한 被告에게 名義信託을 하였다고 主張하는 경우라면 어떠한가?


이 경우에는 앞서 본 판례와 같이 권리주장참가가 인정된다. 그 이유는 다음과 같다.


① 확인의 소를 구할 이익이 있으며, 주장 자체로 성립할 수 있다. 원고는 자신이 진정한 명의신탁자라고 주장하면서 등기명의인인 피고들을 상대로 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하고 있고, 이에 대하여 참가인은 자기가 진정한 명의신탁자라고 주장하는 경우 참가인은 원고에 의하여 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 否認당하고 있는 한편 그 不安을 除去하기 위하여서는 명의신탁자로서의 권리의무가 참가인에게 있다는 확인의 소를 제기하는 것이 有效適切한 수단이라고 보여지므로 결국 참가인이 피고들에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 원고에 대하여 ‘참가인이 토지의 명의신탁권자’라는 ‘명의신탁권(또는 명의신탁해지로 인한 이전등기청구권) 확인의 소’를 구하는 것은 확인의 이익이 있는 적법한 것이라고 할 것이다.


② 원․피고에 대한 참가청구가 本訴請求와 양립할 수 없는 별개의 청구에 해당한다. 참가인의 명의신탁권(또는 명의신탁해지로 인한 이전등기청구권) 확인청구가 인정되면 원고의 이전등기청구권은 인정될 수 없는 것이므로 그 각 청구가 양립할 수 없는 관계에 있다.


(3) 이 사건의 검토 (위 ⑵의 경우와 事案을 달리함)

(가) 양립이 가능함

이 사건의 경우 본소청구와 참가인의 청구가 양립할 수 있다.

원고의 주장은 망 이계조에게 명의신탁하였다가(1차 명의신탁) 1970. 12. 12.경 다시 종중원인 피고 이재소 외 7인에게 명의신탁하였다는 것(1차 명의신탁을 해지한 후 다시 2차 명의신탁을 함)을 이유로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구함에 대하여, 참가인 종중의 주장은 망 이계조에게 명의신탁하였는데, 1970년경 피고 이재소 외 7인이 불법으로 등기를 경료하였고, 그 중 이계조의 상속인인 피고 이재소와는 명의신탁관계가 그대로 유지된다는 이유로 신탁해지를 원인으로 한 이전등기를, 나머지 피고들에 대하여는 보존등기말소를 구하고 있다. 즉 원고 종중의 주장은 피고 이재소 외 7인에게 명의신탁하였다는 것이고, 참가인 종중의 주장은 망 이계조에게 명의신탁하였다는 것으로서 2개의 청구는 양립할 수 있는 것이다. 따라서 권리주장참가는 할 수 없다.


(나) 피고 이재소 부분에 대한 의문점 분석


① 피고들 중 이재소는 이계조의 상속인이므로 이재소의 상속지분에 관하여는 원고의 청구와 참가인의 청구가 양립할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있다. 그런데, 이계조가 1929. 3. 16. 사망하여 장남인 이종범이 단독상속하였고, 이종범이 1981. 5. 10. 사망하여 장남으로서 호주상속인인 피고 이재소가 6/19, 차남과 3남인 이재금, 이재원이 각 4/19, 출가녀 5인이 각 1/19씩 상속하였다. 즉 원고가 2차 명의신탁을 하여 피고 이재소 앞으로 등기가 된 1970. 12. 12. 당시 사정명의인 이계조의 상속인은 피고 이재소가 아닌 소외 이종범이었다. 따라서 원고 종중은 1차 명의신탁을 해지하고 피고 이재소에 대하여 새로운 명의신탁을 한 것이지, 동인을 1차 명의신탁의 상속인으로 본 것은 아니다. 원고의 주장도 같은 취지임이 명백하다. 따라서 피고 이재소의 상속지분에 관하여도 원고의 청구와 참가인의 청구가 양립할 수 있으므로, 권리주장참가는 부적법하다.

② 이 사건 소송 후에 참가인이 피고 이재소에 대하여 별도로 소송을 하여 구제받는 것이 불가능하다면 참가신청을 인정하여 분쟁을 한꺼번에 해결하는 것이 타당하지 않는가 하는 의문이 있을 수 있다. 하지만 별도의 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부와 청구의 양립불가능성 여부와는 별개의 문제이다. 예를 들어 이중매매의 경우 청구는 양립할 수 있다. 이 경우 일방이 먼저 소송을 하여 승소판결에 기한 이전등기를 마쳐버리면 타방은 별도의 소송을 통하여 구제받을 길이 없다. 소송을 통하여 일거에 분쟁을 해결할 필요성이 점차 높아지고 있지만 그렇다고 하여 청구의 양립이 가능한 경우까지 참가신청을 인정하는 것은 기존의 권리주장참가에 대한 이론적 기틀(참가청구와 본소청구의 양립 불가능)을 송두리채 뿌리뽑게 된다.

③ 원고의 피고 이재소에 대한 청구는 사실상 망 이계조에게 명의신탁하였다는 점에 뿌리를 둔 것이므로 동인에 대한 청구와 참가인의 청구는 사실상 양립불가능한 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 하지만 원고의 청구는 피고들에게 명의신탁하였다는 것이므로, 피고 이재소가 망 이계조의 상속인이라 하여도 이는 별개의 채권적 청구권에 기한 것이므로 위와 같이 善解하기는 곤란하다. 그 이유는 원고의 청구원인의 기재에 의하더라도 그러하고, 1970년 당시에 피고 이재소는 망 이계조의 상속인이 아니었기 때문이다. ‘피상속인에 대한 명의신탁관계를 상속인이 수계하였다는 사실’에 기초한 청구과 ‘상속인에게 직접 명의신탁하였다는 사실’에 기초한 청구는 서로 다르다고 보아야 한다.

④ 권리주장참가가 적법하다고 인정한 판결 중 ㉠대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결은 일방당사자와 참가인이 서로 이 사건 토지가 자기의 소유로 서로 다른 제3자에게 명의신탁을 한 것이라는 이유로 명의수탁자를 대위하여 피고 대한민국을 상대로 각 그 명의수탁자의 소유라는 확인을 구하는 경우이고(원고를 P, 원고가 주장하는 명의수탁자들을 p, 참가인을 T, 참가인이 주장하는 명의수탁자들을 t, 피고를 D(국가)라 할 때, P가 D에 대하여 p의 소유라는 확인을 구함에 대하여 T가 참가신청하면서 t 所有임의 確認을 구한 사안임), ㉡대법원 1995. 6. 16. 선고 95다5905,95다5912 판결은 원고와 참가인이 서로 자신이 진정한 소유자로서 同一한 피고에게 名義信託을 하였다고 주장하는 경우이고, ㉢대법원 1988. 3. 8. 선고 86다148,149,150,86다카762,763,764 판결과 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다21145,21152 판결은 원고와 참가인 사이에 동일한 매매계약상의 매수당사자가 서로 자신의 또는 각 다른 제3자라고 주장한 경우이며, ㉣대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772,92다26789 판결은 원고와 참가인이 동일한 피고에 대하여 건물의 증축부분의 소유자가 서로 자신이라고 주장한 경우이다. 위 판결들 및 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결은 이 사건과 사안을 달리함은 이미 앞서 설명한 바와 같다.


(다) 대판 1997.6.10. 96다25449, 25456과 이 사건의 차이점 분석

위 96다25449, 25456 판결은 일방당사자와 참가인이 서로 이 사건 토지(未登記)가 자기의 소유로 서로 다른 제3자에게 명의신탁을 한 것이라는 이유로 명의수탁자를 代位하여 피고 대한민국을 상대로 각 그 명의수탁자의 소유라는 확인을 구하는 경우이다. 서로 다른 제3자에게 명의신탁을 하였다는 사실을 주장한다는 점에서는 이 사건과 동일하지만, ‘서로 다른 제3자에게 명의신탁을 하였다’는 점은 代位權을 행사하기 위한 전제에 불과하고 궁극적인 청구는 서로 다른 제3자가 동일한 피고에 대하여 자신에게 소유권이 있다고 주장하는 경우이다. 즉 위 96다25449, 25456 판결의 경우, 대위를 한다는 점을 빼버리고 생각한다면, 서로 다른 제3자가 자신에게 소유권이 있다고 주장하면서 同一한 피고에 대하여 그 확인을 구하는 청구이므로 양립이 불가능하다. 따라서 이 사건과는 사안이 다른 것으로 보아야 한다.


(라) 대판 1995.6.16. 95다5905, 95다5912와 이 사건의 차이점 분석

위 95다5905 판결은, 갑이 을에 대하여 명의신탁 해지로 인한 부동산소유권이전등기를 구하는 본소에 대하여, 병이 자신이 진정한 명의신탁자라고 주장하면서 을에 대하여는 명의신탁 해지로 인한 이전등기를 구하고 갑에 대하여는 그 이전등기청구권의 존재 확인을 구하는 경우, 이는 서로 양립할 수 없는 청구라고 판시하였다. 이처럼 자신이 실질적 소유자라고 주장하면서 스스로 진정한 명의신탁자라는 것을 전제로 청구하는 것이라면 1개의 명의신탁관계를 기초로 하여 자신이 그 명의신탁관계의 신탁자라고 주장하는 것이므로, 양립이 不可能하다.

그러나 동일한 피고에 대하여 한 명의신탁일지라도 서로 다른 별개의 명의신탁에 기하여 그 해지로 인한 이전등기를 구하는 경우에는 양립이 可能하다. 만일 원고는, 피고 명의의 등기는 A로부터 부동산을 매수하면서 피고에게 명의신탁을 하기로 하고 명의만 피고 앞으로 마친 등기라고 주장하고, 참가인은 자신이 A로부터 부동산을 매수하면서 피고에게 명의신탁을 하기로 하고 경료한 등기라고 주장하면서 서로 같은 청구를 하는 경우 이는 양립할 수 없다고 본다. 원고와 참가인은 서로 A로부터의 매수인(동일 계약의 매수인)이 자신이라고 주장하는 경우이기 때문이다. 그러나 만일 원고와 참가인이 A와 서로 다른 이중매매계약을 체결한 후 피고 앞으로 경료된 등기가 서로 자신과의 명의신탁계약에 기하여 이루어 진 것이라고 주장하는 경우, 위 청구는 양립이 가능하다. 二重賣買와 구조가 같기 때문이다. 


3. 判斷遺脫 또는 釋明權 行使를 하지 않은 違法에 관한 檢討

대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517,94다12524 판결은 “독립당사자참가이유가 참가인은 피고의 선대로부터 토지를 매수한 자로부터 그 토지를 매수하여 이를 점유하고 있는데도 원고가 피고를 상대로 그 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 본소를 제기하였으므로 본소에 참가한다는 것이라면, 그 참가이유 속에는 원고와 피고 등은 참가인을 사해할 의사로 본소를 제기하기로 한 것이라는 주장이 포함되어 있다고 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 제1심에서 본소에 관하여 의제자백에 의한 원고의 승소판결이 선고된 점으로 미루어 볼 때 본소가 참가인을 사해할 의사로 제기되었을 가능성도 없지 않다 할 것인데, 참가인이 그 참가가 권리주장참가인지 또는 사해방지참가인지의 여부를 명백히 밝히고 있지 않다면, 원심으로서는 석명권의 행사를 통하여 그 참가가 권리주장참가인지 사해방지참가인지의 여부를 명백히 한 연후에 참가의 적법 여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 밝혀 보지도 아니한 채 참가인이 사해방지참가를 하는 것으로는 보이지 아니한다고 판단한 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다”고 판시하고 있다.


원심은 청구취지정정신청서를 간과하여 참가인의 청구취지를 오해한 잘못이 있다고 보인다(판단유탈이라고 볼 수는 없다). 그러나 정정된 청구취지에 의할 경우라도 권리주장참가는 부적법하므로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로, 석명권불행사는 문제되지 않는다고 생각된다.


III. 詐害防止參加

1. 問題點

원고 종중과 피고들이 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되는지 여부 및 원고와 피고들간의 소송의 결과로 인하여 참가인 종중의 권리 또는 법률상의 지위가 侵害될 염려가 있는지 여부가 이 사건의 또 다른 主要 爭點이다.


2. 詐害防止參加

가. 參加理由

민사소송법 제72조 후단이 규정하는「소송의 결과에 의하여 권리의 侵害를 받을 것을 주장하는」의 의미에 관하여는 ① 判決效說(本訴의 판결의 효력이 당사자쌍방과 참가인 사이에 생기는 경우나 적어도 참가인이 그 판결의 이른바 反射的 效力을 받을 관계상 그 소송을 放置하면 판결의 효력에 의하여 참가인의 권리가 침해될 경우에 限할 것이라는 설), ② 利害關係說(본소의 판결의 효력을 받을 경우에 한정할 필요는 없고, 참가인이 갖는 권리 또는 법적 지위가 本訴의 소송물인 權利關係의 存否를 그 논리적 전제로 하는 관계상 참가인이 本訴判決에 의하여 법률상․사실상 影響을 받을 경우에도 참가를 허용할 것이라는 설), ③ 詐害意思說(본소의 당사자가 그 소송수행을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 판정할 수 있는 경우에 참가를 허용하며, 본소송이 詐害的인 것인가 아닌가가「權利侵害」라고 하는 요건을 判定함에 있어서 決定的인 基準이 된다는 설), ④ 紛爭經過考慮說(소송의 勝敗에 의하여 제3자가 어떠한 권리나 이익에 어떠한 영향을 받는가, 그 인과관계는 어느 정도의 것인가를 중핵으로 하면서 당해 소송의 구체적 경과나 소송전‧소송외의 紛爭過程으로부터 보아 당해 제3자가 소송에 介入하는 것의 구체적 이익 내지 필요성이 인정될 수 있는지 여부를 考慮基準으로 해야 한다는 설)로 나뉘어 있다.


나. 大法院 判例


(1) 詐害意思說 採擇

대법원은 종래부터 사해방지참가는 피참가소송이 사해소송임을 인정할 수 있는 것이어야 한다고 하면서도 사해방지참가의 경우에도 권리주장참가와 마찬가지로 참가인의 청구와 본소청구가 논리상 양립할 수 없는 것이어야 한다는 점을 당연한 전제로서 判示하여 오다가 대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결에서 사해방지참가에 있어서는 그러한 청구의 兩立不可能性은 요건이 아님을 명백히 하는 한편 그 요건에 관하여 詐害意思說의 입장에서 기준을 제시하기에 이르렀다. 위 판례의 評釋에 의하면, 사해의사설에 의할 때 사해방지참가로 豫想할 수 있는 경우는 ① 원고가 피고를 상대로 부동산소유권이전등기를 구하는 본소에 제3자가 같은 피고로부터 같은 부동산을 매수하였다고 하고 또 피고가 자기에 대한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 사해소송을 하고 있다고 주장하며 참가하는 경우(이는 통상의 2중매매와는 다르다)와 ② 원고가 피고를 상대로 부동산소유권이전등기를 구하는 본소에 제3자가 피고에 대하여 금전지급청구권이 있다고 하고 또 피고가 그 채무의 이행을 回避하기 위하여 사해소송을 하고 있다고 주장하며 참가하는 경우가 있을 수 있다고 한다.

사해의사의 존재는 당사자와 제3자의 利害對立, 訴訟過程 등 객관적인 사정에 의하여 인정해야 하고, 당사자가 소송을 수행하는 모습으로 보아 사해적 소송행위로 보이는 경우 즉 敗訴할 수 없는 당사자 일방이 답변서나 준비서면을 제출하지 않고 기일에 缺席하거나 제3자와 利害를 공통으로 하는 당사자가 제3자의 의사에 반하여 소송을 處分하는 경우에는 사해의사를 인정할 수 있을 것이다.


(2) 大法院 判例에 나타난 詐害防止參加의 認定基準

(가) 詐害意思

대법원판례는 사해의 의사를 객관적으로 인정되기 위한 징표 내지 유형으로 ① 피고가 원고의 주장사실의 주요부분에 관하여 自白하거나 그 청구를 認諾하는 등 소송수행에 不誠實 내지 消極的인 태도를 보이고, ② 당사자의 주장내용과 소송에 현출된 입증자료에 비추어 원고의 주장사실이 虛僞이거나 진실이 아니라고 인정되거나 그러한 의심이 들고, 원‧피고 사이의 소송이 원고 자신의 권리의 실현 또는 그 법률상의 지위의 확보수단으로서 제기된 것이라기보다는 피고에 대한 다른 채권자를 排除하려는데 더 중점이 있어 사해소송 또는 談合訴訟이라고 인정되거나 그러한 의심이 들어야 하며, ③ 참가인은 참가신청 등을 통하여 위와 같은 사정을 주장하여야 한다고 할 수 있다.


(나) 權利侵害 憂慮

또 소송의 결과로 인하여 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다는 것은 참가인이 被告敗訴確定判決의 旣判力 내지 反射的 效力을 받는 관계에 있을 필요는 없고 그 확정판결로 인하여 참가인의 권리의 실현 또는 법률상의 지위의 확보가 사실상 不可能해 지거나 障碍를 받는다는 것을 의미하는 것으로 보아야 한다는 기준을 판례는 제시하고 있다.


다. 日本 判例

(1) 主要 判例

① 大審院 昭 9. 8. 7.은 判決效說을 採擇하였고, ② 大審院 昭 12. 4. 16. 판결(民集16권 8호 463면), 東京地裁 昭和 46. 1. 26. 判決은 利害關係說을 採擇하였고, ③ 最高裁 昭 42. 2. 23. 판결은 利害關係說 또는 詐害意思說을 採擇하였고, ④ 大阪高裁 昭 43. 5. 16. 판결, 大阪地裁 昭 56. 6. 25. 판결은 詐害意思說을 채택하였다.

(2) 日本判例의 態度

위 日本판례들의 추세를 살펴보면, 판시에 詐害意思說을 따르는 要素가 있음을 발견할 수 있다. 判決의 效力이나 利益狀況을 靜的으로 보는 것뿐만 아니라, 소송당사자의 訴訟上 行動을 통하여 사해의사를 推測케 하는 사정을 명확하게 할 필요가 있는데, 이과 같은 要素로서 당사자의 일방이 충분한 소송활동을 하지 않고 敗訴를 초래하는 것과 같은 행위를 하는 경우를 생각할 수 있다. 예를 들어 적극적으로 자백, 인낙, 포기 등 자기에게 불리한 행위를 하는 경우는 물론 소극적으로 필요한 공격․방어방법을 행하지 않는 경우 즉 불출석, 答辯書不提出 등 외관상 명백한 부작위를 행하는 경우에는 제3자의 介入(詐害防止參加)이 正當化되고 있다. 또 당사자간에 일정한 身分關係(親子․兄弟 等)가 있고, 그들간의 소송수행이 형식적으로 이루어지고 있다고 보이는 경우에도 사해의사가 있다는 의심이 강하게 드는 경우라고 말할 수 있다.


3. 對象判決 事案의 檢討

가. 權利侵害 여부

(1)「權利侵害」의 意味

원고와 피고들간의 소송의 결과로 인하여 참가인 종중의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있어야 하는데, 소송의 결과로 인하여 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다는 것은 참가인이 피고패소확정판결의 旣判力 내지 反射的 효력을 받는 관계에 있을 필요는 없고 그 확정판결로 인하여 참가인의 권리의 실현 또는 법률상의 지위의 확보가 사실상 不可能해 지거나 障碍를 받는다는 것을 의미한다.

(2) 權利侵害 여부

(가) 피고 이재소 부분

명의신탁자인 참가인이 수탁자 이외의 제3자에게 대항하여 소유권을 주장하려면 수탁자를 代位하여야 하고, 수탁자가 소유권에 관하여 제3자와 소송을 하다가 敗訴確定되면 신탁자는 權利行使를 할 수 없게 된다. 이 사건 소송에서 피고 이재소(참가인이 명의수탁자라고 주장하는 망 이계조의 상속인)가 패소하면 그 기판력 때문에 참가인은 더 이상 원고에 대하여 소유권을 주장할 수 없게 되므로, 피고 이재소의 지분에 관하여는 참가인 종중의 권리가 침해될 우려가 있다고 생각할 수 있다.

그런데 이 사안에서는 원고의 주장과 피고의 주장이 달라 兩立할 수 있으므로 旣判力의 문제는 발생하지 아니한다. 事案을 살펴보면 원고의 주장은 망 이계조에게 名義信託하였다가(1차 명의신탁) 1970. 12. 12.경 종중원인 피고 이재소 외 7인에게 다시 명의신탁하였다는 것이고(1차 명의신탁을 해지한 후 다시 2차 명의신탁을 함), 참가인 종중의 주장은 망 이계조에게 명의신탁하였는데, 1970년경 피고 이재소 외 7인이 불법으로 등기를 경료하였고, 그 중 피고 이재소와는 명의신탁관계가 그대로 유지된다는 이유로 신탁해지를 원인으로 한 이전등기를, 나머지 피고들에 대하여는 보존등기말소를 구하고 있다. 즉 원고 종중의 주장은 피고 이재소 외 7인에게 명의신탁하였다는 것이고, 참가인 종중의 주장은 망 이계조에게 명의신탁하였다는 것으로서 2개의 청구는 兩立할 수 있다. 원고가 명의수탁자인 피고들을 상대로 하여 승소판결을 받았다고 하여도 참가인 종중은 명의수탁자를 대위하여 피고들 명의의 등기가 원인무효라고 주장하여 그 말소를 구할 수 있고 이에 터잡은 원고 명의의 등기의 말소를 구할 수도 있다. 따라서 원고의 승소판결의 旣判力은 위 別訴에 미치지 아니한다.

그런데, 피고 이재소의 경우 旣判力과는 관계없이 자신의 등기가 實體關係에 부합하는 등기라고 주장한다면 법원은 이를 받아들일 수밖에 없고 결국 원고 앞으로 경료된 등기의 말소를 구할 수 없게 되므로 피고 이재소의 持分에 관하여는 참가인 종중의 권리가 侵害될 우려가 있는 것이다.

(나) 나머지 피고들 부분

나머지 피고들에 대하여 참가인에게 위와 같은 救濟方法이 있다면 權利侵害가 없는 것인가? 반드시 그렇지만은 않다.

본건 소송에서 원고의 勝訴判決이 선고되더라도 그 旣判力은 참가인이 나머지 피고들을 상대로 한 別訴에는 미치지 않겠지만, 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 有力한 증거가 되므로, 合理的인 理由 說示 없이 이를 排斥할 수 없고, 특히 前後 두개의 民事訴訟이 당사자가 같고 紛爭의 기초가 된 사실도 같으나 다만 訴訟物이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 請求를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다.

이 사건 소송의 결과는 당연히 참가인이 나머지 피고들을 상대로 하여 말소를 구하는 別訴에 事實上 심대한 영향을 미치게 된다. 참가인으로서는 ‘원고 종중이 피고들에게 명의신탁한 사실상의 소유자라는 점’에 대한 판결의 事實認定을 合理的으로 배척하기 위하여 상당한 증거를 제출하여야 하는 負擔을 갖게 됨은 물론 그 사실인정은 別訴의 勝敗에도 많은 영향을 미치게 되고 相對的으로 참가인이 敗訴할 가능성이 높아지게 된다. 이 사건에서의 원고 승소확정판결로 인하여 참가인의 권리의 實現 또는 법률상의 지위의 確保에 사실상 커다란 障碍를 받는다는 것을 의미하며, 獨立當事者參加의 제도가 원․피고 및 참가인 사이의 法律紛爭을 一擧에 解決한다는 점에 비추어 참가인이 이 사건 소송에 참가하여 근저당권이 불법적으로 抹消되었는지의 여부를 다투도록 하는 것이 위 말소된 근저당권과 관련된 분쟁을 일시에 해결할 수 있는 가장 有效․適切한 方法이 된다고 할 것이다.

권리주장참가와는 달리 사해방지참가는 대법원이 그 요건을 緩和하여 가는 추세에 비추어 볼 때「權利侵害」의 의미를 넓게 解釋할 필요가 있다고 생각한다. 결국 원․피고 사이의 이 사건 소송의 결과로 나머지 피고들에 대한 지분에 관하여도 참가인의 권리나 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 할 것이다.

나. 詐害意思 여부

원고 종중과 피고들이 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되는지 여부를 살펴보건대, 이 사건에서 피고들 대부분은 원고 종중의 주장을 인정하면서 消極的으로 對處하고 있다. 피고들 모두 위 토지가 종중 소유임을 인정하면서도, 피고 최귀재, 이광범, 이건범, 이철범, 이태범, 이현자 이훈범 7인은 참가인 종중 소유라고 주장하고, 나머지 피고들은 모두 원고 종중 소유라고 주장하거나 이를 다투지 않고 있다.

그러나 당사자의 주장내용과 소송에 현출된 立證資料에 비추어 원고의 주장사실이 虛僞이거나 진실이 아니라고 보이는 등의 의심이 들지는 않는다. 1심 판결문에서도 원고 종중과 참가인 종중 중 누가 진정한 명의신탁자인지에 관한 판단을 하면서 ㉠ 이 사건 토지의 각종 세금과 공과금을 원고 종중의 宗中員들인 보존등기명의인(참가인 종중의 종중원이기도 하다)들이 납부하여왔고 참가인 종중은 納付에 관여하지 않은 점, ㉡ 원고 종중이 토지 위의 가옥 소유자들로부터 임대료를 받아왔고, 참가인 종중은 異議를 하지 않은 점, ㉢ 현재 위 토지를 방의식이 원고 종중으로부터 委任받아 관리하고 있는 점, ㉣ 참가인 종중의 중시조(함성군)의 재실(성모재)이 위 토지상에 있기는 하나, 6.25.전에는 위 齋室이 없었고, 재실이 생기기 전에 있었던 墓幕에서 원고 종중의 중시조(대흥공)의 제사만 지내왔고, ㉤ 함성군의 제사는 참가인 종중의 종손들이 그 사가에서 奉享한 점, 성모재 위치에 해당하는 건축물의 관리대장상 소유자가 원고의 종중원이자 회장인 피고 이재소로 되어 있는 점 등에 비추어 위 토지의 實質的 소유자는 원고 종중으로 追認된다고 사실인정을 하였다. 또한 계쟁토지의 부근의 여러 필지에 대하여 원고 종중 명의로 1972.경 보존등기를 경료한 것에 대하여 참가인 종중이 보존등기말소소송을 제기하였으나, 패소하였다.

이러한 점에서 원고의 청구는 正當한 권리행사로 보이며, 詐害意思가 있다고 보기 어렵다고 보인다. 결국 이 사건 본안소송으로 인하여 참가인 종중이 權利侵害를 받을 우려가 있음은 인정되나, 사해의사는 認定하기 어려운 사안이 아닌가 생각한다.