<판례평석> 사해행위로 취득한 근저당권에 기한 경매절차에서 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우 원상회복의 방법【대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결】(윤경변호사 법무법인바..

● <판례평석> 사해행위로 취득한 근저당권에 기한 경매절차에서 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우 원상회복의 방법【대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결】(윤경변호사 법무법인바른 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)

 

【대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결】

◎[요지]

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[2] 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.

[3] 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다.

 

 

제목 : 사해행위로 취득한 근저당권에 기한 경매절차에서 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우 원상회복의 방법

 

1. 쟁 점

이 사건의 쟁점은, ① 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는지 여부, ② 사해행위인 근저당권설정계약에 기해 설정된 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소된 경우에도 그 설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부, ③ 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 기해 경매절차에서 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 아직 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법이다.

 

2. 피보전채권의 존재(= 제1 쟁점)

가. 채권자취소소송의 요건사실

채권자취소소송의 요건사실은, ① 채권자의 피보전채권, ② 사해행위의 존재, ③ 채무자의 사해의사, ④ 수익자, 전득자의 악의 등인데, 이 중 ①, ②, ③은 청구원인사실이고, ④는 항변사실이다. 따라서 수익자 또는 전득자측에서 자신의 선의를 입증하여야 한다.

 

나. 피보전채권의 존재

① 피보전채권은 원칙적으로 사해행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요한다.

 

② 예외적으로 아래의 세 가지 요건을 갖춘 경우 사해행위 당시 발생하지 않은 채권도 가능하다(기초적 법률관계론). 즉 ① 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고(기초적 법률관계의 존재), ② 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며(고도의 개연성), ③ 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 성립된 경우(개연성의 현실화, 즉 권의 성립)이다(대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결 등).

위와 같은 법리는 채무자가 채권자를 해한다는 사해의사로써 채권의 공동담보를 감소시키는 것은 형평과 도덕적 관점에서 허용할 수 없다는 채권자취소권 제도의 취지에 근거한 것으로서, 이렇게 볼 때 여기에서의 '채권성립의 기초가 되는 법률관계'는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고, 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 당사자 사이에 채권 발생을 목적으로 하는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 그 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결).

 

이러한 예외를 인정한 사례로는 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결 등이 있고, 예외를 부정한 사례로는 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다17346 판결, 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결 등이 있다.

 

다. 대상판결의 경우

이 사건의 경우, 소외 회사의 대표이사로서 자금사정이나 운영상황을 잘 알고 있었던 진종술이 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마친 일자가 소외 회사의 당좌부도 당일이고, 그 무렵 진종술에게는 이 사건 아파트 외에 재산적 가치가 있는 별다른 재산이 없었고, 부도 후에는 소외 회사의 공장용지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐준 점, 피고가 이 사건 아파트 외에 별다른 재산이 없는 진종술에게 그 주장의 금 80,000,000원을 대여하면서 근저당권 설정을 곧바로 하지 아니하고 1년 후 변제기에 이르러서야 근저당권을 설정하기로 약정하면서 대여한다는 것이 극히 이례적인 점, 피고가 달리 대여사실에 대하여 신빙할 수 있는 증거나 대여자금의 출처, 이자지급 등에 대한 자료를 제시하지 못하고 있는 점, 진종술과 피고는 처남매부지간인 점 등에 비추어 볼 때, 진종술은 1994. 8. 5. 소외 회사가 당좌부도를 내자 소외 회사의 연대보증인으로서 원고에 대한 구상채무를 면탈할 목적으로 처남인 피고와 통모하여 1993. 7. 5.에 이미 대여금채무가 있은 것으로 가장하고 자신의 소유 부동산 중 유일하게 재산적 가치가 있던 이 사건 아파트를 그 담보로 하는 1994. 8. 5.자 근저당권설정계약을 체결하고 피고 명의로 근저당권설정등기를 마친 것으로 봄이 상당하므로, 위 개연성이 있다.

 

3. 근저당권설정등기가 말소된 이후에도 그 설정계약의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(= 제2 쟁점)

가. 문제점 제기

근저당권설정등기의 말소소송의 도중에 그 등기가 말소되면 그 말소등기절차의 이행을 소구할 소의 이익은 없다(대법원 1984. 6. 26 선고 81다524 판결). 이 사건에 있어서는 원고가 근저당권설정계약의 취소를 구하기 이전에 이 사건 아파트에 관하여 경매절차가 진행되어 피고 명의의 근저당권설정등기가 말소되었는데 이러한 경우에도 그 설정계약의 취소를 구할 수 있는지가 문제된다{이 점에 관한 일본 판례의 태도에 관하여는, 최상렬, “가. 사해행위인 근저당권설정계약에 기해 설정된 근저당권 설정등기가 경락으로 인하여 말소된 경우에도 그 설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부, 나. 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 기해 경매절차에서 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 아직 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법”, 대법원판례해설 29호(97년 하반기)(98.06) 49쪽 참조}.

 

나. 대상판결의 검토

일반적인 소송이라면 근저당의 원인이 된 계약의 취소를 구할 필요가 없다.

 

그러나 채권자 취소소송의 경우에는 원상회복의 전 단계로서 그 취소가 불가피하여 사해행위의 취소는 채권자취소권의 본질적인 요소가 되는 것이므로 사해행위로 발생한 현상(이 사건의 경우 근저당권의 설정)이 소멸되었다고 하여도 그 사해행위로 인한 법률관계가 완전하게 원상회복이 되지 아니한 이상 그 회복을 위하여도 사해행위가 필요한 것이어서 소의 이익이 없다고는 할 수 없다.

대상판결은 이러한 이유를 들어 소의 이익이 있다고 보았다.

 

4. 사해행위로 취득한 근저당권에 기해 경매절차에서 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우 원상회복의 방법(= 제3 쟁점. 이 사건의 핵심쟁점)

가. 일반론

원상회복의 방법은 원물반환이 원칙이고, 원물반환이 가능한 경우에는 가액배상은 허용되지 않으며, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에만 예외적으로 가액배상이 허용된다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결).

 

원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란할 경우란, ① 목적물의 멸실, 일반재산에 혼입되어 특수성을 상실하는 것과 같이 사실상 불가능한 경우, ② 수익자가 선의의 전득자에게 양도해 버린 경우와 같이 법률상 불가능한 경우, ③ 저당권 소멸로 인하여 공평의 관념에서 원상회복이 불가능한 경우 등이다.

 

원상회복의 방법은, ① 목적물이 ‘동산’ 또는 ‘금전’인 경우 채권자가 직접 「채권자」에게 인도 또는 지급하여 줄 것을 청구할 수 있고(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결, 2003. 11. 28. 선고 2003다50061 판결 등), ② 목적물이 ‘채권’인 경우 수익자가 취득한 채권의 「채무자」에의 양도와 그 양도 통지 형태가 될 것이며(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결), ③ 목적물이 부동산인 경우 말소등기의 방법에 의하는 것이 원칙이나, 수익자 또는 전득자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행하도록 명할 수도 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결).

채권자취소권의 대상이 되는 근저당권이 설정된 목적물에 대한 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득한 경우 원상회복의 방법은 경매의 진행정도에 따라서 다음과 같이 달라진다.

 

나. 배당기일에 이의를 한 경우

① 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결).

 

② 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소될 경우에도 이미 경매절차에서 당해 부동산을 매각허가받아 매각대금을 완납한 매수인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자는 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법으로 매수인(낙찰자)의 소유권이전등기를 말소할 수 없다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결).

다. 배당표가 확정되었으나, 수익자가 배당금을 수령하지 않은 경우(배당절차가 종료되지 않은 경우)

 

⑴ 원상회복의 방법(제3 쟁점의 해결)

① 대상판결의 경우

부동산 임의경매에서 경매법원이 배당표를 작성하고 그 배당표가 확정되면 그로써 경매대금의 배당금액과 배당권자가 확정된다 할 것이므로 비록 피고가 지급금지가처분 때문에 현실적으로 배당금을 수령하지는 아니하였다 하더라도 배당표가 확정된 이상 정당한 배당권자에 대한 관계에서는 피고가 배당표상의 배당금을 취득하였다고 봄이 상당하고, 피고는 위 배당권의 기초가 된 위 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소됨으로써 원상회복의무를 부담하게 되었다고 할 것이므로, 피고는 그 원상회복의무로서 채권자인 원고에게 위 배당금 74,879,300원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

 

그러나 피고로서는 배당표가 확정되었다 하더라도 추심을 하지 못한 이상 배당금지급청구권을 얻은 것이지 아직 배당금 자체를 얻은 것은 아니다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결 참조).

따라서 원상회복의 대상이 되는 것은 위 배당금지급청구권이라고 할 것이고, 채권자로서는 채권이 회복되는 경우에 준해서 채무자에게 반환하도록 한 다음 강제집행을 하여야 한다.

 

② 대상판결의 판시

채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결). 그리고 이때의 원상회복의 방법에 관하여는, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 받은 배당금을 반환하여야 한다는 전제에 입각하여, 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다(대상판결인 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결).

 

이 경우의 주문은, “피고(수익자)는, 1. 소외 OOO(사해행위의 채무자)에게 별지 목록 기재 배당금지급청구권 양도의 의사표시를 하고, 2. 소외 대한민국에게 위 배당금지급청구권 양도의 통지를 하라.”이다.

 

⑵ 원상회복의 효과

근저당권자에게 배당하기로 한 금원에 대하여 지급금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소된 경우, 공탁금의 지급 여부가 불확정 상태에 있는 경우에는 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지는 배당절차는 아직 종료되지 않은 것이라고 볼 수도 있으므로 반드시 배당절차가 확정적으로 종료되었다고 단정할 수는 없다는 점, 채권자취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하고 채무자와 수익자와의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하므로 취소채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자에게로 회복된 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 그 공탁금은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 상당하다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결). 다만, 배당이의의 소를 제기한 경우와 달리, 채권자취소의 소를 제기한 채권자뿐만 아니라 당초 배당절차에 참가하였던 다른 배당요구권자들을 위하여도 그 배당금이 채무자의 책임재산으로 됨에 따라 추가배당받을 수 있다.

 

라. 배당이 종료된 경우

대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결은, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다고 판시하면서, 나아가 위 배당금을 채권자인 원고에게 반환할 것을 명한 원심의 조치를 정당한 것으로 수긍하였다.

 

즉 배당절차가 종료되어 근저당권자가 배당금을 수령하고 나서 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소되는 경우에는 사해행위임을 주장한 다른 채권자가 가액배상으로서 근저당권자에 대하여 배당금 상당액의 지급을 요구할 수 있다.

 

일본의 최고재판소 판례도 저당권 설정행위가 사해행위로서 취소되는 경우 당해 부동산이 경락되어 버렸다면 수익자는 수령한 배당금을 반환하여야 하고, 그 배당금 수령권을 타인에게 양도하여 이득이 잔존하지 않는다고 하더라도 그 가액을 배상하여야 한다고 판시함으로써 같은 태도를 취하고 있다(荒木新五 편, 판례편람 사해행위취소권, 184면-185면).

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