【(형사변호사)<중지미수와 장애미수> 중지미수의 성립요건】<중지미수와 장애미수의 구별> 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우 이는 중지미수일까, 아니면 장애미수일까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우 이는 중지미수일까, 아니면 장애미수일까?>
● 중지미수의 성립요건
【대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결】
◎[요지]
[1] 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다.
[2] 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다.
제목 : 중지미수의 성립요건
1. 형법상 미수범의 처벌
⑴ 범죄의 실행에 착수하여 그 범죄가 미완성된 경우가 미수범인데, 미수범은 실행의 착수가 있다는 점에서 그 이전의 단계인 ‘예비․음모와 구별되고 또 범죄가 미완성되었다는 점에서 범죄가 완성된 기수와 구별된다.
⑵ 미수범은 자의에 의하여 미완성된 중지미수와 자의에 의하지 않고 미완성된 넓은 의미의 장애미수로 구별되며, 장애미수는 다시 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 불능미수와 그렇지 아니한 좁은 의미의 장애미수로 구별된다.
형법은 제25조 제1항에서 좁은 의미의 장애미수를 규정하고 제2항에서 임의적 감경사유로, 형법 제26조에서 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감면하다고 하여 중지미수를 규정하고 있으며, 제27조에서 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때 처벌하고 다만 형을 감면할 수 있다고 하여 불능미수를 규정하고 있다.
2. 중지미수와 장애미수의 구별
가. 학설
① 객관설, ② 주관설, ③ Frank의 공식(할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중지한 때가 중지미수이고, 하려고 하였지만 할 수가 없어서 중지한 때를 장애미수라고 본다), ④ 절충설(일반 사회관념상 범죄수행에 장애가 될만한 사유가 있는 경우에는 장애미수이지만 그러한 사유가 없음에도 불구하고 자기의사에 의하여 중지한 경우에 자의성을 인정) 및 ⑤규범설이 있으며, 절충설이 다수설의 입장이다.
나. 판례
판례는 절충설의 입장에 서 있다.
즉 ① 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이나 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고 특히 자의에 의한 중지중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보이는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 할 것인바, 원료불량으로 인한 제조상의 애로, 제품의 판로문제, 범행탄로시의 처벌공포, 원심 상피고인의 포악성 등으로 인하여 히로뽕 제조를 단념한 것이므로 중지미수로서 형법 제 26조를 적용하여야 한다는 피고인의 주장에 대하여 원심이 적법하게 인정되는 사실관계에 의하면, 피고인 등은 염산에페트린으로 메스암페타민합성 중간제품을 만드는 과정에서 그 범행이 발각되어 검거됨으로써 메스암페타민 제조의 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이므로 피고인 등의 범행과정에 설사 그 주장하는 바와 같은 사정이 있었다고 하더라도 그러한 점만으로 이를 중지미수라 할 수 없다고 하고(대법원 1985.11.12. 선고 85도2002 판결), ② 피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당하고(대법원 1993.10.12. 선고 93도1851 판결), 또 ③ 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없고(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결 ), ④ 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이지만, 피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만 두는 바람에 미수에 그친 것이라면, 위와 같은 경우 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다는 것이다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결).
3. 대상판결의 분석 (= ‘겁이 나서’ 범행을 중지한 경우)
‘겁이 나서’ 범행을 중지한 경우에 관하여, 대법원 1985.11.12. 선고 85도2002 판결에 의하면 가정적 판단으로서 ‘범행탄로시의 처벌공포’ 등에 의한 중지는 자의에 의한 중지가 아니라는 취지로 판시하고 있다.
쇼크나 불안, 범행발각에 대한 두려움, 본질적으로 변화된 사태에의 직면 등은 타율적 동기로서 이에 의한 중단은 장애미수로 보고 있는 것이다.
일본 판례로는, ① 유혈이 내뿜어지는 것을 보고 범행을 중지하는 것은 외부적 원인에 의한 것이라 하여 장애미수로 보았고, ② 방화의 매개물을 제거하고서 불을 끈 것은 범죄의 발각에 대한 공포로 인한 것이며 이는 경험상 일반적인 중지의 동기가 된다 하여 역시 장애미수로 보았으며(대심원 소화 12.9.21. 판결), ③ 손이 피에 물들어 있는 것을 보고 간음을 중지한 경우 강간수행에 객관적인 장애사유가 있다고 보아 역시 장애미수로 보았고, ④ 어머니가 배트로 머리를 얻어 맞아 피를 흘리며 고통을 받는 것을 보고 범행을 중지한 경우, 그러한 상황에서 살해행위를 계속하는 것이 일반의 통례라고 할 수 없다는 이유로 역시 장애미수로 인정하고 있다.
독일판례는 두려움에 의한 중지를 세분하고 있는데, ① 강도가 희생자의 머리를 몽둥이로 후려친 후 희생자가 쓰러져 허우적거리는 것을 보고는 덜컥 겁이 나 용기를 잃고 이로 인해 범행을 중지한 경우를 비자율적이라고 보아 장애미수로 본 반면, ② 피투성이가 된 채 의식을 잃고 쓰러진 모습을 보고 자신의 범행결과를 깨달아 살해의도로부터 물러선 경우에는 자의성을 인정하여 중지미수를 인정하고 있다{김일수, “중지미수에서 자의에 의한 중단 여부”, 고시계 통권 473호(96.7) 203쪽 참조}.
위와 같은 맥락에서 대상판결인 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결에서는, 치솟는 불길에 의하여, 즉 외부적인 사태변화에 직면하여 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범죄발각시의 처벌 등이 두려운 나머지 범행을 중단하거나 결과발생을 방지하는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수는 없다고 판시하였다.
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