【(지식재산권법전문변호사)<부정경쟁방지법> 혼동행위의 판단기준】<혼동과 유사의 관계 / 표지의 유사> 부정경쟁행위인 ‘혼동행위’는 반드시 현실로 혼동을 초래할 것까지 요할까, 아니면 혼동의 구체적 위험이 있으면 족한 것일까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<부정경쟁행위인 ‘혼동행위’는 반드시 현실로 혼동을 초래할 것까지 요할까, 아니면 혼동의 구체적 위험이 있으면 족한 것일까?>
● 혼동의 정도와 그 판단기준
1. 혼동과 유사의 관계
① 상표법상의 유사 개념이 상표의 권리범위에 관한 기술적 기준으로서 경험칙에 의하여 수요자간에 일반적, 추상적으로 출처의 혼동을 야기할 위험이 있는가 여부를 기준으로 하여 판단하는 것인데 비하여, 부정경쟁방지법상의 표지의 유사여부의 판단은 표지 그 자체의 형식적인 대비가 1차적으로 중요하나 그 이외에 구체적인 출처 혼동의 위험을 기준으로 하여서도 판단하여야 하는 점에서 보다 탄력적이라 하겠다.
즉, 주지의 성명, 초상, 상표, 상호 등과 호칭이나 외관 또는 관념 등을 대비하여 추상적으로는 유사표지라고 볼 수 없는 표지라도 그 표지의 구성이나 아이디어 등으로 보아 용이하게 주지 표지를 연상시켜 출처의 혼동을 야기시킬 수 있는 경우에는 유사표지로 보게 된다.
이같이 부정경쟁방지법상의 표지의 유사판단은 표지의 저명성, 표지의 주변상황(비슷한 표지가 다수 존재하는지 여부 등), 표지의 전체적 인상 등도 판단에 영향을 미친다.
따라서 영업 주체의 지리적 위치, 종전의 관계표지를 선택한 동기, 표지에 나타난 악의, 영업주체의 대비, 상품의 유사성, 상품의 모양과 색깔, 표지와 다른 문자 및 도형의 위치, 동일한 종류의 상품에 사용된 다른 영업자의 표지의 상태, 표지의 주지성의 정도와 표지의 종류, 표지 또는 표지주체가 수요자에게 주는 인상, 표지가 신조어인가 또는 보통명사인가 하는 점 등을 고려하여야 한다.
② 유사한 경쟁관계에 있거나 그 標識가 비슷하면 거래자나 수요자에게 혼동을 불러일으킬 수 있음은 당연하다.
혼동은 경쟁관계의 근사성과 표지의 근사성에 의해 일어나므로, 경쟁관계에서 상품이나 영업의 동종성이 강하면 강한 만큼 혼동의 위험이 크며 또 표지의 近似性이 강하면 강한 만큼 혼동의 위험이 크다.
상표가 유사하면 혼동이 생길 蓋然性이 크므로 유사라는 형식적 기준을 정형화시켜 놓고 ‘동일․유사 = 침해’라는 법적 장치를 통해 등록상표를 간이 신속하게 보호하는 것이 상표법이라면, 실질적인 혼동 초래행위를 금지시켜 공정한 경쟁을 보호하려는 것이 부정경쟁방지법이다.
즉 부정경쟁방지법은 실질적인 혼동초래행위를 금지시키는 것이므로 실질적인 혼동의 개념이 중요하며 상표법상 유사개념은 혼동초래행위냐 아니냐를 판단키 위한 보조적, 자료적 사실로서의 의미를 가진다.
본법에서는 실질적인 혼동의 개념이 중요하며 상표법상 논의되는 유사의 개념은 실질적인 혼동 초래 행위냐 아니냐를 판단키 위한 중요한 기준으로 등장하지만 혼동 초래의 충분조건은 될 수 없다.
2. 표지의 유사
표지의 유사는 출처의 혼동과 완전히 동일한 것은 아니나, 표지가 유사하면 혼동의 개연성이 커진다.
표지의 유부판단은 표지 그 자체의 형식적인 대비가 중요하나 그 이외에 출처혼동의 위험을 기준으로 하여서도 판단한다.
표지의 저명성, 표지의 주변 상황, 표지의 전체적 인상 등도 판단에 영향을 미친다.
상표법에 있어서의 유사가 침해 여부를 판단하는 기술적 기준인데 대해 부정경쟁방지법에 있어서의 유사는 혼동을 초래하는 유력한 징표이며 보다 탄력적이다.
따라서 표지의 유사의 정도가 크면 클수록, 표지의 주지도가 높으면 높을수록 혼동가능성이 많다 하겠고, 이러한 의미에서 표지의 주지성 판단, 동일 유사판단은 모두 실질적으로는 혼동가능성에 관한 판단과 같은 것이거나 혼동가능성 판단을 위한 수단이라 할 수 있다.
3. 혼동의 정도와 판단기준
① 혼동은 반드시 현실로 혼동을 초래할 것까지 요하는 것은 아니며 혼동의 구체적 위험이 있으면 족하다.
즉 혼동을 일으키는 행위란 혼동을 생기게 할 우려가 있는 행위를 포함한다(대법원 1978. 7. 25. 선고 76다847 판결).
이는 부정경쟁방지법 제4條 제1항이 “不正競爭行爲로 인하여 자신의 營業상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 不正競爭行爲를 하거나 하고자 하는 者에 대하여 法院에 그 행위의 금지 또는 豫防을 請求할 수 있다.”고 규정하고 있는 점과도 부합하는 것이다.
혼동의 우려에 대한 인정자료로서는 상품표지 및 그 사용방법․태양, 상품표지의 근사성, 상품 내지 영업의 종류․태양․거래형태의 근사성, 상품표지의 식별력의 크기, 주지성의 정도 등 당해 상품표지의 고객흡인력에 영향을 미치는 일체가 종합적으로 판단되어야 한다.
② 주지된 상품의 용기나 포장과의 혼동과 관련하여, 일본의 판례에 의하면, 상품표지로서 주지되었다고 인정되었어도, 유사형태의 사용자의 상품에 상품명 등의 식별표지가 명확하게 붙어 있는 경우에 있어서, 더욱이 고가품이어서 충분히 조사검토를 거치고 구입되는 상품인 경우나, 판매형태가 방문판매인 등의 경우에는 상품의 형태 등이 아니라 유사상품의 상품명이나 판매업자명 등의 식별표지에 의하여 바로 출처가 식별된다고 인정되는 결과, 상품의 형태가 유사하다고 하여도 혼동을 일으킬 염려가 없다고 보고 있다(田村善之, 不正競爭法槪說, 98면).
또한 상호 등 다른 표지가 함께 표기된 경우에 통상은 혼동의 가능성이 없으나, 그 상호의 기재가 지나치게 작다든지, 제품의 설명서에만 기재되어 있다든지 상호등의 표시마저 유사한 경우에는 혼동의 가능성이 인정된다고 한다((日本) 判例不正競業法, 發明協會, 410~411쪽).
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