【(지식재산권법전문변호사)<부정경쟁방지법> 부정경쟁방지법위반행위로 인한 손해배상액의 산정방법 / 신용회복청구권】<부정경쟁행위에 대한 손해배상액산정방법> 부정경쟁방지법에서 규정하고 있는 4가지 손해액 산정방법이란 무얼까? 부정경쟁방지법상의 손해액 추정 규정은 손해 발생 사실 자체까지 추정시키는 것일까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<부정경쟁방지법에서 규정하고 있는 4가지 손해액 산정방법이란 무얼까? 부정경쟁방지법상의 손해액 추정 규정은 손해 발생 사실 자체까지 추정시키는 것일까? >
● 부정경쟁방지법위반행위로 인한 손해배상액 산정방법
1. 부정경쟁행위에 대한 손해배상청구
부정경쟁방지법은 금지청구권 행사와 달리 손해배상 책임에 대하여 과실책임주의 원칙을 명시하고 있다.
따라서 부정경쟁행위에 대한 손해배상청구에 있어서는 그 성질에 반하지 않는 한 불법행위에 관한 민법의 여러 규정이 적용된다(청구권경합설).
손해배상청구권은 양도성을 가지며 소멸시효에 대해서는 민법상 일반원칙에 의한다.
침해자가 법인인 경우 법인과 함께 직접 침해행위를 실행한 대표자도 공동불법행위의 법리에 따라 부진정 연대책임을 질 경우가 많을 것이고, 피용자의 부정경쟁행위에 대하여 사용자 책임을 지는 경우도 있을 것이다.
2. 부정경쟁행위에 대한 손해배상청구의 요건
손해배상청구에는 ① 행위자의 고의, 과실, ② 부정경쟁행위의 존재, ③ 부정경쟁행위에 의한 영업상 이익의 침해로 인한 손해의 발생, ④ 행위와 손해 발생과의 상당인과 관계의 존재가 필요하다.
특허권, 저작권 등의 침해 행위처럼 과실이 추정되지는 않는다(특허법 제130조, 저작권법 제93조 제4항).
고의․과실이란 행위의 주관적 요소로서 위법행위에 대한 고의․과실을 말하고 손해 발생에 대한 고의․과실까지 필요로 하는 것은 아니다.
고의․과실에 대한 주장․입증책임은 불법행위 일반론에 따라 배상청구를 하는 자가 부담한다.
물론 고의․과실 외에 부정한 경쟁을 할 목적까지 필요한 것은 아니다.
그러나 실제 부정경쟁행위의 존재가 입증된 이상 무과실에 대한 입증의 필요성이 생기는 경우가 많을 것이다.
침해자의 고의․과실이 입증되지 않아 손해배상청구를 할 수 없는 경우에도 부당이득 반환청구는 가능하다고 본다.
부정경쟁행위자가 얻은 부당이득은 실시료(royalty) 정도로 보는 것이 일반적이다.
3. 부정경쟁행위에 대한 손해배상청구의 효과
부정경쟁행위로 말미암은 손해를 전보하는 것이다.
그 범위는 부정경쟁행위와 상당인과관계 범위 내에 있는 일체의 손해에 미친다.
민법 일반 이론에 따라 적극적 손해와 소극적 손해 및 정신적 손해로 나누어 볼 수 있다(서울고법 1993. 4. 27. 선고 92나33970 판결).
불법행위로 인한 재산상 손해는 예컨대 치료비 등과 같이 적극적으로 지출되는 손해와 일실 이익 즉 불법행위가 없었더라도 얻을 수 있었을 이득과 같은 소극적 손해로 구분하는 것이 실무이다(부정경쟁행위로 인한 재산상 손해에서 이와 같은 구분은 상대적 개념 정리일 뿐 실익이 없다는 설도 있다).
4. 부정경쟁행위에 대한 손해배상액의 산정방법
해명 광고, 조사 비용 등과 같은 적극적 지출은 입증이 용이하나, 매출 감소와 같은 소극적 손해의 입증은 실제 어려운 문제이다.
따라서 손해액 추정에 관한 특허법 등의 규정(특허법 제128조, 실용신안법 제46조, 의장법 제64조, 상표법 제67조, 저작권법 제93조)과 같이 부정경쟁방지법 제14조의2가 신설되었다.
가. 추정되는 손해 (두 가지 방법)
부정경쟁행위로 인하여 초래되는 손해액의 산정은 실제 극히 곤란하므로 여러 가지 추정 규정을 두고 있다.
개정법은 첫째 침해자가 양도한 수량에 침해당한 자의 단위수량당 이익액을 곱한 것을 손해액으로 추정하는 규정을 신설하였다(법 제14조의2 제1항).
즉, “영업상의 이익을 침해한 자가 부정경쟁행위 또는 영업비밀 침해행위를 하게 한 물건을 양도한 때에는 그 물건의 양도수량에 영업상의 이익을 침해당한 자가 당해 부정경쟁행위 또는 영업비밀 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 영업상의 이익을 침해당한 자의 손해액으로 할 수 있다”고 규정한다.
이 경우 손해액은 영업상의 이익을 침해당한 자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위 수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 한다. 다만, 영업상의 이익을 침해당한 자가 부정경쟁행위 또는 영업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 때에는 당해 부정경쟁행위 또는 영업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다.
둘째 일반적으로 침해자가 얻은 이득액을 일응의 손해액으로 추정하고 그 이득액 중 감액요소(침해자의 이득 중 영업노력, 광고선전 등에 의한 이득은 침해자가 입증하여야 할 감액요인이며, 총 이득 중 상표의 기여율은 이론상으로는 피해자가 입증하여야 할 이치이나 부정경쟁소송의 특성에 비추어 상표의 기여율이 없었다는 점을 침해자가 주장입증토록 함이 입증책임의 분배법칙에 맞지 아니할 까 생각한다)는 침해자가 반증토록 하여 입증책임을 분배하고 침해행위의 유형에 비추어 침해자의 이득액을 피해자의 손해라 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 다른 합당한 산정방법에 의함이 실무상 어느 정도 확립된 학설․판례의 경향이었다[위스키에 관한 주지상표를 안경테에 사용한 경우는 안경테의 제조판매이득액 전액을 그대로 손해액으로 추정할 수 없다는 사례, 음식점 간판의 부정사용에 대하여 이득액으로 함은 상당치 아니하다고 하여 총매상고에서 상표의 기여율을 개략적으로 매상고의 2% 정도라 하여 손해액을 산정한 사례, 거래실정에 비추어 투하자본 등에 의한 이익액, 침해자의 노력에 의해 얻은 이익액, 부정경쟁행위로 인한 이익액을 3분하여 침해자가 얻은 총이익액의 1/3을 손해로 산정한 예 등이 있다].
이를 반영하여 부정경쟁방지법은 “영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있는 때에는 그 이익의 액을 영업상의 이익을 침해받은 자가 받은 손해의 액으로 추정한다”고 규정하였다(법 제14조의2 제2항).
손해액 추정 규정이 있다고 하여 손해 발생 사실 자체까지 추정되는 것인지에 대해서는 다툼이 있다.
영업상 이익이 침해된 자만이 손해배상 청구를 할 수 있으므로 일단 폐업 등으로 주지상표나 표장 등을 사용한 영업활동을 전혀 하지 않았다면 영업상 이익의 침해 또는 침해의 우려가 있다고 보기 어렵다는 점에 비추어 손해 발생까지 추정되는 것은 아니라고 볼 것이다.
특허권 등 침해에서는 아무런 영업을 하지 않아도 언제든 실시계약을 통해 실시료를 받을 수 있어 손해가 존재한다고 볼 수 있는 점에서, 부정경쟁행위와 다르다.
나. 최소한의 손해 {= 실시료(royalty) 상당액}
부정경쟁행위의 침해대상인 주지표시의 사용료 즉, 실시료(royalty) 상당액이 최소한의 손해이므로 실무에서는 이 방법에 의하여 손해액을 산정하는 예가 많다. 이에 부정경쟁방지법은 이를 명문화하였다(법 제14조의2 제3항).
실제 실시료산정은 계약상 다른 실시례를 참고하거나 관계거래업계의 일반적인 사용료에 의하거나 또는 감정에 의하거나 거래실제에 비추어 상당하다고 평가되는 액을 산정하는 등 여러 방법이 사용된다.
또 실제로 받은 손해의 액이 실시료 상당액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있음은 물론이다.
이 경우 그 영업상의 이익을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없는 때에는 법원은 손해배상의 액을 산정함에 있어서 이를 참작할 수 있다(법 제14조의2 제4항).
다. 손해액의 직권인정
법원은 부정경쟁행위 또는 영업비밀 침해행위에 관한 소송에 있어서 손해가 발생한 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 부정경쟁방지법 제14조의2 제1항 내지 제4항의 규정에 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다(법 제14조의2 제5항).
라. 손해액 산정자료 제출명령
법원은 부정경쟁행위로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 당사자의 신청에 의하여 상대방 당사자에 대하여 침해로 인한 손해의 액을 산정하는 데 필요한 자료의 제출을 명할 수 있다.
다만 그 자료의 소지자가 제출을 거절할 정당한 이유가 있으면 그러하지 아니하다.(법 제14조의3)
5. 신용회복청구권
부정경쟁행위로 인하여 타인의 영업상의 신용을 失墜하게 한 자에 대해서는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 대신하여 또는 손해배상과 함께 영업상의 신용을 회복하는데 필요한 조치를 명할 수 있다(법 제6조).
법원은 권리자의 청구에 따라 침해자의 침해행위로 인하여 권리자의 업무상 신용이 실추된 점을 인정할 수 있는 경우에는 침해자의 침해죄에 대한 형사판결, 패소한 민사판결, 해명자료 등을 신문, 잡지 등에 게재할 것을 명할 수 있다.
그러나 권리자의 업무상 신용이 실추된 점을 인정할 수 있는 경우에도 침해자의 침해행위의 태양, 침해행위 전후의 사정 등에 비추어 침해자에게 손해배상을 명하는 것으로 충분히 침해자의 손해가 전보되었다고 볼 수 있는 경우에는 권리자의 청구 중 신용, 명예회복에 필요한 조치 부분은 기각하여야 한다.
부정경쟁행위가 인정된다고 하여 반드시 경쟁사의 업무상 신용이 실추되었다고 단정할 수는 없다.
모방 제품이 조악하여 자사 제품의 신용도에 타격이 가해진 점 등의 구체적 사정을 별도로 입증하여야 한다.
손해배상은 금전배상이 원칙이다.
그러나 금전배상만으로는 만족할 수 없거나 신용훼손의 구제방법으로 적절치 않은 경우가 많기 때문에 부정경쟁방지법이 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 병행하여 신용회복에 필요한 조치를 구할 수 있도록 규정한 것이다.
종래 신문에서 사죄광고를 내도록 명하는 방법이 선호되어 왔으나 사죄광고를 명하는 것은 헌법상 양심의 자유에 반한다는 헌법재판소의 결정으로 사죄광고의 청구는 불가능하게 되었다(헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 89헌마160 결정).
대신 실무상 패소 판결을 받은 사실이 있다는 내용의 해명서를 광고 게재하도록 하고 있다[서울지법 1999. 9. 10. 선고 98가합109742 판결의 예를 보면 주문에서 ‘피고는 이 사건 판결 확정일부터 3개월 이내에 조선일보․동아일보․매일경제신문의 경제면 광고란에 별지 기재 해명서를 가로 13㎝, 세로 18㎝ 규격으로, 제목을 32급 신명조체 활자, 원고 및 피고의 명칭을 20급 고딕체 활자, 본문을 14급 신명조체 활자로 하여 각 1회씩 게재하라’고 명하고, 다음과 같은 별지를 붙였다. [별지 해명서] 표백제를 제조․판매하고 있는 당사가 그 동안 사용한 표백제의 용기는 국내에 널리 인식된 원고 회사 옥시의 표백제 ‘옥시크린(OXYCLEAN)'의 용기와 유사한 것으로서 당사가 위와 같은 용기를 사용하는 것은 ’부정경쟁행위‘에 해당한다고 하여, 원고 회사가 당사를 상대로 제기한 부정경쟁행위 금지소송에서 1999. 9. 10. 원고 회사가 승소판결을 받은 사실이 있습니다. (피고 회사 대표 이사)].
양심의 자유에 반하지 않는 한 관계 당사자들에게 ‘사실’을 통지하도록 명하는 조치 등을 생각해 볼 수 있다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
