【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 구분소유건물의 구분행위】<구분소유건물에 대한 경매신청> 구분행위란 무엇이고, 그 성립시점은 언제일까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<구분행위란 무엇이고, 그 성립시점은 언제일까?>
● 구분소유건물의 구분행위
1. 구분행위의 의의
집합건물법 1조에서는 건물의 각 부분이 독립성이 인정되는 경우에 이를 “소유권의 목적으로 한다”라고 규정하지 않고, “소유권의 목적으로 할 수 있다”라고 규정함으로써, 건물이 위와 같이 독립성이 인정되는 경우에도, 이를 1동의 건물 전체를 1개의 건물로 하느냐, 각 부분을 1개의 구분건물로 하느냐 하는 것은 소유자의 의사에 의하여 결정된다.
즉, 1동의 건물의 각 부분이 구분건물로 될 수 있는 요건을 갖추었다 하더라도 소유자가 이를 구분건물로 등기하지 않고 1동의 건물을 객체로 한 등기만을 한 때에는 구분소유권이 성립할 여지가 없다.
이처럼 구분소유권이 성립하기 위해서는 건물부분이 구조상 및 이용상의 독립성을 갖춘 것만으로는 부족하고, 이를 구분소유권의 객체로 하고자 하는 소유자의 의사 즉 구분의사가 필요한데, 소유자가 그 구분의사를 표시하는 행위를 구분행위라 한다.
대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결은, “1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존건물에 증축을 한 경우에도 증축부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다”고 하여 구분행위를 구분소유권 성립의 요건으로 인정하고 있다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결도 같은 취지).
2. 구분행위의 성질
구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물을 별개의 소유권의 객체로 하는 행위이고, 그 결과 종래의 건물의 소유권은 그 객관적 범위의 감소로 인하여 잔여부분을 목적으로 하는 소유권으로 그 범위가 축소되는 것으로서 이는 일종의 법률형성적 처분으로 법률행위(물권행위)이고, 경계벽을 설치하는 것과 같은 사실행위에 불과한 사실적 구분 또는 분할과는 다른 개념이라고 한다.
대법원 판결도 “1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하는데, 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다”고 한다[대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결. 따라서 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 다만 위 판결이 등록불요설을 취함으로서 개개 사례에서 구분소유권 성립시기의 확정을 위하여 구분건물의 구조상·이용상 독립성 여부나 구분행위의 존재여부를 둘러싼 공방이 불가피하게 되는 등으로 관련된 법적분쟁의 심리와 해결이 간단하지 않게 되었으며, 이에 따라 집합건물을 신축하고 있는 대지의 경우 법률관계의 불명확성으로 인하여 거래의 안정성이 문제될 여지가 있다].
또한 구분행위와 반대되는 개념으로 구분폐지행위가 있는데, “구분건물이 성립한 후 소유권자가 구분행위를 해지하고, 1동의 건물로 소유권 보존등기를 마쳤다면 구분폐지행위를 한 것으로 이로 인한여 구분소유권은 소멸한다”고 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결).
3. 구분행위의 성립시점
가. 구분행위의 성립시점의 의의
구분행위를 법률행위라고 하고, 그것을 외부에 표현할 때 구분행위가 성립한다면 물권변동에 성립요건을 취하는 우리 법제상 구분행위에 민법 186조의 등기를 요하는지 등기를 요하지 않는다면 어느 시기에 구분행위가 성립하는지 문제된다.
구분행위 시기가 문제되는 이유는 구분행위를 필요로 하는 구분소유권의 성립시점에 대지사용권은 전유부분에 종속하고, 전유부분의 처분에 따르게 되며, 독립하여 처분하였을 경우 그 처분행위는 무효가 되기 때문이다(집합건물법 20).
나. 판례
종전의 판례에는 구분소유권 성립에 대장의 등록이 필요하다는 것(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691판결)과 필요하지 않다는 것(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결)이 있었으나, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결은 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물 대장의 등록이나 구분건물 표시에 관한 등기가 필요한 것은 아니라고 하였다.
즉, “구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.
따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.”는 것이다(그러나 위와 같이 판단할 경우 수분양자들에게 매우 불합리한 결과를 초래할 수 있다. 즉, 위 사안에서 건축주인 피고 회사 앞으로 소유권 보존등기가 이루어진 다음 2010. 10. 경 구분 소유 객체가 되기 전까지 피고 회사는 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2,피고 3, 피고 4 앞으로 각 근저당권 설정등기를 마쳐 주었는데, 판례의 입장에 따르면 당시에는 각 구분점포로서 요소를 갖추지 못하였더라도 향후 각 점포가 구분소유권 객체가 될 경우 그 소유권 보존등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하게 되고 그 등기에 기초하여 마쳐진 위 각 근저당권 설정등기도 전부 유효하게 된다. 대부분의 경우 앞으로 각 구분 점포의 실제 소유자가 될 수분양자들은 배제된 채 근저당권 설정등기가 경료되었을 것이어서, 수분양자들은 자신의 의사와 상관없이 그 부담을 떠안을 수밖에 없는 불합리한 결과가 초래될 가능성이 있는 것이다).
일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다[대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결(집합건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있던 이 사건 건물이 2000. 10. 9. 다세대주택으로 전환되면서 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 후 2012. 8. 24. 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 이 사건에서, 특별한 사정이 없는 한 늦어도 위 등록전환 당시에는 이 사건 건물에 관하여 구분행위가 있었다고 보아야 하는데, 피고는 구분소유권이 성립한 이후인 2003. 2. 7. 이 사건 건물 지층 비01호와 비02호에 해당하는 이 사건 건물에 관한 합계 8/28지분과 그 대지에 해당하는 이 사건 토지에 관한 합계 16/56 지분을 임의경매에서 취득하여 지분이전등기까지 모두 마쳤으므로, 피고의 이 사건 토지에 관한 16/56 지분은 이 사건 건물 지층 비01호와 비02호의 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 그럼에도 甲이 피고 소유 토지지분에 국한하여 2009. 3. 23. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤으므로, 이는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 20조 2항 본문의 분리처분금지효에 반하여 무효이고, 이에 터 잡은 원고의 지분이전등기 역시 무효이므로, 원고는 피고를 상대로 이 사건 토지의 사용이익 상당의 부당이득을 구할 권원이 없다고 보아 원고의 청구를 기각한 원심을 수긍한 사례). 반면에 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854 판결은 위와 같은 법리를 설시하면서 나아가 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 2조 2항, 건축법 시행령 3조의 5, 같은 시행령 별표 1, 주택법 2조 2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다며, 원심은, 이 사건 건물이 주차장과 보일러실로 사용되는 지하층을 제외하고 8세대의 구조상·이용상 독립적인 호실로 독립하여 거래되고 있고 주민등록상 구별하여 표시되는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 일괄하여 양도되어 온 점, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로서의 용도 이외의 다른 용도로는 사용되지 않는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 완전히 일치하지는 않으나 피고 1 내지 4는 각 1/8 지분, 피고 5 내지 7 역시 거의 1/8에 가까운 지분을 소유하고 있는 점 등을 종합할 때, 이 사건 건물은 집합건물로 등기되지는 않았으나 구분소유적 공유관계에 있는 집합건물이며, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로 사용되고 있으므로, 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 20조 2항 본문에 의하여 분리처분이 금지되는 이 사건 토지에 관한 위 36.16/748.2 지분의 소유권을 취득하지 못하였다고 판단하였으나, 원심이 든 위와 같은 사정만으로 이 사건 건물 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되었다고 보아 구분행위의 존재를 인정할 수는 없으므로, 원고가 이 사건 토지 중 위 36.16/748.2 지분을 매수하여 소유권이전등기를 마치기 전에 이 사건 건물 중 위 8세대의 각 호실에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 볼 수 없고, 결국 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 20조 2항 본문에 반하여 무효라고 할 수 없다는 이유로 위와 같은 원심판결을 파기하였다].
